我国公路建设BOT融资存在的法律风险及防范

1、我国公路建设BOT融资存在的法律风险及防范摘要：近年来， BOT项目投资模式成为公路投融资建设管理模式中的一种新型模式，其有力地补充了资金的匮乏，实现了公路建设跨越式的发展。但是同时也存在各种风险。对此，应建立和完善公路BOT法规、树立风险防范意识，加强风险管理、注意项目招投标过程以及政府行为的合法性与有效性对项目贷款的影响、培养与储备金融工程人才、建立合理的风险分担机制、强化对市场、信用、经营 维护和金融风险的管理、深化公路投融资体制改革，充分发挥市场功能，降低民营资本进入壁垒。从而保证我国公路事业的发展。关键词：公路；BOT融资；风险；防范；措施公路交通运输是运输方式中最为活跃的一种，是我

2、国综合交通运输体系中的重要组成部分，在众多交通工具之中，其有难以替代的优势。其直接促进了我国经济的快速增长，对社会发展产生了较大的影响，所以对公路建设融资问题的研究具有重大意义，其不仅有助于促进公路交通运输的发展，也将为我国经济建设与社会和谐发展提供不可或缺的物质支撑。一、BOT项目融资的当事人以及法律关系（一）BOT项目融资的优势BOT是英文Build-Operate-Transfer的缩写，翻译过来是建设-经营-移交方式。具体是指政府为了建设某一项目，通过与私营企业签订一定期限的特许协议，同时准许企业通过其所完成的项目来向用户收费或者销售产品以清偿贷款、回收成本并取得利润，等到协议期限届满

3、，政务无偿取得该基础设施的一种融资方式。1 梅明华、李金泽.项目融资法律风险防范M.中信出版社，2004年版，p50.其主要优点有：（1）减少项目预算对政府财政的影响，使得政府在资金匮乏的情况下依然可以进行基础项目的建设,从而实现实现资金效用的最大化。（2）对私营企业来说，BOT融资可以利用企业自身的优势，不仅保障了项目的质量，也能加快项目的进度。（3）站在发展中国家的角度，BOT融资可以成功的吸引外国投资者投入资金和国外的先进管理经验，对项目所在国的经济长远发展起到有益作用。2 张秉建.BOT投融资方式主要的风险规避设计.山东大学，2005年.p5-7.（二）BOT项目融资法律关系的当事人1

4、.BOT项目融资方式的主要当事人BOT融资所涉及的主要当事人包括：（1）项目发起人。项目的发起人是一般项目所在国的政府、政府机构。（2）项目公司。从法律角度来讲，项目公司属于一个具有独立性的法律实体，通常是投资者为了建设、经营项目而设立的公司或者企业。同时，项目公司根据特许协议对项目进行建设，经营和管理和承担风险。（3）项目的贷款银行。银行在BOT项目中发挥借贷资金的作用，保持着项目各个环节的完整。2.BOT融资方式各方当事人的法律关系分析（1）项目投资者与项目公司的法律关系。一般情况下，项目投资者与项目公司的关系为较为特别的母子关系。在BOT融资模式下。母公司无权自主决定项目公司资产的增减和

5、经营范围，而且其还必须受到政府特许协议的约束。(2)政府与项目投资者的法律关系。形成政府和投资者之间投资法律关系的基础是特许权协议。该协议一般规定的主要是各方的权利与义务，其核心是项目公司的权利与义务。（3）政府与项目公司的法律关系。从当事人层面来看，BOT融资法律关系的当事人，一方为政府，一方为项目公司。（4）项目公司与项目建筑承包商的法律关系。两者是平等的关系，在BOT项目工程中，建筑承包商是由投资者，政府，贷款银行商议之后确定的，项目公司无权自主决定承包商。（5）项目贷款人与项目投资者以及项目公司的法律关系。在BOT项目贷款中，项目投资者是贷款筹借者，而项目公司则是项目贷款的实际借款人。

6、二、湖南常安高速公路“BOT模式”的案例分析（一）案例简介 网址：湖南省常安高速公路，总长度为 95.227公里，是国家公路网规划中二广高速的一段。在2004年，为了对项目进行修建，湖南省交通厅对该项目进行了招商引资，引进了一家深圳公司，但这家公司因没有资金能力而把项目“外包”给了浙江友诚公司，最终浙江友诚公司获取了该项目。项目的两个承包方是浙江大地交通工程有限公司和中国航空港建设第十工程总队。常安高速项目的项目约定期限为3年，于2010年7月正式启动，约定于2013年8月完工。根据BOT模式的规定，在项目的建设中，项目资金来自于银行和投资者两方，各方按一定比例出资。在此项目中，总预算资金是5

7、8.3元，浙江友诚公司的自有资金一共筹集了20.4亿元，银行提供了37.9亿元的资金。然而由于友诚公司的将资金用于修建杭州莫干山建设别墅和高尔夫球场，导致项目资金不足，在2013年初，整个工程大规模停滞，致使常安高速无法按时完工。北京惠诚律师事务所律师薛起称：浙江友诚和地方政府签署的BOT项目违反了招标投标法，其没有通过公开招投标，所以在法律意义上是无效的合同。山东佳仕特律师事务所律师齐春峰则强调，BOT相对是一种比较复杂的项目运作模式，对BOT融资，我国现有的法律法规还不够完善，也没有专门性的法律法规。此外，合同是项目建设主要的依据，但一般情况下，地方政府追求的是稳定，所以也不会过分追究企业

8、的法律责任。（二）案例分析对以上案例进行分析，我们发现该案例中存在以下问题：本案中常安高速公路的项目约定期限为三年，其于2010年7月开工，但是在规定的交工时间，该项目却烂尾，无法完工，这给项目承包方，贷款行与政府等各方造成的损失都是难以估量的。这属于项目所存在的完工风险。完工风险是指项目因为某种原因而无法按照约定的时间顺利的完工或者无法完工而产生的风险，本案因没有完工给各方带来了损失都是不可估量的。在该案项目中，投资方将所贷资金用于杭州莫干山别墅和高尔夫球场的建设，这两个项目动工于2009年8月，却不想之后经济的波动性导致房地产市场不景气，造成资金短缺，这种情况下，各方的资金不到位，项目只能

9、停止。这是案中所体现的现金流风险，具体是指因为现金流通不足产生的风险损失。同时，本案的投资者也没有按照特许协议的规定将资金投入项目，属于违约行为，是信用风险的一种。此外，如政府的招标采购可能因为不合法而被认定为无效。在本案中，本来获得此项目是一家深圳的公司。但是，该公司将该项目转包给了“浙江友诚公司”。由于招标程序违法，那么从法律层面来讲，浙江友诚公司与政府的合同属于无效合同。当常安公路初始启动时，当地政府还没有接触过公路BOT项目，所以其对企业的审查仅是进行一些形式审查。此外，在招标过程中，当地交通厅与浙江友诚签署的合作协议也缺乏监管，最终导致项目烂尾问题的出现。三、我国公路建设BOT融资风

10、险分析除了以上案例中BOT公路融资出现的风险之外，公路建设BOT融资还可能会存在以下风险(一)政治风险公路对一个国家的经济影响十分重要，是一个十分敏感的领域，所以在对外国人对此项目进行建设与经营时，政府势必会对之加以相对比较严格的管理与限制。 政治风险主要包括：1. 没收或国有化风险。指项目所在国或许会对项目投资者的项目因为各种原因进行征收或者使之国有化。2. 获准风险。在项目融资过程中，如果项目东道国没有批准或者授权，那么整个项目将无法顺利进行。3.与货币有关的政治风险。其主要包括两点:其一，外汇不能兑换的风险和外汇不能进行转移的风险。如果项目所在国严格限制外汇的兑换和外汇的转移，这都会给投

11、资者带来无法预计的损失。（二）法律风险由于发展中国家基础设施的不完善，所以很多类似的项目都在发展中国家展开，但是发展中国家的法律制度一般相对要落后许多。在我国方面，我国至今依然缺少一部统一完善的BOT法律法规，即使有一些法律法规涉及BOT融资，但也是分落于不同的法律法规中。我国现有的与BOT相关的立法主要是1995年发布的关于以BOT方式吸收外商投资的有关问题的通知和关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知这两个规范性文件。其属于规范性法律文件，所以法律效力相对弱一些，在公路的BOT融资上，它们只对BOT项目做了原则性的规定。之后我国也陆续的发布和实施了公路法招投标法等法律法规，但是只

12、是对公路BOT融资方式进行了简单的规定，依然对其没有进行系统的、统一的、具体的规定。这都需要进一步的具体规定与完善。（三）金融风险金融风险是指由于金融市场的多变性，项目投资者无法把握这些负面的影响而产生的风险。 3 张秉建.BOT投融资方式主要的风险规避设计.山东大学，2005年，p15.在项目融资中，货币风险是其中最为敏感的一个环节，一旦触发，波及范围将极大。金融风险主要包含三大类：1.通货膨胀风险。通货膨胀风险的产生原因可能会有两个方面：第一，因为通货膨胀，项目所需产品价格升高，导致成本的增加；第二，是物价的上涨间接导致了项目的服务或者收费标准的变化。2.汇率风险.这个一般是指项目中的东道

13、国与项目投资人所属的国家因为金融政策的变动导致汇率的变化。3.利率风险。是指由于国际金融利率变动而致使项目投资者可能产生的风险损失。例如，如果项目公司借入的是固定利率，一旦国际金融市场的利率下降，那么项目公司势必会付出比实际利率更大的利息成本；如果项目公司借入的是浮动利率，一旦国际金融市场的利率上升，那么项目公司也势必会付出比较大的利息成本。（四）经营风险在项目生产经营过程中，投资方因为技术、质量或者经营管理的不到位等问题而给项目带来的损失，比如，原材料供应没有链接上、设备在使用过程中不合理，产品不达标等问题，都会导致项目出现一定的损失。在项目融资的实际情况中，经营风险主要包括以下几个方面：

14、1.技术风险。技术风险是指在项目进行过程中，出现了一些专业的技术性问题，这些问题可能会导致项目不达标或者与预期效果相差甚远。4 申保清.基于BOT融资模式的高速公路项目风险管.发展战略，2015年18期，p6 2.经营管理风险。即项目投资者是否有足够的能力来很好地经营项目，使项目盈利。一个合格的管理人员无疑深深地影响着项目的收益。对管理者来说，适当的管理方法的采取也会影响着项目的损失与收益。（五）市场风险市场风险的含义是，项目或者项目所生产的产品在市场上能不能很好地销售出去而可能出现的风险。市场风险可以分为以下两种：第一，因为销售价格的波动变化而引发的风险。具体来说就是指项目出产的产品价格较低

15、，和预计的销售价格相差较大，导致投资者入不敷出的状态。这种情况出现的原因有两点：其一，产品供过于求，导致价格下降。其二，是东道国政府进行的价格干预，比如规定最高收费等等，这也有可能使得投资者的产品不能按预期的价格销售。第二，因为市场容量过小而引起的风险。即产品没到达到预算的销售数量。这种原因一般有以下几点：其一，竞争力的弱小。指项目产品与其他同类竞争产品相比，投入成本高而导致销售价格高，从而导致销售量的变化；其二，物美价廉的替代产品的出现。(六) 不可抗力风险不可抗力风险是指，在项目的开发建设中，一些风险的出现是参与方没有办法预见也没有办法规避的，这种风险可能导致项目损毁或者无法完成，比如，高

16、路建设中出现了地震、水灾、疫病等等导致项目不能顺利进行或者毁损。四、公路建设BOT融资风险防范（一）建立和完善公路BOT法规市场经济的发展离不开法制的保障，良好的立法是完善公路融资的制度保障。公路BOT融资离不开法治与政策的支持。我国目前对于公路BOT融资方式并没有统一的法律法规来进行规制，所以导致问题不断，风险复杂，各方当事人对BOT投资都不敢轻易尝试，这使得公路建设资金极为匮乏，难以 吸引投资者。为了促进公路BOT的前进和发展，一个完善而统一的关于此方面的法律框架必不可少，我们应当针对我国公路BOT中存在的现实问题，总结经验，借鉴其他国家的先进经验和先进的管理方法，修改和完善现有法律的不足

17、与缺陷之处，理顺高速路BOT融资中各方的关系，鼓励民营资本更多地进入到公路建设中，为他们提供稳健的法律保障。（二）树立风险防范意识，加强风险管理，建立合理的风险分担机制要对公路BOT融资方式的相关风险进行规避，意识先行很重要，虽然BOT项目可以带来一定的效益与发展机遇，但毕竟我国公路的BOT方式尚处于起步阶段，风险依旧存在，对其的风险防范意识至关重要。此外，要减少BOT融资失败所带来的影响，可取的办法就是建立一个公正、合理的公路BOT融资项目的风险分担机制，使得风险与承受能力以及损失相适应。这里的分担可以分为四种情况：第一种情况是政策与法律的变化带来的风险，此处责任的承担者应当是政府；第二种情

18、况是金融性风险，这种风险主要归于市场和政府两方面的相互作用，所以应当由两者共同分担；第三种情况是企业运营能力弱和技术落后等方面的经营管理风险以及市场价格波动、供求产生变化等带来的商业风险，这个应当由项目公司自行承担。此外，针对不可抗力风险，这就要引进风险分担的第三者保险，保险公司是分散项目风险的不二之选，保险公司的加入可以规避一部分风险。而对一些保险公司不予保险的风险，可以由政府与投保人采用协商的方式来解决。5 陈建校，高速公路BOT融资问题与对策研究.改革与战略，2008年10期，p69.（三）注意项目招投标过程以及政府行为的合法性与有效性对项目贷款的影响招投标程序是政府授予项目投资人特许权

19、的一个重要程序，因此各国一般情况下均规定招投标法以及政府采购应当遵循公平、公开、公正的原则。我国招标投标法第4条规定：“政府应当遵循公开、公平、公正与诚实信用的原则进行招投标行为。”我国政府采购法第5条规定：“政府在采购过程中应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。”违反有关法律法规的强制性规定进行招投标或者政府采购，必然会导致政府的招投标与政府采购的无效或者被撤销，中标人由此获得的权利将不受法律保护。这对投资者来说，不仅有经济的风险，还有投资积极性的风险。这也会大大地降低政府的信用，此外，也会严重地威胁贷款银行的存款安全。6 梅明华、李金泽.项目融资法律风险防范.中信出版

20、社，2004年版，p60（四）充分发挥市场功能，理顺政府与企业的关系，降低民营资本进入门槛公路BOT融资模式的理念与程序规则与传统的公路建设模式存在本质上的区别，公路BOT的推进势必需要对公路的投资和融资方面的制度进行变革。所以应让市场来主导资源的配置。此外，民间资本所应享有的权利也应当受到保护，为其营造一个本公平、公正、有序竞争的投资环境，降低民间资本进入高速路投资领域的门槛，提高民营资本的投资效率。 7 鲍学员、马延安.我国高速公路融资方式的局限性及其创新，2014年31期，p196-197.要分清政府和企业在BOT融资中的地位，注重政府职能的转变，将政府从管理公路BOT转变到对其进行监督

21、和服务，通过制定规则、政策等间接措施来实施对公路的服务和引导监督。8 高冰妍、焦莉莎.我国高速公路建设融资中的法律问题分析.现代商贸工业，2010年23期，p366.The legal risks existing in highway BOT financing and protectionAbstract: In recent years, BOT project investment has became a new model in the investment and financing of highway construction .it effectively supply t

22、he lack of funds, to achieve the development of highway construction by leaps and bounds. But at the same time ,there are all kinds of risks. To solve the problem, we should establish and improve the highway BOT laws and regulations, set up risk prevention consciousness, strengthen risk management, pay attention to the project bidding process, and the legitimacy of the government behavior and effe