探析民事诉讼法规定中与处分原则不符之处

1、探析民事诉讼法中与处分原则不符之处摘要：处分原则是贯穿民事诉讼全过程的重要原则，2013年颁布实施的新民事诉讼法在立法上取得了长足进步，然而仍存在诸多与处分原则不符之处， 对 这些不相符合之处进行梳理，有利于完善立法、推进司法，对保护民事诉讼当事 人的处分权有理论和实践上的双重意义。关键词：民事诉讼法；处分原则；梳理一、问题的提出处分原则，是指当事人在诉讼过程中有权对自己的实体权利和诉讼权利依法予以支配，即决定是否行使或如何行使自己的实体权利和诉讼权利。我国民事诉讼法第十三条第二款对此有明文规定，即“当事人有权在法律规定的范围 内处分自己的民事权利和诉讼权利。”可见，民事诉讼当事人对自己的实体

2、权利 和诉讼权利皆有处分权，处分原则贯穿于民事诉讼程序的始终， 这是意思自治原 则在公法领域的延伸，是程序主体性原则的体现，也是实现程序正义、保障人权 的有力保证。而我国民事诉讼法的处分原则渊源于前苏联的国家干预民事法律关 系的原则，仍带有浓厚职权主义的成分，对处分原则加以诸多限制。我国民事诉讼法在立法上存在着与处分原则不符之处， 在司法实践中，处分原则更难 以得到得到充分的体现，笔者认为有必要对民事诉讼法中与处分原则的不符 之处进行梳理，探析立法上的不足之处将有助于立法的完善，有助于司法实践中 处分原则的充分落实。二、民事诉讼法中与处分原则不符之处的梳理（一）当事人程序选择权1 、诉讼与调解

3、现行民事诉讼法第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿 和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”第一百三十三条第二款规刘家兴，潘建锋主编：民事诉讼法学教程，北京大学岀版社2013年版，第60页 谭兵主编：中国民事诉讼制度变革与创新，法律岀版社2007年版，第119页。 定：“人民法院对受理的案件，开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷。 调解贯穿于民事诉讼全过程，有利于定分止争、促进社会和谐，但不可否认的是， 实践中“能调则调”甚至“以判压调”的现象比比皆是，并非“重调解”一定有 过，但在构建社会主义和谐社会、人民法院注重结案率的大背景下，加之民事 诉讼法立法上的导向性，

4、极易造成调解的不当适用、过度使用，从而妨碍对当 事人处分权的行使。2、简易程序与普通程序民事诉讼法第十三章“简易程序”中第一百五十七条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、 权利义务关系明确、争议不大的简单的民事 案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案 件，当事人双方也可以约定适用简易程序。”简易程序规定第二条规定：“基 层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件， 当事人各方自愿选择适用简易 程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。”第三条规定：“当 事人就适用简易程序提出异议，人民法院认为异议成立的，或者人民法院在审理 过程中发现不宜

5、适用简易程序的，应当将案件转入普通程序审理。”由此可见，当事人在简易程序与普通程序之间有一定的选择权， 但明显受到限制。首先，人 民法院可自主决定适用简易程序， 虽有提高诉讼效率、节约司法成本之意，但难 免有职权干预之嫌，且当事人就适用简易程序提出异议的，决定权仍在人民法院。 其次，当事人合意选择适用简易程序的，须经人民法院同意或者批准。再次，当 事人可以合意选择适用简易程序，但不能合意选择适用普通程序。3 、小额诉讼案件现行民事诉讼法第一百六十二条规定：“基层人民法院和它派出的法庭 审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分

6、之三十以下的，实行一审终审。”我国小额诉讼程序已正式确立，这对提高诉讼效率、化解小额纠纷具有积极意义， 但值得注意的是，是否适用小额诉讼程序由人民法院决定， 且实行一审终审，当 事人无选择权，且无上诉权，而小额的案件并不一定就是事实清楚、 证据充分的 案件，对于一些“不争馒头争口气”的当事人来说，这样的规定过于绝对化，有 违处分原则。（二）当事人程序启动权1、一审程序民事诉讼法第108条规定，“原告是与本案有利害关系的公民， 法人或 其他组织”。以此看来，我国起诉制度混淆了起诉条件和实体判决要件，与此适 应建立起了“立案审查制”，进一步造成当事人的起诉难，维权难。这一规定要 求起诉的原告必须是

7、适格的当事人，这无疑为当事人行使诉权增加了门槛。民事诉讼法第一百二十五条规定：“人民法院应当在立案之日起五日内 将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。”被告答辩应是权利，而非义务，该法条有违处分原则。民事诉讼法第五十六条第二款规定无独立请求权的第三人可以申请参加 诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。无独立请求权的第三人是否参加诉讼应 由其自主决定，人民法院主动追加第三人与处分原则不符。2 、再审程序民事诉讼法第一百九十九条规定了当事人申请再审的权利，第一百九十八条和第二百零八条分别规定了人民法院决定再审、基于检察监督权的再审，其 中人民检察院抗诉的必然会引起再审程序，再

8、审程序的启动理应由当事人决定， 人民法院、人民检察院自主启动再审程序势必会干涉当事人处分权的行使。3 、执行程序民事诉讼法第二百三十六条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定， 当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行， 也可 以由审判员移送执行员执行。”能够移送执行的有人身性质费用给付的法律文书 （如赡养费等）、刑事附带民事文书等，虽然并非所有案件都能移送执行，但是 否申请执行归根结底应由当事人决定，人民法院自主移送执行有违处分原则。4 、财产保全与证据保全民事诉讼法第八一条第一款规定人民法院可以依职权主动采取证据 保全措施，第一百条第一款规定了人民法院在必要时可以裁定

9、采取财产保全措 施。申请财产保全措施的权利应由当事人处分， 人民法院依职权主动予以财产保 全，不仅有违处分原则，而且无故增加了法院的诉累。申请证据保全措施的权 利也应由当事人处分，人民法院自主采取证据保全措施不仅有违处分原则， 还有 可能破坏诉讼双方当事人之间的平衡。刘鹏飞:阮军勤:民事诉讼处分原则研究，2011年中国政法大学硕士学位论文，第 处分原则适用中存在的问题与完善，载市场周刊（理论研究版）42页。，2011年第10期。（三）当事人程序终结权民事诉讼法第一百四十五条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准 许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理 由拒不到庭

10、的，可以缺席判决。”民诉意见第 一百六十一 条规定：“当事人 申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件， 如果当事人有违反法律的行为需要依 法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理。”民事诉讼法第一百七 十三条规定：“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许， 由第二审人民法院裁定。”审判监督程序解释第三十四条规定：“申请再审人 在再审期间撤回再审申请的，是否准许由人民法院裁定。”根据处分原则，无论 是撤回起诉、撤回上诉还是撤回再审申请，决定权均应由当事人行使，当事人有 提出诉求的权利，当然也有撤回诉求的权利，而依据上述法条，人民法院有权阻 止当事人处分程序终结权，这有违处分

11、原则，带有职权主义的色彩。（四）审理范围不告不理原则是指民事诉讼必须有原告提出诉讼请求，法院才得受理，并在审理中受原告提出的诉讼请求范围约束， 不得审理诉讼请求范围以外的问题，该 原则虽是一种民间说法，却是处分原则的重要体现。我国民事诉讼法并未对 一审审理范围作出明确规定，实践中经常会出现人民法院超过当事人诉讼请求裁 判的现象。民诉解释第一百八十条规定第二审人民法院如果发现在上诉请求 以外原判确有错误的，也应予以纠正。审判监督程序解释第三十三条规定人 民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再 审案件，但涉及国家利益、社会公共利益的除外。由此可见，人民法院在二审、 再审程序中有超出当事人请求范围裁判的权力，这与处分原则是不符的。三、结语处分原则作为民事诉讼的重要原则，在司法实践中理应得到充分体现，然 而民事诉讼法中仍存在一些与处分原则不符之处，加之实践中司法机关的职 权干涉使