电子合同法律问题的对策研究

1、摘 要随着数字化技术的高速发展，在全球范围内出现了新的交易方式电子商务。电子合同是电子网络技术与商务活动相结合的产物，也是一种新型的合同，对传统民商法带来一定的冲击与挑战，随之而来许多新问题需要解决和完善。本文的内容主要是介绍电子合同的特征，与传统合同做对比，分析两者的优缺点，通过对国内外现存的相关法律法规和法律性文件以及案例的分析，在此基础上指出现在的电子合同存在的不足之处，包括电子合同的效力问题、电子合同主体资格的认定问题、电子合同的履行问题、电子合同的电子签名问题、电子合同的证据问题、 B2C中出现的霸王条款问题等问题。根据自己对电子合同的理解提出一些办法来应对出现的问题，例如电子合同订

2、立的程序，规范电子合同有效所需的签名、盖章，有效防范电子合同的交易风险。关键字：电子商务 电子合同 合同法规AbstractWith the rapid development of digital technology, the worldwide emergence of new forms of e-commerce transactions. Electronic contract electronic network technology and business activities of the combination, but also a new type of contra

3、ct, the traditional civil law may have some impact and challenges, followed by many new problems need to be addressed and improved.The main contents of this paper is to introduce the features of electronic contracts, compared with the traditional contract to do, analyze the advantages and disadvanta

4、ges of both, through the existing domestic and international laws, regulations and legal documents as well as analysis of the case, on the basis that the current e-inadequacies of the existing contract, including the validity of electronic contracts, electronic contract subject Qualification problem

5、 questions of implementation of electronic contracts, electronic contract electronic signature issues, evidentiary issues of electronic contracts, B2C problems appearing in terms of the King and other issues . According to their own understanding of the electronic contract offer some ways to deal wi

6、th emerging issues, such as electronic contract procedures, standardized electronic contracts valid signatures required, seal, effectively preventing the electronic contract transaction risk.Keywords: E-commerce Electronic contracts Contract Regulations目 录摘要IAbstractII1 引言12 电子合同的概述22.1 电子合同的概念22.2

7、电子合同的特征22.3 电子合同的分类32.4 电子合同的法律关系33 电子合同现存的问题及法律思考53.1 要约和要约邀请的界限不清53.2 要约、承诺的撤回和承担责任问题53.3 对合同当事人缔约能力的认定问题53.3.1电子合同缔约当事人身份的确定53.3.2未成年人的电子缔约能力63.4 电子合同的安全问题63.5电子合同的效力问题73.6电子合同的电子签名问题73.7电子合同的证据问题84 电子合同的立法现状94.1 国外的立法研究94.2 国内的立法研究104.3 国内电子合同立法思考115 电子合同法律问题的对策研究1351完善电子合同订立的程序1352规范电子合同有效所需的签名

8、、盖章1353有效防范电子合同的交易风险1354对电子合同进行专门的立法1456加快复合型法律人才的培养1457加强宣传,树立经营者形象15结论16参考文献17致谢191 引言电子商务经过一段时期激情发展后，现步入一种较为平静的发展状态，但将继续在全球蓬勃发展，并极大改变整个社会的交易形式，同时又从多方面对传统的民商法乃至整个法律体系形成巨大的冲击与挑战。作为电子商务的核心制度电子合同，其本质及功用目的与传统合同没有区别，但形式上差异甚大。电子合同的很多问题没有明确的法律依据，引发学术界诸多争议，要解决电子合同在理论上和实践中所产生的特殊问题，运用武侠小说中的乾坤大挪移手法把传统的法律法规运用

9、到电子商务和电子合同中，理论与实践表明,既不能解决特殊的法律问题,也无法满足电子商务发展需要。因此，世界上许多国家和国际组织纷纷加强对包括电子合同在内的电子商务立法与研究，并制定了许多关于电子合同的法律法规。国内外至今己有不少著述，但仍有许多问题需作进一步的探讨。电子合同在电子商务中的作用不言自明，理论界和实务界都承认电子合同有着不同于传统合同的特殊性,但在我国目前立法中，相应的法律规则不仅少且缺欠具体的可操作性。这些尚未解决的法律问题既阻碍也制约了电子交易的进行和发展。只有完善我国电子合同的法律规则，才能尽量减少因电子合同而产生的纠纷和司法实践中的尴尬。研究探讨电子合同法律问题中存在的盲点和

10、薄弱点，在于更好地运用电子合同之利，减少其弊害。因此，电子商务中的基础电子合同制度,以电子合同及法律思考为题，通过对我国的立法现状与实践进行研究,对学者们所持不同观点进行分析和对比,就电子合同中的若干特殊法律问题,如，电子合同的效力问题、电子合同主体资格的认定问题、电子合同的履行问题、电子合同的电子签名问题、电子合同的证据问题、 B2C中出现的霸王条款问题等问题。提出一些关于电子合同法律规则的立法建议。2 电子合同的概述2.1 电子合同的概念电子合同(Electronic Contract),是指通过电子计算机网络系统订立的,以数据电文的方式来生成、存储和传递，用以约定合同当事人双方权利和义务

11、的契约。电子合同在含义上有广义和狭义之分,广义的电子合同是指通过电传、传真、电报、电子数据交换、电子邮件等方式订立的合同,这类合同都是以数据电文形式传递信息、拟订合同的。狭义的电子合同是专指由电子邮件方式和电子数据交换方式拟订的无纸合同。对于狭义电子合同,其具体形式又可分为两类:第一类,利用电子邮件(E-mail)通过网络缔结合同。如企业和不特定多数消费者之间的交易关系(B to C)多属此类。第二类,利用数据交换(EDI)缔结合同。一般特定企业间(B to B)连续的、长期的交易多采用这种方式。使用EDI方式,需要在特定企业间进行网络联机,通过网络传递缔约意思。2.2 电子合同的特征 电子合

12、同作为合同的一种新的表现形式，它当然具有一般合同的特征，但也有别于传统合同具有一定特殊性。2.2.1合同形式上的特殊性 电子合同依赖计算机网络传递信息,其内容可存储于计算机内存中,也可存储于磁性介物上,实现了无纸化。由于其复制、篡改便利,因此其证明力存在重大问题。而传统合同的订立,一般均采用书面形式,一旦发生纠纷易于提供证明材料。2.2.2合同订立的环境的特殊性电子合同发生在虚拟的空间里,交易双方互不见面,因而无法对对方当事人的身份、行为能力、资信状况等进行充分的了解。而传统合同发生在现实世界里,交易双方可以面对面地协商。2.2.3合同的保障体系的特殊性电子合同的保障除了法律、个人信用外,还需

13、要技术保障。因此,可以说,电子合同的保护更多是的技术问题,包括效力问题、管辖问题、证据问题等都离不开技术的支持。而传统合同执行的保障体系主要依靠法律及当事人的诚信度,因此,需要有健全的法律、强有力的执法和良好的社会信用体系。2.2.4合同的安全程度的特殊性电子合同的全过程,从设立、变更、传递、修改、储存都是在计算机中进行的,合同信息以磁性介质保存易被抹去,而且计算机高手可以不留任何痕迹进行修改和伪造,所以安全隐患严重。传统合同由于采取纸质书写形式,并且加盖公章或个人印鉴,合同各方都保留了合同原本,即使一方在合同上作了手脚,修改了合同,而对方保存的合同文本却未改变。所以,安全程度较高。2.3 电

14、子合同的分类对电子合同进行科学的分类，一方面有利于法学研究，使研究更加深入；另一方面也可以使电子合同法律制度的建设更具针对性和全面性。电子合同作为合同的一种，也可以按照传统合同的分类方式进行划分，但基于其特殊性，还可以将其分为以下几种类型：第一种从电子合同订立的具体方式的角度，可分为利用电子数据交换订立的合同和利用电子邮件订立的合同。第二种从电子合同标的物的属性的角度，可分为网络服务合同、软件授权合同、物流配送的合同等。第三种从电子合同当事人的性质的角度，可分为电子代理人订立的合同和合同当事人亲自订立的合同。第四种从电子合同当事人之间的关系的角度，可分为B-C合同，即企业与个人在电子商务活动中

15、所形成的合同；B-B合同，即企业之间从事电子商务活动所形成的合同；B-G合同，即企业与政府进行电子商务活动所形成的合同。2.4 电子合同的法律关系2.4.1 电子合同法律关系的概念 电子合同法律关系是指有民事法律规范确认的通过电子手段签订的具有以合同权利和合同义务为内容的社会法律关系。其中，包括电子合同的法律关系的主体、电子合同的法律关系的内容、电子合同的法律关系的客体。2.4.2 电子合同的法律关系的主体电子合同的法律关系的主体是指电子合同的法律关系中享有权利、承担义务的人。电子合同的法律关系的主体与传统合同的主体一样包括公民（自然人）、法人或其他组织但是他们必须借助电子签名和电子认证，表达

16、自己的意思，从而达到缔结合同的目的。电子合同法律关系的主体作为合同权利和义务的享有者与承担者，直接影响到合同的效力与履行。任何法律关系中，对当事人身份的认定，都是非常重要的，而电子合同法律关系主体的身份验证尤为重要。由于电子合同是在虚拟世界中进行，双方当事人缺乏了解，只能通过电子签名和电子认证来署名。2.4.3 电子合同的法律关系的内容电子合同的法律关系的内容是指电子合同的法律关系的主体所享有的权利和所承担得义务。根据合同的种类不同，用途不同电子合同的法律关系的内容也不一样。（1）经营者的权利和义务电子信息许可使用合同涉及双方当事人即经营者和终端用户。经营者就是合同的提供方，其权利主要表现为：

17、有限的电子监控权、有限的电子自助权、对协议的修改权和终止权以及对游戏规定的制定权。其义务主要表现为：提供安全的信息运行平台、对客户的注册资料和交易信息的保密义务、对自己的失误有赔偿义务以及做出对客户有重大利益影响的事有事先告知的义务。（2）终端用户的权利和义务 终端用户的权利主要表现为：系统的使用权和获取适当信息的权利、修改个人信息和个人信息不受侵犯的权利、对不合格产品退换的权利。其义务表现为：遵守网络规则的义务、不得将信息使用权用于非法途径。2.4.4 电子合同的法律关系的客体电子合同的法律关系的客体是指电子合同的法律关系的主体享有权利和承担义务所共同指向的对象。电子合同的客体包括：有形商品

18、、数字化商品或信息商品、在线服务。有形商品是指真事存在用于买卖的实物，如手机、数码产品、体育用品、化妆品、服装首饰等。数字化商品是以二进制数字形成的无形商品，这种无形商品的使用是以电子许可合同的方式进行的，如电子书、电脑软件、影音资料等。信息商品是指企业在长期的经营时间中不断积累而形成的无形资产，如商誉、商标权、专利权等。在线服务是通过网络箱消费者通过某种信息或其他服务，如法律咨询、健康咨询、网上预订等。3 电子合同现存的问题及法律思考3.1 要约和要约邀请的界限不清 在传统的商业交易中，要约与要约邀请比较容易做出判断，但在电子交易活动中，经营者在互联网上发布广告的行为到底应该视为要约，还是要

19、约邀请？由于互联网的特点就在于它能够以低廉的成本提供广泛网络广告，这些网络广告是否可以称为要约或要约邀请，在理论上还值得商榷。有人主张，应将其视为要约邀请，因为这些广告是向不特定的多数人发出的;也有人主张，应视为要约，因为这些广告所包含的内容是具体确定的，并涵盖了合同的主要内容；此外，还有人倾向于要根据不同的情况分别予以解决。目前，由于我国法律缺乏具体规定,其界限还难于确定。3.2 要约、承诺的撤回和承担责任问题 所谓要约的撤回，是指要约人在发出要约后，在要约到达受要约人之前取消要约。我国合同法第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前，或者与要约同时到达受要约人。

20、”所以，在一般要约中，要约人可以在要约生效以前随意撤回其要约,而且对此撤回行为不承担任何责任。同时，我国合同法第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”即承诺人亦可在承诺生效之前随意撤回其承诺，而不承担任何责任。但是,对于电子合同的订立而言，要约人在发出要约后或者承诺人在发出承诺后，通常是不可能撤回的。因为，网络文件的传输速度很快,要约或承诺一旦发出，就可以立即进入收件人的计算机系统，发出和收到的时间仅相差几秒，其撤回几乎不可能，这在合同法中还是一个盲点。3.3 对合同当事人缔约能力的认定问题3.3.1电子合同缔约当事人身份的确定合

21、同的主体是合同民事法律关系的必备要素，主体不合格会直接导致合同的不成立或无效。传统的合同一般是通过当事人双方面对面的交流与协商，意思表示一致后订立的，因此，如果意思表示不真实，一方当事人可以请求法院或仲裁机构撤销合同或认定合同无效。然而，与传统的合同不同，电子合同签订的主体都是以虚拟的身份出现，双方当事人是否有行为能力或是否有代理权对方都无法确认，真实性得不到保证。为了保证合同的有效性，对其主体资格的认定尤为重要。如客户登陆网站的身份与其真实身份不符，是否可因主体不合格而认定合同不成立？对此有的学者认为,根据电子商务示范法的规定；第一，发端人自己发送或委托他人发送或由发端人的信息系统自动发送的

22、数据电文，均属发端人的数据电文，收件人据此行事的后果由发端人负全责。第二，一项数据电文如是他人假借发端人的名义发送，只要收件人没有过错，尽到了合理注意的义务，收件人就有权将该数据电文视为发端人的数据电文,并按此推断行事。第三，收件人知道或应当知道某项数据电文并非发端人的数据电文，收件人即无权据此行事，发端人对收件人据此行事的后果不负责任。因此，电子合同的主体应对自己计算机系统发出的电子信息负责。但是，国内这方面还是没有完整的立法，电子合同缔约当事人身份仍然无法确定。3.3.2未成年人的电子缔约能力所谓缔约能力是指合同主体独立订立合同并独立承担义务的主体资格。合同法要求当事人在订立合同时必须具备

23、相应的民事行为能力，一方面是为保护无民事行为能力和限制行为能力人的利益，另一方面要求行为人具有相应的民事行为能力，对于防止欺诈、维护正常的社会经济秩序，也是十分必要的。民法通则将自然人分为无民事行为能力人、限制民事行为能力人和完全民事行为能力人。传统的合同理论认为无民事行为能力人通常不具有缔约主体的资格，其从事民事活动应由其监护人代理。限制民事行为能力人只能从事与其年龄、智力相适应的民事活动，其订立的合同需经法定代理人追认后方才有效。完全民事行为能力人具有完全的缔约主体资格。3.4 电子合同的安全问题 电子合同的安全问题是影响电子商务发展的主要因素。在开放的网络上处理交易,如何保证传输数据的安

24、全，便成为电子商合同能否普及的最重要的因素之一。有人曾对电子合同的应用前景进行过在线调查,当问到为什么不愿意进行在线购物时，绝大多数人的回答是担心遭到黑客的侵袭，从而导致信用卡的信息丢失。因此,有一部分人或企业因担心安全问题而不愿意使用电子商务。加之,我国现有的消费者保护法律已经难以满足在网络环境下充分保护消费者利益的需要，电子合同上的产品只能以图片、文字的形式传达质量信息，而高质量的科技能够使图片、文字所传承的信息变形,从而使消费者网上交易受到损害。例如,上海市消费者反映，通过网络购买的实际物品与网上的宣传不符，预先付款后不能按时得到商品,出现质量问题后退换货物难，致使消费者感到从网上获得的

25、商品或服务缺乏法律保障。可见,安全成为电子合同发展中的最大障碍。3.5电子合同的效力问题 迄今，我们对“文件”并没有法定的定义，但约定俗成的观点是：书面做成的并能提供某种信息。但随着电子合同的发展，不少国家已意识到运用法律确定其效力的必要性。联合国际贸易法委员会1996年6月采用了电子商业示范法，该法指出：因为数码信息具有以后被引用的可能性，足以担当书面文件的任务，不能仅仅因为信息采用的方式是数码信息而否定其法律效力、有效性和可强制执行性。我国即将于1999年10月1日施行的新合同法已将传统的书面合同形式扩大到数据电文形式。第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、

26、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”也就是说，不管合同采用什么载体，只要可以有形地表现所载内容，即视为符合法律对“书面”的要求，这实际上已赋于了电子合同与传统合同同等的法律效力。这种规定也完全符合国际贸易委员会建议采用的“同等功能法”。3.6 电子合同的电子签名问题按照新合同法第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”这是一种过渡性的办法，可以提高合同的可靠性，防止电子签字的伪造。如果在司法解释中将公文和印章概念加以扩大，扩展到电子签字，利用电子合同开展贸易就可以真正进入实施阶段了。电子政务和

27、其他社会信息化领域，电子签名的应用欠缺明确的规范：第35条规定：“国务院或者国务院规定的部门可以依据本法制定政务活动和其他社会活动中使用电子签名、数据电文的具体办法。”电子签名法主要是针对民事活动的。（1）管辖权问题：在电子交易过程中出现纠纷，应该由交易甲方、乙方还是认证服务机构所在地的法院来裁判，尚无定论。（2）隐私保护问题：如何保护消费者的权益，并将其作为电子认证机构的法定义务，并未得到具体的体现。（3）数据电文的收发时间问题：第11条规定：“ 数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统的时间，视为该数据电文的发送时间。”对发送时间的规定在应用中可能会形成一定困扰。比如电子邮件书写错误但是已

28、经寄出，则已构成发送，对收件人是不公平的。3.7 电子合同的证据问题电子合同最主要的特点是瞬时化、无纸化和虚拟化,合同的缔结和履行都是通过电子方式进行并以电子数据信息的形式记载下来,传统的合同文本及相应的单据等书面文件被计算机存储设备中的电子文件所代替,这些电子文件作为一种证据形式,具有高科技性、无形性、复合性以及易破坏性等特点。正是由于电子合同证据的特殊性,在适用传统的证据法规则时就带来了一些问题。在大陆法系国家,电子合同纠纷在证据法领域遇到的最突出的问题，当属证据原件问题。许多大陆法系国家均要求提供原件作为证据，而电子合同是以电子文件的形式存在于计算机之内的，很难说是原件并且提交原件往往是

29、不可能的。英美法系国家证据法中的传闻规则和最佳证据规则也构成了电子合同作为证据在证据法上应用的一大障碍。电子合同作为证据在我国遇到的问题主要在于其可采纳性。我国没有制定证据法，相关的证据规则分别通过在刑事、民事及行政诉讼法中开列可接受的证据清单的方式规定可采纳的证据。4 电子合同的立法现状4.1 国外的立法研究电子商务立法的核心，主要围绕电子签名、电子合同、电子记录的法律效力展开。从1995年美国犹他州颁布数字签名法至今，已有几十个国家、组织和地区颁布了与电子商务相关的立法，其中较重要或影响较大的有：联合国贸易法委员会1996年的电子商务示范法和2000年的电子签名统一规则，欧盟的关于内部市场

30、中与电子商务有关的若干法律问题的指令和电子签名统一框架指令，德国1997年的信息与通用服务法，俄罗斯1995年的俄罗斯联邦信息法，新加坡1998年的电子交易法，美国2000年的国际与国内商务电子签章法等等。联合国国际贸易法委员会在EDI规则研究与发展的基础上，于1996年6月通过了电子商务示范法第2条规定：“数据电文系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真等传递的信息”该法第6条（1）规定：“如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。”近年来，国际商会

31、也在抓紧制订有关电子商务的交易规则，以促进国际贸易的发展。国际商会已于1997年11月通过了国际数字保证商务通则，该通则试图平衡不同法律体系的原则，为电子商务提供指导性政策，并统一有关贸易术语。美国电子商务的应用领域和规模都远远领先于其他国家，在全球所有的电子交易额中，目前大约有50%以上都发生在美国。美国的电子商务立法始于州立法，犹他州于1995年颁布的数字签名法所谓数字签名，是指用符号及代码组成电子密码进行“签名”来代替书写签名或印章，它采用规范化的程序和科学化的方法，用于鉴定签名人的身份人以及对一项数据电文内容信息的认可。但是，为了建立一个规范电子交易、具有一致性和可预见性的国家法律体系

32、，美国的联邦级电子商务立法也很活跃，其中重要的两部是1999年7月通过的统一电子交易法和2000年10月生效的国际与跨州商务电子签章法。统一电子交易法法案公适用于当事人各方均同意采用电子手段进行的交易。当事人是否同意采用电子手段进行交易，从特定合同文义和有关情境及当事人的行为加以判断。国际与跨州商务电子签章法也允许电子公证，那么由谁来实施这些公证业务，就成了关键性问题之一。全美公证协会认为该业务应主要由负有这种特定使命的公证机构来实施。1997年4月，欧盟委员会提出了“欧盟电子商务动议”，就发展电子商务合同的问题阐明了欧盟的观点。该文件强调了在欧盟范围内建立一个适于电子商务的法律与管制框架，管

33、制应该深入到商业活动的每一环节之中，任何影响电子商务活动的问题都应该予以重视。同时欧盟应该积极与国际组织及其他国家的政府加强对话，确保形成一个全球一致的法律环境，共同打击网络国际犯罪。亚洲电子商务的发展主要集中于东亚诸国，目前已有韩国、日本、印度、马来西亚、新加坡和菲律宾等国制定了有关电子商务的法律。4.2 国内的立法研究我国对电子商务法律的研究起步较晚。2000年3月，全国人大代表在九届全国人大三次会议上，提交了“关于加紧中国电子商务法制定”的议案，将电子商务立法问题推上了前台。 在1999年3月15日颁布的中华人民共和国合同法是我国第一部正式涉及电子合同的国内立法，其中第11条规定：“书面

34、形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。”本条规定将数据电文归属于书面合同形式，使电子合同在我国取得合法地位。第16条第2款：“采用数据电文形式订立合同，接收人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入接收人的任何系统的首次时间，视为到达时间。” 第34条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同的，接收方的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前签订确认书签订确认书时合同成

35、立。” 目前通用的做法是由在法律上取得合法地位的认证机构(CA)提供这项服务。“这种技术采用公开密钥加密体制,即利用一对互相匹配的密钥进行加密、解密。如同传统合同签字盖章方才生效一样,电子签名无效,则无法导致电子合同有效。”我国电子商业示范法第七条已经对签名这一定义进行了拓宽，从而使电子签名也包括在内。2002年4月下旬，国务院信息化工作办公室向中国电子信息产业发展研究院签发了委托后者研究起草电子签章条例（草案）的任务书，2005年4月1日起，中华人民共和国电子签名法开始实施，该法首次赋予电子签名与文本签名具有同等法律效力，并明确了电子认证服务市场准入制度，保障了电子交易安全。随着该部法律的出

36、台和实施，电子签名将获得与传统手写签名和盖章同等的法律效力，并承认电子文件与书面文书具有同等效力，从而使现行的民商事法律同样适用于电子文件。高富平在中欧电子合同立法比较研究一书中提到中国电子合同的应用状况尚不容乐观。在信息化带动工业化战略思想的指导下，我国电子商务的基础设施建设和应用取得了很大的成绩。但依旧存在这一下问题，例如：电子合同的效力问题、电子合同主体资格的认定问题、电子合同的履行问题、电子合同的电子签名问题、电子合同的证据问题、 B2C中出现的霸王条款等问题。4.3 国内电子合同立法思考当前，电子合同在我国广泛实施所面临的主要不是技术障碍，而是法律障碍。因此，检视我国现行法律以应对网

37、络交易之时，不得不做辨证的立法分析：一方面，需全面确立电子商务运行的法律平台；另一方面，原有法律存在一定滞后且有更新必要时，就需修订。新的法规就如建筑用的钢筋支架，是承载着电子商务大厦的基础，而对既有法律的修订无疑于对电子商务的发展起到了添砖加瓦的作用，两者不可偏废。不论采取修订现行法或颁布司法解释的模式，还是制定部门规章的模式，都应考虑法律的稳定性、一致性，还应注意法律的灵活性，为适应未来交易模式的衍生留下法律制定与适用的空间。制订新的电子合同法，应注意到我国电子合同立法的完善是一个长期渐进的过程，在这个过程中不仅需要借鉴有关国际立法成果、学习这些立法中体现的先进立法技术；更重要的是，还必须

38、在实践中积累电子商务活动的经验，只有这样才能最终制订出适合自己国情的电子合同立法。目前一些国家认为，政府对于电子商务应采取有限干预的原则。政府应致力于创造公平有序的竞争环境，建立用户和消费者的信任，建立数字化市场的基本规则，充分发挥企业自律和市场推动的作用。我国电子合同立法也应参考这样的原则，使电子合同的当事人享有意思自治的自由，并为未有另外协议的当事人建立一套可适用的默认规则。借鉴电子商业示范法、统一计算机信息交易法和一些发达资本主义国家的电子商务立法经验，我国规范电子合同的立法重点应包括以下几个方面：4.3.1电子合同的概念和范围电子合同法应当首先规定电子合同的含义，与传统的书面合同以及采

39、用电报、电传等传统技术手段订立的合同区别开来，从而明确电子合同法的适用范围仅限于运用现电子信息技术手段订立的合同。4.3.2电子意思表示的有关问题电子合同法应当就传统合同法上的有关合同订立的重要问题作出适应性变通，如电子要约与电子要约邀请的区分原则、电子意思表示的生效时间和地点、电子意思表示的撤销和撤回原则等。电子合同法还应当就电子环境下的特殊问题作出规定，比如确认收讫制度和交叉要约的生效。4.3.3电子合同的效力电子合同法必须制定电子合同的主体认定规则，明确合同主体不明、合同订立主体为未成年人以及合同订立“主体”为电子代理人等情况下，电子合同是否具备效力，以及合同的权利义务指向对象。此外，我

40、国有必要结合消费者保护的有关规定，对网络格式合同（主要是点击合同）加以规范。4.3.3电子合同的证明力电子合同法应该与电子签名法以及我国诉讼法合理衔接，互为参照，就电子合同的证据效力问题作出规定。电子合同法在鼓励使用电子签名进行安全交易的前提下，也应对非签名订立的合同作出指引，根据技术中立原则和功能等同原则，制定有关的证据效力规范，以供交易各方参考。5 电子合同法律问题的对策研究5.1完善电子合同订立的程序在我国电子合同出现要约和要约邀请的界限不清以及合同的订立不规范等问题，影响电子商务的发展，所以我需要一个完善的合同订立程序来规范电子合同。电子合同的特殊性即表现为电子合同的要约和承诺的发出与

41、接收几乎是同时的,在电子代理人订立的合同中甚至存在要约的发出和对方的承诺几乎是同时的情况。因此，电子合同中的信息传输如同当面或电话中的信息传递一样，不会存在传统合同订立过程中因时间间隔而导致外界情况变化，从而可能产生风险问题。为此,我国合同法应明确规定：对于电子代理人订立的电子合同中的要约既不能撤回，也不能撤销。5.2规范电子合同有效所需的签名、盖章 由于电子合同在订立的时候存在合同缔约当事人身份的确定比较难等问题，所以我们必须要有一套有效的签名方法。鉴于电子合同很难满足法律对书面签名或盖章的要求，我国合同法应对电子签名功能加以认可，即支持电子签名和其它身份认证方法的可接受性。同时，对电子签名

42、应当符合的条件及认证机构等问题加以规定。发送信息的人在数字化文件上应加注电子签名，并以私人密匙使他人无法篡改该电子签名。该电子签名的真实性须由国家承认的认证机构的公共密匙来检验，以证明带有电子签名的文件的所有人及其内容的真实性。5.3 有效防范电子合同的交易风险 在这方面，欧盟的“远程销售指令”就很值得我们借鉴。“远程销售指令”是专门规范有关利用远程通讯技术缔结的合同所涉及的消费者保护问题。在通过互联网签订合同的时候，经营者也必须告知消费者应知信息，即经营者的名称、所提供商品或服务的本质特征；价格、付款、交货履行的形式、消费者解除交易的权利、使用远程通讯技术的费用、要约确定的承诺期限；合同最短

43、的有效期等。消费者有权在自收到经营者的商品之日起，或者在与经营者缔结服务合同之日起的7日内，不说明任何理由，解除与经营者之间的合同。一旦合同被解除，经营者必须全部返还消费者已经支付的价款，以降低消费者的交易风险。5.4 对电子合同进行专门的立法我国应大力加强电子合同法制化建设，制订专门的电子合同法，合同法虽然对电子合同的成立作出了一些规定，但这些规定仍不够系统、完整，特别是对于电子签名、收到告知、电子代理人等重要问题没有规定。合同法对于电子合同成立的零散式规定在体系上也不尽合理。目前国际上关于电子商务的立法主要是制订一部完整的电子商务法或电子交易法。并将电子合同的成立、履行等法律问题作为一部分

44、包容在内。再者，制订单独的电子合同法并不会与合同法有冲突或抵触。那些认为制定电子合同法必然与现有合同法相冲突的认识，是没有厘清电子合同和普通合同的关系所致。制订单独的电子合同法并不是要背弃合同法另起炉灶，而主要是针对电子合同的表现形式和订立方式的特殊性，制定电子合同的特有规则。电子合同仍是合同中的一种，合同法的基本原则诸如平等自愿，契约自由仍然适用，合同法的基本制度如成立、生效、违约责任、解除、终止等也仍然适用，尤其是在不完全电子合同中，还需要传统的物流配送，其具体的履行规则仍需遵循传统合同法。5.5 建立完善的电子合同认证机构体系 认证机构在电子商务活动中起着非常重要的作用，它是保障网络交易

45、安全的基础。要完善我国的电子合同安全运营，必须建立我国的电子合同认证体系。就目前来看，行业协会主导的电子商务认证体系是适合我国国情的一种选择。因为，行业协会更了解认证机构的运作，更能有效的对其进行监管。这种认证体系，把电子合同商业发展的自主性、安全性要求与认证机构的行业特点有效地结合来。作为认证的指导机构，认证机构行业协会有权对认证的效力进行规定，并且有权规定认证机构的行业准则,对各个认证机构的业务活动进行监管,对违反行业规则的行为进行制裁和处罚。如果认证机构能介入电子合同实施过程,这对电子合同的可靠性就提供了保证。5.6 加快复合型法律人才的培养 目前,电子合同的法律空白根源在于缺乏熟悉计算

46、机、信息技术和电子合同的法律专家。电子合同法律是一个庞大的法律体系，是以数据电文为载体的虚拟环境上的合同活动，它依赖于复杂而又飞速发展的计算机信息技术，涉及到盘根错节的社会经济关系，尤其是电子交易中税收的监控和实施都是非常复杂的技术和法律问题。如果没有既懂计算机信息技术，又熟悉电子合同的法律专家对此进行深人研究，将很难设想电子合同的法律调整速度能否跟得上其发展的需要。因此，加快复合型法律人才的培养是当前的一项紧迫任务。通过各种渠道尽快培养出复合型法律人才，是标本兼治的战略举措。5.7 加强宣传,树立经营者形象 在电子合同中,经营者可以通过internet以较低的成本向潜在的市场发布公司背景资料

47、、产品信息以及电子广告等信息,让人们更好的认识到交易的真实性、了解对方的规模与实力,也可以有效的提高经营者的形象、品牌和知名度。为此,经营者还可以通过BBS留言板、网络调查等各种方式，加强与消费者的沟通与交流，从而提高企业的声誉，更好的传递其产品质量息。当然,经营者所发布的信息必须真实可靠，否则承担对消费者的欺诈责任。结 论与西方发达国家相比，我国电子合同立法相对滞后，现施行的关于电子合同法律法规大多针对表层问题，简单、原则，欠缺可行的操作性、完整性差等缺陷不可避免，在深层次问题上缺乏相关法规的规范:如电子合同要约、承诺中特殊问题，自动交易系统及其错误而引起的合同效力认定问题，电子合同当事人身份判断问题，电子合同受到黑客、病毒侵袭时合同效力认定及处理问题，等等，作为一个全新的法律领域，我国电子合同法基本结构体系尚未形成，已有的相关立法还流于表层，不能满足电子商务交易活动的需要，同时也缺乏相关的配套法律法规。因此,迫切需要研究电子合同中的特殊问题及相应的法律规范,该从法律、经济两个主要方面入手。在法律方面应该有法可依；在经济方面应该体现市场机制的配置作用，并由政府的宏观调控作为担保。买卖双方和第3方认证机构是电子合同正