中小企业在融资过程中的法律风险及防范

1、中小企业在融资过程中的刑事法律风险及防范-刘永斌北京市盈科律师事务所摘要：企业要发展，就需要资金。资金来源要么自有，要么融资。而中国的中小企业绝大部分是缺钱的，是需要通过外部资金来发展壮大的。而中小企业在融资过程中，不但资难融，而且法律风险重重。 企业在融资过程中都有存在哪些风险， 又如何去规避，这是今天我们要研 究分享的内容。关键词：刑事法律风险、风险防范、中小企业融资一、法律风险的含义及认识法律风险的重要性。作为企业经营者，在企业融资过程中，如何辨别、规避法律风险呢。下 面我们先了解一下什么是法律风险。法律风险是指企业在经营过程中因自身经营行为的不规范或者外部法律环 境发生重大变化而造成的

2、不利法律后果的可能性。通俗来讲，法律风险就是基于 法律的原因可能发生的危险及其他不良后果，即在法律上是不安全的。法律风险按惩罚性质分类一般分为刑事法律风险、行政法律风险、民事法律 风险。在这儿呢，鉴于时间关系，我们只分析企业在融资过程中的刑事法律风险， 民事法律风险与行政法律风险不作研讨。我们先看几个案例：1、孙大午非法吸收公众存款罪（民间融资第一案）。2003年5月29 日，原河北大午农牧集团有限公司董事长孙大午被指向三千 多户农民借款达一亿八千多万元，被人民法院以非法吸收公众存款的罪名对其判 处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十万元，大午集团同时也被判处罚金三十 万元。此案是第一个民间融资

3、引发的犯罪案件。2、 吴英集资诈骗罪（民间融资数额特别巨大免死案）。2007年3月16 日，原浙江本色控股集团有限公司法定代表人吴英因涉嫌非 法吸收公众存款罪被依法逮捕。2009年9月,金华市中级人民法院一审认定,吴英于2005年5月至2007年2 月间，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相、以高额利息为诱饵等手段 ， 向社会公众非法集资人民币7.7亿元。案发时尚有3.8亿元无法归还,还有大量 的欠债。2009年12月，吴英被一审法院以集资诈骗罪判处死刑。宣判后，吴英不服 提起上诉。2012年1月18日，浙江省高级人民法院二审驳回上诉，维持原判并报最高 人民法院核准。2012年4月20日，

4、最高人民法院未核准吴英死刑，该案发回浙 江省咼院重审。2012年5月21日，浙江省高级人民法院作出终审判决，以集资诈骗罪判处 吴英死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。3、惠龙公司非法吸收公众存款罪；2011年4月13日，包头市惠龙商贸有限责任公司董事长、内蒙古福禾豆业 有限责任公司董事长金利斌自焚身亡，其身后高达12.37亿元的巨额民间债务浮 出水面。2004年6月至2011年4月13日，惠龙公司共陆续非法吸收公众存款 22.25 亿元，向国有金融机构贷款2.17亿元，两项合计融资贷款24.42亿元（经过市 公安局专案组的调查和会计师事务所的审计）。2012年1月17

5、日，该案经包头市九原区人民法院审理后宣判：被告单位包 头市惠龙商贸有限责任公司犯非法吸收公众存款罪、判处罚金人民币50万元;被告人王秀华等12人犯非法吸收公众存款罪，并判处相应的刑罚。一审宣判后 有9名被告提出上诉，该案经包头市中级人民法院二审裁定，维持原判。通过以上三个案例我们可以看到，融资过程中的法律风险一旦引发，破坏 力是毁灭性的，不但企业经营者受到刑事处罚，而且所经营的企业也会“英年 早逝”。二、中小企业融资过程中所涉刑事罪名企业在融资过程中，经常被称为“非法集资”。其实“非法集资”不是严格 意义上的法律术语，目前，我国并没有规定统一的“非法集资罪”。根据最高人民法院2011年1月4日

6、生效的关于审理非法集资刑事案件具 体应用法律若干问题的解释（以下简称解释）的规定，涉及非法集资的罪名主 要有以下六个：第160条的欺诈发行股票、债券罪，第176条的非法吸收公众存 款罪，第179条的擅自发行股票、公司、企业债券罪，第192条的集资诈骗罪,第225条的非法经营罪，以及刑法第222条的虚假广告罪。除去涉嫌非法集资的 罪名外，还有175条的高利转贷罪；骗取贷款、票据承兑、金融票证罪、还有贷 款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价 证券诈骗罪、保险诈骗罪等。但在企业融资过程中最容易涉嫌的主要是非法吸收公众存款罪、集资诈骗 罪。今天我们主要对这两上罪名加以

7、分析。（一）非法吸收公众存款罪:定义：非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收或变相吸收资金，扰乱金融秩序的行为。表现形式：（1）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销 售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（2）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;（3）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸 收资金的；（4）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务 为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（5）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚

8、构债券 等方式非法吸收资金的；（6）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式 非法吸收资金的；（7）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式 非法吸收资金的；（8）以投资入股的方式非法吸收资金的；（9）以委托理财的方式非法吸收资金的；（10）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（11）其他非法吸收资金的行为。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属 于非法吸收或者变相吸收公众存款。追溯条件：非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事 责任：（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款， 数额在20万元以上

9、的，单位非 法吸收或者变相吸收公众存款，数额在 100万元以上的；（金额限制）（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象 30人以上的，单位非法吸收 或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（人数限制）（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数 额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接 经济损失数额在50万元以上的；（损失限制）（4） 造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。（兜底条款，如造成人死亡）处罚：一档：三年以下有期徒刑或拘役并处（或单处）2万以上20万以下罚金；二档：三年以上十年以下有期徒刑并处 5万以下50万以下罚金；（适用数额 巨

10、大或其他严重情节）（金：人100万，单位500万；人：个100人，单位500 人；损：个50,单位250万）注意事项：1、未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不 属于非法吸收或者变相吸收公众存款。2、非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计 算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。3、非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够 及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。（二）集资诈骗罪定义：指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行 非法集资，扰乱国家正常金融秩序，

11、侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。表现形式：非法吸收公众存款的形式主观“非法占有”的认定标准：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明 显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。追溯及处罚：（1）“数额较大”个人10万以上，单位50万以上；5年以下有期、拘役 并处2-20万罚金；（2）“数

12、额巨大”个人30万以上，单位150万以上；5年-10年并处5-50 万罚金（3）“数额特别巨大”个人100万元以上，单位500万以上；10年以上或 无期并处5-50罚金或没收财产；（4） “数额特别巨大且给国家和人民利益造成特别重大损失的”；无期或死 刑并处没收财产。注意事项：1、集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应 予扣除。2、行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣， 或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。3、行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金 以外，应当计入诈骗数额。三、刑事法律风险防范:作为企业的经营者，如想从民间

13、集资而不涉“非法集资”之嫌：应从以下方 面加以注意：（一）首先思想上要有“法律风险”意识。（二）其次操作层面上要“防范、规避风险”1、选择合适的募集工具；企业要根据自己的情况选择“性价比”较高的融资工具，是选择股权融资还 是债权融资？2、要让专业人来把关；在确定好融资工具后，要让专业人士操盘。如企业有条件，最好聘用融资顾 问，同时律师要全程参与，把好法律关。（三）如果企业想自己操作，那就注意以下几方面：1、审批、备案、手续合法；2、募集对象“精富亲”，要“特定”。精是面向少数人，富是有钱人， 亲是亲 戚、朋友及同事。3、募集方式“非公开”资金的募集不要通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社

14、会公开宣传。4、不承诺固定收益。承诺固定收益的一种表现形式是保本付息，是否签订了保本付息条款是认定 是否构成非法集资的主要认定标准。保本付息业务只有人民银行批准的金融机构 才能开展，一般机构是无权向客户做这一承诺的。最后，我用“扁鹊医术”的故事与大家分享：魏文王问名医扁鹊说：“你们家兄弟三人，都精于医术，到底哪一位最好呢？” 扁鹊答说：“大哥最好，二哥次之，我最差。”文王再问：“那么为什么你最出名 呢？ ”扁鹊答说：“我大哥治病，是治病于病情发作之前。由于一般人不知道他 事先能铲除病因，所以他的名气无法传出去，只有我们家的人才知道。我二哥治 病，是治病于病情初起之时。一般人以为他只能治轻微的小

15、病， 所以他的名气只 及于本乡里。而我扁鹊治病，是治病于病情严重之时。一般人看到我在经脉上穿 针管来放血，在皮肤上敷药等大手术，所以以为我的医术高明，名气因此响遍全 国”企业法律风险贵在事先之防范，而非事后之救济!附件:刑法条文:第一百七十五条【高利转贷罪；骗取贷款、票据承兑、金融票证罪】以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人， 违法所得数额较大的，处三年 以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接 责任人员，处三年以下有期徒刑或

16、者拘役。以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等， 给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失 或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接 责任人员，依照前款的规定处罚。”第一百七十六条 【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收 公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万 元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以 下有期

17、徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接 责任人员，依照前款的规定处罚。第一百七十九条 【擅自发行股票、公司、企业债券罪】未经国家有关主管部 门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严 重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分 之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接 责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。第五节金融诈骗罪第一百九十二条 【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集 资，数额较大的，处五年以下有期徒刑

18、或者拘役， 并处二万元以上二十万元以下 罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五 万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年 以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。第一百九十三条 【贷款诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，诈 骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役， 并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以 上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金 ；数额特别巨大或者有 其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑， 并处五

19、万元以上五十 万元以下罚金或者没收财产：#p#分页标题#e#（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用虚假的经济合同的；（三）使用虚假的证明文件的；（四） 使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（五）以其他方法诈骗贷款的。第一百九十四条 【票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪】有下列情形之一，进行 金融票据诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以 上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有 期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重 情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑， 并处五万元以上五十万元以下罚金

20、 或者没收财产：（一）明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；（二）明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；（三）冒用他人的汇票、本票、支票的；（四） 签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；（五）汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、 本票或者在出票时作虚假 记载，骗取财物的。使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证 的，依照前款的规定处罚。第一百九十五条【信用证诈骗罪】有下列情形之一，进行信用证诈骗活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十 万元以

21、下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑 或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；（二）使用作废的信用证的；（三）骗取信用证的；（四）以其他方法进行信用证诈骗活动的。第一百九十六条【信用卡诈骗罪、盗窃罪】有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役， 并处二万元以上二十万 元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑， 并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的， 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下

22、罚金或者没收 财产：（一） 使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定 期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”第一百九十七条【有价证券诈骗罪】使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券，进行诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役， 并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以 上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金 ；数额特别

23、巨大或者有 其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑， 并处五万元以上五十 万元以下罚金或者没收财产。第一百九十八条【保险诈骗罪】有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上 二十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期 徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产：（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；（二）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸 大损失的程度，骗取保险金的；（二）投保人、被保

24、险人或者受益人编造未曾发生的保险事故， 骗取保险金的；（四）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的 ；（五）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规 定处罚。单位犯第一款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直 接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的， 处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十 年以上有期徒刑。保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件， 为他人 诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处

25、。第一百九十九条 【部分金融诈骗罪的死刑规定】犯本节第一百九十二条规 定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的， 处无期徒刑 或者死刑，并处没收财产。第二百条【单位犯金融诈骗罪的处罚规定】单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负 责的主管人员和其他直接责任人员， 处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚 金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金； 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑， 并处罚金。最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2

26、010年11月22日最高人民法院审判委员会第1502次会议通过）为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，根据刑法有关规 定，现就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金 的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第 一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款” ：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即

27、社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法 吸收或者变相吸收公众存款。第二条 实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的， 应当依照 刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、 售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资 金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、 提供服务为主 要目的，以商品回购、

28、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方 式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法 吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法 吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（一）其他非法吸收资金的行为。第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任:（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者

29、变相吸收公众存款，数额在 100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在 10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济 损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严 重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款， 数额在100万元以上的，单位非法 吸收或者变相吸收公众存款，数额在 500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相

30、吸收公众存款对象 100人以上的，单位非法吸收或 者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在 50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济 损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发 前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退 所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。第四条 以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的， 应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不 成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐