上市公司董事应承担哪些义务和责任

1、上市公司董事应承担哪些义务和责任公司法关于董事义务与民事责任的规定 董事的义务是以诚实信用、服务和义务本位的基本原则 为基础的。就我国 公司法 而言，其在第 57-63 、118、212 条及第 214-216 条等条款原则上规定了董事对公司负有一系 列义务和责任。1、董事对公司的受信托义务。董事“应当遵守公司章 程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位 和职权为自己谋取私利” ，即董事对公司负有受信托义务。 受信托义务的基本含义是：一个负有受托人义务的人，不能 利用本身的权力厚已薄人、失其公正立场、谋一已私利而害 及公司、股东及债权人的利益。概而言之，受信托义务包括 注意义务和忠

2、实义务。注意义务要求董事象普通谨慎人在相 似的情况下给予合理的注意一样，机智慎重地、克尽勤勉地 管理公司事务。所谓“合理的注意”是依董事个人的知识和 经验以及公司的性质和内部分工、公司章程等因素而言。或 言之，董事在处理公司事务上所应给予的注意程度只需要相 当于一个同样有其学识及经验的人处理自己事务上的同样 注意程度，对于注意的程度，大多数国家和地区是透过司法 实践而定。例如，香港某公司起诉分管公司财务的三位董事， 其中一位是执行董事，另外两位是非执行董事。三位董事都 具有会计专业知识和实际执业经验。公司起诉执行董事亏空 公款以及另两位非执行董事的失职和疏忽。法庭调查发现， 两位非执行董事经常

3、不出席董事会，将公司的财务管理事务 全部委托执行董事负责，并签发空白支票交由执行董事加签 处理。法庭认为，虽然两位非执行董事并非出于恶意所为， 但是，在其职责范围内，他们并没有象一个与他们有同样学 识及经验的人处理自己事务一样来处理公司事务，尤其是签 发空白支票一事，给执行董事胡作非为大开方便之门。正由 于两位非执行董事没有谨慎地、勤勉尽责地注意并利用自己 的学识来完成作为董事的职责，法院判定其违反了董事的合 理注意义务，须赔偿公司的损失。董事除了负有注意的义务以外，还负有对公司的忠实义 务。一般来说，董事违反忠实义务的情况有两种：一是董事 与公司签订商业合同并从中获取私利。例如，有两位董事知

4、 道自己任职公司的产品畅销，便另出资注册了一家贸易商 行，与公司签订购销合同， 赚取巨额利润。就买卖关系而言， 买方要售卖商品价格低，卖方要求售价高，各有各的利益所 在，因而产生利益冲突在所难免。二是董事篡夺公司机会谋取利润。公司机会的基本理念是：如果认为某一商业机会是 公司的机会，那么，公司的董事或控股股东等就不可为自己 获得或抢夺这一机会。至于董事如何获取或通过第三独立人 获取这一机会，都不是问题的要害。问题的关键在于，因为 在公司与董事之间，机会属于公司。当然，董事与公司之间 的交易有时亦有利于公司获取财产或资金，因此，各国立法 并不绝对禁止董事与公司签订商业合同或利用公司机会。只 不过

5、须符合三项条件：第一，涉有合同利益关系的董事须在 董事会上陈述其利益的性质；第二，董事不得在与他涉有利 害关系的合同的会议上投票。如果他参加投票，则该决议无 效。第三，非经“公司同意” ，董事不得利用其在公司的职 务关系获取利益。所谓“公司同意”是指在股东大会上获得 股东们的批准。换言之，有利害关系的董事仅对董事会陈述 其利益的性质、获取无利害关系董事们独立决议认可，尚嫌 不足，他还必须向股东大会充分披露其利益，获取股东大会 的决议通过。我国公司立法对于董事受信托义务的规定包括以下几 方面：第一，负有不得收受贿赂或其他非法收入的义务。我国公司法第59条第2款规定“董事 .不得利用职权收受贿赂或

6、者其他非法收入。 ”例如：上海永久自行车股份有 限公司副董事长金伟成利用在公司负责A、B 股股票的发放工作之便，为其朋友私自填写本公司自己配售的额度，收受 了 2500 美元贿赂，这种行为既违反了受托义务，董事资格 自然丧失，又触犯了刑法，构成犯罪，已由司法机关追究其 刑事责任；此外，上海双鹿股份公司原董事长张世杰、胶带 股份有限公司原董事祝剑平，因犯有受贿罪，违反了受托义 务，均被解除董事职务。第二，负有不得侵占公司财产的义务。这是公司法 第 59 条第 2 款后半段的规定，即使公司股东只剩下董事一 人，公司的财产与董事的财产也仍要严格区分开来，董事不 得以任何名义侵占公司财产，相反，他负有

7、维护公司财产完 整的受托义务。第三，负有不得擅自处理公司财产的义务。董事的财产 管理权的取得是建立在信赖的基础之上， “得人之信、受人 之托、代人理财”仍是其对外活动个人身份的本质特征。因 此，他负有不得将公司财产当作个人财产擅自处理的受信托 义务，即：不得挪用公司资金或者将公司资金贷给他人、不 得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户 存储、不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保第四，负有不得擅自泄露公司秘密的义务。对于上市公 司而言，其未公开的信息属于内幕信息，其中重大信息直接 影响着股价的波动，作为内幕人士的董事容易获得内幕信 息。但是，在法律上，他既不可利用内幕

8、信息在证券市场上 从事证券交易或其他内幕交易，也不得将内幕信息泄露给他 人，谋取私利。2、董事对公司的竞业禁止义务。 “竞业禁止”亦称“同 业禁止”，是指董事不得将自己置于其职责和个人利益相冲 突的地位或从事损害本公司利益的活动，即不得为自己或第 三人经营与其办理的同类事业。我国公司法第 61 条规 定：董事“不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的 营业或者从事损害本公司利益的活动” 、董事“除公司章程 规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交 易”。3、关于民事责任的规定。与董事应履行的义务相适应， 董事对公司的民事责任包括如下几方面：第一，董事参与董事会违法决议而产生的民事

9、责任。在 这里，参与决议的董事包括赞成决议的董事和在会议记录中 对决议未表示异议的董事（推定其赞成该决议） 。当然，在 涉及董事会决议违反规定的情况下，并非所有的董事都应承 担赔偿责任，只有参与决议的董事对公司负赔偿责任。对于 经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可 以免除责任。 但是， 我们发现， 最近几起上市公司资产重组、 资产出售的董事会决议公告中，就有同时担任集团公司和股 份公司董事长不参与董事会决议表决的情况。这里就可能产 生一个法律问题，即当董事会决议违法而致公司受损时，董 事长是否有权起诉董事会成员？没有参与表决但也没有表 示异议的董事长是否应承担法律责任？在法理上

10、，董事候选 人可能为某一股东推荐，而其一旦被股东大会选举为董事 后，则其应与该股东脱离关系而为公司服务，不应站在某一 股东的角度为该股东服务。显而易见， 上海证券交易所股 票上市规则第7 34第（三）项的规定则有违公司法理， 因为其规定“上市公司董事会就关联交易进行表决时，有利 益冲突的当事人属下列情形之一的，应不参与表决”的三种 情况中，就有“其他法人单位与上市公司的关联交易，该法 人单位的法定代表人系出席会议的董事”的情况。依照这一 规定，该董事不参与表决。我们认为，董事长作为公司董事 会的一员，同样对除本人或与本人有利害关系的人外的其他 人与公司的关联交易有判断是非的义务，行使表决权既是

11、权利又是义务，而不应回避表决。第二，董事违反董事会决议而产生的民事责任。董事作 为董事会的成员，他管理公司事务应遵从董事会决议。但未 遵照董事会的决议执行公司事务，造成公司损失的，就须承 担赔偿责任。第三，董事越权行为而产生的民事责任。董事的越权行 为是指董事超出其职权范围的行为。如果逾越权限，擅自将 公司资产赠与他人或以法律禁止的方式转移，致使公司受到 损害的，董事对公司负赔偿责任。第四，董事违反竟业禁止的规定给公司造成损失的，负 赔偿责任。第五，董事对其在管理公司事务中故意或过失（如董事 未尽善良管理人的注意义务等）给公司造成严重损失的应负 赔偿责任。值得注意的是，在董事对公司可能负有赔偿

12、责任的情况 下，若公司因故怠于追究其赔偿责任时，股东应有权代位公 司提起对董事赔偿责任的诉讼，这种诉讼便是股东代表诉 讼。它与我国公司法第 111 条规定的直接诉讼在性质上 是不同的。我国立法应确立此机制，以进一步督促董事尽职 尽责，维护公司利益，履行受信托义务。刑法关于董事刑事责任的规定刑法第 158-161 条关于妨碍公司、企业管理秩序犯 罪的规定，实行对单位及其直接负责的主管人员和其他直接 责任人员“双罚”的制度。尽管这些条款未提及“董事” ， 但从这些条款所述的事项看，负责的主管人员应当包括“董 事”在内，具体说来，董事承担如下刑事责任：1、欺骗公司登记罪。第 158 条规定“申请公司

13、登记使 用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗 公司登记主管部门， 取得公司登记， 虚报公司注册资本巨大、 后果严重或者有其他严重情节的，处 3 年以下有期徒刑或者 拘役，并处或者单处虚报注册资本金额1以上 5以下的罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责 的主管人员和其他直接责任人员，判处 3 年以下有期徒刑或 者拘役。”2、虚假出资罪。第 159 条规定“公司发起人、股东违 反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假 出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严 重或者有其他严重情节的，处 5 年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处虚假出资金额或

14、者抽逃出金额2以上 10以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处 5 年以下有期徒刑或 者拘役。”3、欺诈发行罪。第 160 条规定“在招股说明书、认股 书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或编造重大虚 假内容，发行股票或者公司企业债券数额巨大、后果严重或 者有其他严重情节的，处 5 年以下有期徒刑或者拘役，并处 或者单处非法募集资金金额 1以上 5以下的罚金。单位 犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员，处 5 年以下有期徒刑或者拘役。 ”4、提供虚假财务会计报告罪。第161 条规定“公司向股东和社会公众提

15、供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计 报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主 管人员和其他直接责任人员， 处 3 年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处 2万元以上 20 万元以下罚金。 ”证券法进一步强化了董事的义务与责任 尽管公司法 、刑法关于董事的义务与责任已有一 些规定，但证券法仍强化了董事会成员的义务与责任， 尤其突出了董事个人的责任。这些义务（当然，董事的这些 义务大多是以董事会的集体名义履行的）与责任主要包括：1、依法发行证券的义务。 第 10 条规定 “公开发行证券， 必须符合法律、行政法规规定的条件，依法经国务院证券监 督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批；

16、未经依法 核准或者审批，任何单位和个人不得向社会公开发行证券” ； 第 11 条规定“公开发行股票，必须依照公司法的规定的条 件，报经国务院证券监督管理机构核准。发行人必须向国务 院证券监督管理体制机构提交公司法规定的申请文件和国 务院证券监督管理机构改革规定的有关文件。发行公司债 券，必须依照公司法规的条件， 报经国务院授权的部门审批。 发行人必须向国务院授权的部门提交公司法规定的申请文 件和国务院授权的部门规定的有关文件” 。由于证券发行报 批工作是由董事会执行的，因此，这一义务要求应是对董事 们而言。2、全面履行信息披露的义务。即第 59 条规定“公司公 告的股票或者公司债券的发行和上市

17、文件， 必须其实、 准确、 完整、不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”及第 63 条规定“发行人公告招股说明书、公司债券募集办法、 财务会计报告，上市报告文件、年度报告、中期报告、临时 报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投 资者在证券交易中遭受损失的，发行人 .应当承担赔偿责任，发行人.负有责任的董事、监事、经理应当承担连带 赔偿责任” 。这一义务要求： （1）必须对招股说明书内容的 准确性、完整性和真实性负责； （ 2）必须及时披露公司的重 大信息或其他资料，并且保证所披露信息或其他资料的准确 性和真实性； （ 3）必须公开其拥有的上市公司证券的权益及 其变动；这一公开义

18、务还扩大适用于其配偶、亲属或者其拥 有控制权公司中的权益。3、合法经营，维护公司财产的安全与完整。这一义务 要求：（1）不得利用不正当手段进行证券交易，包括操纵市 场、内幕交易或其他欺诈行为； （ 2）在证券交易中，本法人 单位不以个人名义开立帐户买卖证券；在证券交易中，不挪 用公款买卖证券；对于国有股控股的上市公司，不炒作上市 交易的股票； （ 3）有义务将大股东的短线交易收益收回公司 所有。 否则，致使公司遭受损害， 对公司承担连带赔偿责任。4、在公司购并以及其持股转移等情况下亦负有说明义 务、公开义务、报告义务等。例如，在董事任职的公司被人 发出收购要约后一段时间内，董事应按证券法的规定向证券 管理部门履行报告义务，为配合公开收购程序的进行，董事 应尽善良管理人的注意义