形式解释论与实质解释论：事实与

1、形式解释论与实质解释论：事实与理念之展开人人网 2011年06月15日 10:40:17 【法宝引证码】 【学科类别】刑法学 【出处】法制与社会发展2011年第2期 【写作时间】2011年 【中文摘要】我国目前的刑事司法实践完全没有深深陷入法律形式主义的泥坑，因而需要采用实质解释论加以拯救，而恰恰是深深陷入了法律实质主义的泥坑，由此逾越了罪刑法定原则的樊篱，因而需要引入形式解释论加以纠正。在某种意义上，形式解释论与实质解释论之争不仅是构成要件论之争，甚至是刑法机能论之争、刑法观之争。在我国当下社会中，法治规则意识尚未完全建立。在这种前法治时代，我国应该大力弘扬规则功利主义。 【中文关键字】法律

2、形式主义；法律实质主义；形式解释论；实质解释论；规则功利主义 【全文】 站在实质解释论的立场上，我国学者吴学斌提出了“超越法律形式主义”的命题，指出： 考虑到我国目前的司法实践已经深深地陷入了法律形式主义的泥坑，甚至是一种残缺的法律形式主义的陷阱之中而不能自拔。这种机械的、封闭的法律思维无法满足法律开放性的要求，将刑法变成了一部“死法”，影响“正义”等法律理念在司法中的实现。(P13) 这里涉及对我国刑事司法现状的一个基本判断：我国目前的刑事司法实践果真如同吴学斌教授所言，深深陷入了法律形式主义的泥坑？吴学斌教授为证实上述判断，提出了一个例证，这就是所谓“陈某一夫娶二妻案”。该案案情如下： 1

3、994年，陈某在广东省湛江市某玩具厂打工时认识了在同一工厂打工的海南姑娘叶某，两人很快恋爱并同居。1998年1月，叶某回海南探亲。在叶某回海南的四个月里，陈某与该工厂的另一女孩戴某恋爱并同居。后来，陈某一直在叶某和戴某之间周旋，直至2000年7月叶某、戴某明白真相为止。明白真相后的叶某、戴某为了最后能够嫁给陈某，竟答应三人同居。2001年，叶某、戴某同时怀孕。眼看着叶、戴两人的肚子一天天地大起来，陈某感到麻烦了，赶谁谁也不愿意走。无奈之下，陈某抛出了一个同娶二女入门的想法。这个想法遭到叶某和戴某的极力反对。陈某威胁说：“谁不愿意要夫妻名分的，可以离开。”此时的叶、戴已是大腹便便（叶的预产期是6

4、月下旬。戴的预产期是6月上旬）。为了那可怜的名分，两人谁也不愿意向对方屈服，谁也不愿意退出。终于，一个惊世骇俗的“一男二女同日举行婚礼”的计划在广西省东兴市江平镇某村出笼了。2001年5月上旬，陈某按当地婚俗向亲友们发出了陈某、叶某、戴某三人联名的结婚请柬。他们不顾市、镇两级妇联、司法办和村委干部的劝阻，于2001年5月16日在陈某家举办了婚宴。 在上述案件中，陈某虽然同日与二女举行了婚礼，但陈某与二女均未办理结婚登记手续。因此，陈某等人是否构成重婚罪，关键在于如何理解重婚罪中的结婚，即这里的结婚是指经登记而有效的法律婚，还是包括未经登记而同居的事实婚？如果包括事实婚，是指一次事实婚还是两次事

5、实婚（事实重婚）都可以构成重婚罪？如果是一次事实婚，则事实婚是在法律婚之前还是在法律婚之后，或者无论前后都构成重婚罪？总之，这是一个十分专业的刑法问题。 如果坚持形式解释论的观点，重婚罪中的结婚，应当是指法律婚而不包括事实婚。事实婚在我国农村地区是客观存在的。随着婚姻法的普及，事实婚呈现逐渐减少的趋势。法律如何对待事实婚存在一个演变过程，并且在民事法和刑事法之间存在某种冲突。 1994年2月1日，民政部颁布了婚姻登记管理条例，其中第24条规定：“符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。”这表明，我国民事法不承认事实婚的法律效力，而将其视为非法同居，不给予

6、法律保护。本来刑法中的重婚罪是对婚姻关系的保护，其对婚姻的理解应当与婚姻法保持一致，但1994年12月14日，最高人民法院发布的关于婚姻登记管理条例施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚给四川省高级人民法院的答复却指出： 新的婚姻登记管理条例（1994年1月12日国务院批准，1994年2月1日民政部发布）发布实行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居的，应当按重婚罪定罪处罚。 这一司法解释仍将事实婚解释为重婚罪中的结婚，本身就是一种实质解释，突破了结婚这一概念的法律特征。由此，婚姻法对结婚的形式性解释与刑法对结婚的实质性解释形成了

7、鲜明的对照。 即使将事实婚解释为结婚，在司法实践中还需要区分：先有法律婚后有事实婚、先有事实婚后有法律婚，以及前后两个事实婚（事实重婚，不包括第一个事实婚姻解除以后又有一个事实婚的情形）等三种情况。那么，是否上述三种情况都构成重婚罪呢？对此，最高人民法院在“方伍峰重婚案”的裁判理由中指出： 根据最高人民法院的前述批复，事实婚仍可作为重婚罪的构成要件。对最高人民法院批复中的所谓“有配偶的人”，应理解为是指已经依法登记结婚的人。对未经依法登记而以夫妻名义共同生活的人，不能称之为“有配偶的人”。因此，已经登记结婚的人又与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人已经登记结婚，还与之以夫妻名义同居生活，今

8、后同样构成重婚罪。对于先有事实婚姻，又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的，则依法不构成重婚罪。(P17) 根据以上裁判理由，即使承认事实婚姻可以作为重婚罪的构成要件，也只有先有法律婚后有事实婚这一种情形才构成重婚罪。而先有事实婚后有法律婚，以及前后两个事实婚这两种情形均不构成重婚罪。陈某所谓的一男娶二女案，是陈某与二女同时构成两个事实婚，它与前后两个事实婚虽然有所不同，但从性质上来说仍然属于事实重婚而非法律重婚。对于本案，当地司法机关采取了谨慎的态度，因为这种行为是属于重婚还是非法同居，在现行法律上未见明确的界定，在司法实践中也没有先例。此案之所以难以被认定为重婚罪，是因为陈某虽然同

9、时迎娶了叶某、戴某，但在同时迎娶叶某、戴某之前，陈某并没有配偶。所以，难以认定陈某符合重婚罪所要求的“有配偶而重婚”的要件。同样，叶某、戴某在与陈某同时举行婚礼之前，陈某也是没有配偶的，所以，叶某、戴某也不存在“明知他人有配偶而与之结婚”这一重婚前提。而且，本案中的陈某、叶某、戴某并没有办理结婚登记手续。所以，他们三人充其量只能构成一种事实婚，两个事实婚不构成重婚。对于以上观点，吴学斌教授认为，这是对刑法第258条规定的机械的法律形式主义的理解，并以本案证明法律形式主义过于注重文字的严格意义而忽略文字背后的规范意义与目的的弊端。在此基础上，吴学斌教授对本案发表了以下入罪的论证意见： 一夫一妻的

10、婚姻制度是文明社会的进步标志，为现代社会所积极接受和坚决维护。重婚罪的规范意义在于禁止任何人以任何方式危害这种婚姻制度如果认为无效婚姻、事实婚姻并非婚姻，而是非法同居关系或同居关系；一男二女未办结婚登记但同时举行婚礼，以夫妻名义同居生活的不构成重婚罪，那么，我国婚姻法规定的“一夫一妻制”原则和刑法第258条关于重婚罪的规定，就只能形同虚设了；保护妇女、儿童的合法权益也就只能是一句空谈。事实上，重婚者，无论前后是两个事实婚姻，还是其中之一是事实婚，都在实质上是对这种婚姻制度的一种挑衅和违反，同时也与社会公认的正义与公平价值相冲突。刑法第258条的“有配偶”，当然包括事实婚上的配偶。因此，从规范的

11、目的以及社会公认的正义与公平价值的角度而言，陈某、叶某、戴某的行为应该属于刑法的调控范围。(P22) 在以上论述中，我专门点出了“实质”二字：这一论述确实体现了法律实质主义的思维方法，从重婚罪的本质特征是破坏一夫一妻的婚姻制度出发，推导出事实重婚破坏了一夫一妻的婚姻制度，具有了重婚罪的本质特征，因而在实质上构成了重婚罪。通过这一实质推理，将一个本来不具备重婚罪的构成要件的行为予以入罪。 值得注意的是，吴学斌教授将我在上文所引述的重婚案的裁判理由，即“对于先有事实婚，又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的，则依法不构成重婚罪”指责为是法律形式主义的典型思维，其结果导致一夫一妻的婚姻制度和

12、刑法关于重婚罪的规定形同虚设，而且助长犯罪人规避法律的激情，这显然是与现代法律的精神相违背的。(P23)对于这一观点，我是不以为然的。重婚以存在有效的婚姻为前提，而事实婚并非有效的婚姻，构成按照形式解释论，当然不能成为重婚罪的构成要件。最高人民法院关于重婚罪的司法解释，在我看来已经在一定程度上扩张了重婚罪的范畴，仍被指责为法律形式主义，可见其实质解释论立场之偏颇。 陈某重婚案是否应当被定罪充分展示了形式解释论与实质解释论在个案上的分歧。其实，对形式解释论与实质解释论进行个案的检验并非我的本意，在此我只是想指出这样一个值得深思的问题： 我国目前的刑事司法实践已经深深地陷入了法律形式主义的泥坑这一

13、判断符合实际吗？ 我的回答是断然否定的。恰恰相反，我国目前的刑事司法实践已经深深陷入了法律实质主义的泥坑，由此逾越了罪刑法定原则的樊篱，这才是事实真相。为此，我可以提出司法解释和个案判决这两个方面的例证。 司法解释作为一种对法律文本的权威性阐述，对于司法实践的刑法适用具有重要的指导意义。在罪刑法定原则下，司法解释不得逾越立法权，这是刑事法治的应有之义。然而，在司法解释中存在着越权司法解释。有学者指出： 越权刑法司法解释具有狭义和广义两种含义。狭义的越权刑法司法解释，是指超出了法定解释权限的刑法司法解释，即本来有司法解释权的，但超出了解释规则。质言之，这种越权是“越解释权”。广义的越权刑法司法解

14、释除了狭义的越权刑法司法解释外，还包括无权司法解释，即没有法定的司法解释权的国家机关对刑法所作出的解释。质言之，这种越权是“越其实有职权”。具体来说，越权司法解释包括有司法解释权的机关作出的违背解释规则的解释和无司法解释权的其他国家机关作出的解释。(P305-306) 越权司法解释超越了司法解释的权限，将无罪行为解释为有罪行为，从而侵越了立法权。因此，越权刑法司法解释是违反罪刑法定原则的。应该指出，这种越权的入罪解释时有发生。例如我国刑法第227条第1款规定了伪造、倒卖伪造的有价票证罪。2000年12月5日，最高人民法院关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释（以下简称解释）规定：“

15、对变造或者倒卖变造的邮票数额较大的，应当依照刑法第227条第1款的规定定罪处罚。”按照前引解释，对变造或者倒卖变造邮票的行为，应当以伪造或者倒卖伪造的有价票证罪论处。在这种情况下，将刑法适用于伪造的规定扩张适用于变造，抹杀了伪造与变造之间的界限。而在我国刑法中，伪造与变造是有所不同的。例如，刑法第170条规定了伪造货币罪，第173条规定了变造货币罪。又如，刑法第280条第1款规定了伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪，第280条第3款规定了伪造、变造居民身份证罪。由此可以推论，对变造行为需要处罚的，刑法应有特别规定。在刑法没有特别规定的情况下，对变造行为按照伪造之罪论处，可以说是一种越权解释。

16、当然，在如何衡量是否越权上，实质解释论与形式解释论之间也是存在分歧的。例如，根据实质解释论的观点，上述司法解释就没有越权。(P216-217)因此，越权刑法司法解释之作出，在很大程度上是实质解释论的结果，它造成对罪刑法定原则的违反。因为实质解释论强调将值得处罚的行为解释为犯罪，而对是否值得处罚又往往采用实质标准，即是否具有社会危害性，由此造成法律界限的突破。 法律实质主义在司法实践中的表现，更多地反映在个案判决中，肖永灵投寄虚假炭疽杆菌素，就是一个生动的案例。 2001年10月间，被告人肖永灵通过新闻得知炭疽杆菌是一种白色粉末的病菌，国外已经发生因接触加有炭疽杆菌的邮件而致人死亡的事件，因此，

17、认为社会公众对收到类似的邮件会产生恐慌心理。同年10月18日，肖永灵将家中粉末状的食品干燥剂装入两只信封里，分别邮寄给上海市人民政府某领导和上海东方电视台新闻中心陈某。同年10月19日、20日，上海市人民政府信访办公室工作人员陆某等人及东方电视台陈某在拆阅上述夹带有白色粉末的信件后，造成精神上的高度紧张，同时引起周围人们的恐慌。经相关部门采取大量措施后，才逐渐消除了人们的恐慌心理。上海市第二中级人民法院对本案审理后认为，被告人肖永灵通过向政府新闻单位投寄装有虚假炭疽杆菌信件的方式，以达到制造恐怖气氛的目的，造成公众心理恐慌，危害公共安全，其行为构成了以危险方法危害公共安全罪，公诉机关指控的罪行

18、成立。上海市第二中级人民法院于2001年12月18日以（2001年）二中刑初字132号刑事判决对肖永灵作出了有罪判决，认定其触犯了中华人民共和国刑法第114条的规定，构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑4年。在法定上诉期间，被告人肖永灵未提起上诉。(P256) 对于本案，有学者指出： 在肖永灵“投寄虚假的炭疽杆菌”一案中，法院将“投寄虚假的炭疽杆菌”的行为解释为刑法第114条中的“危险方法”，这既不符合此种行为的性质，也不符合刑法114条的立法趣旨，已经超越了合理解释的界限，而具有明显的类推适用刑法的性质。 我认为，以上评论是一针见血的。投寄虚假的炭疽杆菌行为在客观上根本不具有危害公共安

19、全的性质，它与投寄炭疽杆菌行为的性质根本不同，连类似关系都不存在，称之为类推适用已经是一种客气的说法。后来的立法补充规定也说明了这一点。在上述判决作出后的第11天，即2001年12月29日，全国人大常委会通过的中华人民共和国刑法修正案（三）增设了故意传播虚假恐怖信息罪。相关的立法理由指出： 这种投放假炭疽菌或者变造虚假信息的行为，会使人们难辨真假，危害更大，应当予以刑事制裁。由于这种行为不可能实际造成传染病的传播，不属于危害公共安全方面的犯罪，难以适用危害公共安全罪的规定，而当时刑法中又缺乏相应的规定，因此，刑法修正案（三）增加了对这种犯罪的规定。(P604) 而正是在当时刑法没有规定的情况下

20、，肖永灵被定罪了，其与罪刑法定原则的冲突十分明显。由此可见，罪刑法定主义的司法化绝非一日之功，它涉及刑事司法理念的转变、刑事司法制度的改革和刑事司法技术的提升。在此，对刑法到底是采用形式解释论，还是实质解释论，是一个重要的问题。一种行为是否构成犯罪，首先应当考虑的是这一行为是否在形式上符合刑法规定的构成要件，而不是首先考虑这一行为是否具有实质上的社会危害性。实质解释论在对刑法文本解释的过程中，将实质判断置于优先、优势、优越的位置，在很大程度上冲击了罪刑法定原则设置的犯罪的形式界限。 通过以上分析，我们可以得出如下结论：在我国目前的刑事司法实践中，完全没有深深陷入法律形式主义的泥坑，因而需要采用

21、实质解释论加以拯救的问题。而恰恰是深深陷入了法律实质主义的泥坑，因而需要引入形式解释论加以纠正。对事实判断的不同，决定了在价值选择上的差别。可以说，客观事实是破解形式解释论与实质解释论之争的最好方式，因为事实胜于雄辩。然而，我们又不能满足于摆事实，还要讲道理，我们需要揭示形式解释论与实质解释论对立背后更深层次的理据上的对立。我认为，在某种意义上说，形式解释论与实质解释论之争不仅是构成要件论之争，甚至是刑法机能论之争、刑法观之争。 就刑法机能而言，刑法理论一般认为，刑法具有人权保障与社会保护这两种机能。日本学者曾根威彦将刑法机能称为社会控制机能，又把这种社会控制机能分为第一次社会控制机能与第二次

22、社会控制机能，认为第一次社会控制机能是刑法作为被组织起来的社会力量即国家用来维持社会秩序的社会控制手段。因此，第一次控制机能就是法益保护机能。第二次社会控制机能是为了保障国民的权利、自由对统治力量（国家）本身进行控制，这就是刑法对控制社会的主体即国家自身的控制。因此，第二次社会控制机能是一种控制之控制，就是人权保障机能。在论及这两种刑法机能之间的关系时，曾根威彦教授指出： 刑法的第二次社会控制机能，就是通过制约国家的刑罚权的行使，保障罪犯不受国家滥用权力的侵害，并进而保障一般国民的权利和自由，这就是刑法的人权保障机能（刑法的人权大宪章机能）。刑法在处罚罪犯，保障国民的法益的同时，还通过排除无目

23、的地处罚罪犯，以保障国民的人权。在有值得刑罚处罚的侵害重要生活利益的行为，但没有处罚该行为的规定的时候，就有刑法的法益保护机能和人权保障机能之间的矛盾和冲突。这种场合，近代刑法，是优先考虑对后者的保障的。罪刑法定原则体现的就是这一点，看重第二次控制社会机能特点的近代刑法，在此显示出了其本来意义。(P6-7) 由此可见，人权保障与社会保护都是刑法的社会机能，前者体现为罪刑法定原则，后者体现为法益保护原则。当两者发生冲突的时候，刑法的人权保障机能无疑是居于优先位置的，这也是近代法治社会的应有之义。而张明楷教授对于人权保障机能与社会保障机能采取一种调和的立场。他指出： 法益保护机能主要依靠刑罚的宣示

24、与适用来实现，人权保障机能则主要以来限制刑罚权的适用而实现。换言之，刑罚的适用，与保护法益成正比，与人权保障成反比。如何既最大限度地保护法益，又最大限度地保障自由，就成为难题。结局是，刑法必须在法益保护机能与人权保障机能之间进行调和。但这种调和没有明确的标准，只能根据适用刑法时的客观背景与具体情况，在充分权衡利弊的基础上，使两个机能得到充分发挥。(P26) 这种调和论对人权保障机能与社会保护机能的关系作了一种模糊处理。我认为，在立法上要尽可能地对具有严重的法益侵害性，因而值得处罚的行为以构成要件的形式明确地加以规定，从而体现刑法对法益的保护。但在司法上，则应当严格遵守罪刑法定原则。当值得刑罚处

25、罚的法益侵害行为没有刑法的明文规定的时候，绝对不能基于法益保护的实质根据而对其予以处罚。在此，人权保障机能是优先于社会保护机能的，对此不能调和。而且，三阶层的犯罪论体系的三个阶层分别体现刑法的三种价值：人权保障、社会保护和个人的决定自由。三阶层的排列所具有的位阶性，已经表明刑法这三种价值的位阶关系，即人权保障价值优先于社会保护价值，即刑法只有在罪刑法定原则范围内实现其社会保护机能。当成立不法以后，只有在基于导致犯罪决意的意志形成，可对行为人进行非难的情况下，才能加以刑事处罚。因为责任原则是以个人的决定自由为逻辑前提的。(P490-491)正是在这个意义上，李斯特宣称：罪刑法定原则是刑事政策不可

26、逾越的樊篱。对此，我深表赞成。 张明楷教授曾经提出行为功利主义刑法观的命题，认为行为功利主义是依据行为自身所产生的效果的好坏，判断行为的正当与否，规则功利主义则根据在相同的具体境遇里，每个人的行为所应遵守准则的好或坏的效果，判定行为的正当与否。张明楷教授认为行为功利主义刑法观的要义在于： 刑法绝对排斥对正当行为的处罚，评价行为正当与否，应当采取行为功利主义，因而应当采取结果无价值论，在两种法益存在冲突的情况下，应当通过法益的衡量，判断行为正当与否。(P490-491) 刑法排斥对正义行为的处罚当然是正确的，问题在于如何实现这一目的。犯罪论体系的阶层性设置，通过构成要件该当性与违法性这两个要件达

27、致上述目的：构成要件该当性是通过形式判断将不具有构成要件该当性的行为排除在外，违法性则是通过实质判断将那些虽然具有构成要件该当性但不具有法益侵害性，因而不具有实质的违法性的行为予以出罪。由此可见，行为功利主义作为个别判断的、实质的判断行为正当与否的标准，只能在违法性阶层上采用。而在构成要件该当性中，仍然应当坚持规范的、形式的判断，从而坚守罪刑法定原则。在这个意义上，构成要件该当性应当坚持的恰恰不是行为功利主义而是规则功利主义。即使是主张构成要件的实质化，这种实质化同样应当受到形式要素的限制。因此，当张明楷教授将行为功利主义的实质违法观上升为行为功利主义的刑法观的时候，从一个正确的思想前提出发，

28、就有可能得出偏颇的结论，这是必须提防的。对此，我的基本立场是主张一种规则功利主义刑法观，其要义在于： 功利主义是一种效果论，以此区别于义务论。义务论是根据行为是否违反道德义务来判断一个行为的善恶，而效果论是根据行为造成的结果的好与坏来判断一个行为的善恶。从义务论到效果论，这是判断善恶标准以及方法论上的重大转换。因为义务往往具有先在性、先验性，是在漫长的历史过程中形成的，是世代人类社会生活经验的积累，因而具有传统性与保守性，当代人或具体人在这种义务面前处于从属和被动的地位。 因此，根据义务论来判断善恶，实际上是对历史的服从、对秩序的服从、对前人的服从。当历史形成的秩序与当下的社会相冲突时，义务论

29、的不合理性就会凸显。而效果论将善恶判断的根据从义务转换成为当下的效果时，就把善恶的判断权从传统与历史那里夺了回来，赋予当代人以更大的善恶判断权。当然，义务论与效果论也并非绝对对立。因为一定义务规则的形成同样是根据当时的效果，而当下以效果作为善恶的判断根据也同样会形成一定的规则。在这个意义上说，义务论是历史的效果论，而效果论是当代的义务论。 规则功利主义具有两个要素：一是相同情况作相同判断；二是判断的根据是规则。也就是说，好或者坏的标准不是具体、个别的判断，而是根据规则的一般判断。在根据规则判断这一点上，规则功利主义与义务论具有相通之处，只不过义务论的义务是历史的规则，而规则功利主义的规则是现实的规则。因此，如果抹杀规则的先验性，就会混淆义务论与效果论的界限。 而行为功利主义根据行为自身所产生的好或者坏的效果，来判断行为的正确或者错误。由此可见，行为功利主义的特点在于：一是强调个别判断与实质判断；二是强调行为自身对于善恶判断的意义。应当指出，行为功利主义并不是否认规则在善恶判断中的意义，它只是反对对规则的过分迷信与崇拜。两者的区别在于：在遵守普遍规则会带来特殊情况下的坏的效果时，还要不要遵守规则？凡是对此问题作出肯定回答