华东政法大学民法课件：法律行为

1、专题四专题四 法律行为理论研究法律行为理论研究研讨题一某甲系驾驶新手。一日在某饭店门口，某甲系驾驶新手。一日在某饭店门口，发生倒车障碍。某乙系路人，并不会开发生倒车障碍。某乙系路人，并不会开车。见某甲为难，遂打手势助其倒车，车。见某甲为难，遂打手势助其倒车，某甲亦接受其帮助。由于某乙指挥失误，某甲亦接受其帮助。由于某乙指挥失误，致使某甲倒车将某丙撞伤，汽车本身也致使某甲倒车将某丙撞伤，汽车本身也遭受严重损坏。遭受严重损坏。研讨题二某货船雇佣某货船雇佣2020名船员，运送一批货物到名船员，运送一批货物到某地。运送途中，若干船员陆续逃亡，某地。运送途中，若干船员陆续逃亡，而船舶又遭遇海上风暴。船长

2、希望剩余而船舶又遭遇海上风暴。船长希望剩余船员承担逃亡船员之工作，努力工作，船员承担逃亡船员之工作，努力工作，将货物如期送达目的地，并允诺，将逃将货物如期送达目的地，并允诺，将逃亡船员的工资支付给剩余的船员。亡船员的工资支付给剩余的船员。 船舶达到目的地之后，船长拒绝支船舶达到目的地之后，船长拒绝支付额外的工资。付额外的工资。研讨题三某甲在其结婚纪念日来临之前，向某甲在其结婚纪念日来临之前，向A A公司订购公司订购一部汽车，以作为礼物赠送给其妻子。甲向一部汽车，以作为礼物赠送给其妻子。甲向A A公司明确说明买车之意图，公司明确说明买车之意图，A A公司也答应积极公司也答应积极组织货源，保证如期

3、供货。组织货源，保证如期供货。 由于由于A A公司的原因，未能在甲结婚纪念日公司的原因，未能在甲结婚纪念日来临之前向甲交付汽车，致使甲送礼之意图落来临之前向甲交付汽车，致使甲送礼之意图落空。空。 在结婚纪念日过后，在结婚纪念日过后，A A公司提出向甲交付公司提出向甲交付汽车。汽车。研讨题四19981998年年1010月，甲取得建设用地使用权，并建造楼房月，甲取得建设用地使用权，并建造楼房一栋，但是没有领取房屋所有权证。甲与乙签订房一栋，但是没有领取房屋所有权证。甲与乙签订房屋买卖协议，协议签订后，乙交付房款，甲交付房屋买卖协议，协议签订后，乙交付房款，甲交付房屋，并将土地使用权证书一并交付。乙

4、没有进行土屋，并将土地使用权证书一并交付。乙没有进行土地使用权过户，也没有领取房屋所有权证。后因放地使用权过户，也没有领取房屋所有权证。后因放假上涨，甲假上涨，甲 要求乙增加房款，乙拒绝，双方诉至要求乙增加房款，乙拒绝，双方诉至法院。法院判决合同因违反城市房地产管理法法院。法院判决合同因违反城市房地产管理法第第3737条条“未取得权属证书的房地产不得转让未取得权属证书的房地产不得转让”的规的规定而无效，判令双方返还财产。定而无效，判令双方返还财产。研讨题五某甲准备承诺某乙的一项要约，写某甲准备承诺某乙的一项要约，写好了一封书信，但还想再考虑一下，好了一封书信，但还想再考虑一下，就将该信放在写字

5、台上。某甲的妻就将该信放在写字台上。某甲的妻子见此信，以为某甲忘记发出，遂子见此信，以为某甲忘记发出，遂将其投寄。试问，如果该信达到某将其投寄。试问，如果该信达到某乙处，则合同成立否？乙处，则合同成立否？研讨题六比较下列两案：比较下列两案：（1 1）19531953年德国汉堡停车场收费案；年德国汉堡停车场收费案；（2 2）我国司法考试，关于旅客误食）我国司法考试，关于旅客误食宾馆有偿食品案。宾馆有偿食品案。研讨题七一名大学生到餐馆用餐，被精美的菜单所吸引，一名大学生到餐馆用餐，被精美的菜单所吸引，遂将其偷走。遂将其偷走。1010年后，当年的大学生已经成为年后，当年的大学生已经成为检察官，但一直

6、深受良心的谴责，检察官，但一直深受良心的谴责， 便再次来便再次来到该餐馆，趁人不注意时将菜单放在桌上。到该餐馆，趁人不注意时将菜单放在桌上。随后，一名顾客坐在该位置上点菜。发现菜价随后，一名顾客坐在该位置上点菜。发现菜价极为便宜，遂为自己点了一顿丰盛的大餐。极为便宜，遂为自己点了一顿丰盛的大餐。结账时才发现，菜价比结账时才发现，菜价比1010年前已经上涨了不止年前已经上涨了不止一倍。一倍。一、法律行为的界定1 1、定义：、定义：私法自治的工具是法律行为。所谓法律私法自治的工具是法律行为。所谓法律行为（行为（RechtsgeschftRechtsgeschft）是指私人的、旨在引起）是指私人的、

7、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得以依某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得以依法产生，皆因行为人希冀其发生。法律行为之本质，法产生，皆因行为人希冀其发生。法律行为之本质，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思方式而于法律世界中实现行为人欲度以承认该意思方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。然的法律判断。2 2、市场经济的环境，和私法自治的理念构成法律、市场经济的环境，和私法自治的理念构成法律行为制度存在的客观和主观基础。行为制度存在的客观和主观基础。3 3、情谊行为（情谊行为（GeflligkeitenGe

8、flligkeiten）（1 1）典型的情谊行为。当事人对行为毫无疑问没有追典型的情谊行为。当事人对行为毫无疑问没有追求法律效果的意思，也不想赋予对方以请求权，社交求法律效果的意思，也不想赋予对方以请求权，社交和娱乐没法通过法律来强求。除情谊行为本身不具有和娱乐没法通过法律来强求。除情谊行为本身不具有法律效果之外，在情谊行为期间所引发的人身或财产法律效果之外，在情谊行为期间所引发的人身或财产损失，在决定侵权责任是否构成，以及损害赔偿范围损失，在决定侵权责任是否构成，以及损害赔偿范围问题上，也存在责任减轻的问题。问题上，也存在责任减轻的问题。（2 2）非典型的情谊行为（模棱两可的状态）非典型的情

9、谊行为（模棱两可的状态） a a. .有无受法律约束的意思？有无受法律约束的意思？ b. b.考虑双方当事人的利益状态，依诚实信用原则，考虑双方当事人的利益状态，依诚实信用原则，并顾及交易习惯，来对是否存在法律义务作出判断。并顾及交易习惯，来对是否存在法律义务作出判断。 c. c.侵权责任的减轻。侵权责任的减轻。4 4、准法律行为准法律行为(rechtsgeschftshnliche (rechtsgeschftshnliche Handlungen)Handlungen)。也属于表示行为，但其行为的法律后果。也属于表示行为，但其行为的法律后果完全产生于法律，因而与行为人的意思毫无关系。此完全

10、产生于法律，因而与行为人的意思毫无关系。此类行为在传统民法上又被称为通知行为。类行为在传统民法上又被称为通知行为。（1 1）意思通知：）意思通知：催告（催告（MahnungMahnung），规定期限，规定期限，催告催告无权代理之被代理人作出追认或否认的表示无权代理之被代理人作出追认或否认的表示。（2 2）观念通知）观念通知（MitteilungMitteilung）：债权让与的通知（合债权让与的通知（合同法第同法第8080条），抵押和租赁关系竞合时的通知（担保条），抵押和租赁关系竞合时的通知（担保法第法第4848、4949条），行使优先个购买权的通知（合同法条），行使优先个购买权的通知（合同法

11、第第230230条）条），瑕疵通知（合同法第，瑕疵通知（合同法第158158条）。条）。（3 3）情感表示：夫妻间的宥恕（台民第情感表示：夫妻间的宥恕（台民第10531053条）。条）。5 5、负担行为（负担行为（VerpflichtungsgeschfteVerpflichtungsgeschfte）和处分行为）和处分行为（VerfVerf gungengungen）（1 1）负担行为：）负担行为：产生一项或多项请求权，主要包括债务合产生一项或多项请求权，主要包括债务合同，也包括无因的负担行为。同，也包括无因的负担行为。（2 2）处分行为：以直接发生权利变动为效果的法律行为。）处分行为：以直

12、接发生权利变动为效果的法律行为。 a. a.处分行为适用确定原则（处分行为适用确定原则（BestimmtheitsgrundsatzBestimmtheitsgrundsatz，或称特定原则或称特定原则 Spezialittsgrundsatz Spezialittsgrundsatz）。最迟在处分行）。最迟在处分行为生效时，处分行为所涉及的具体的客体必须予以确定。为生效时，处分行为所涉及的具体的客体必须予以确定。 b. b.处分人具有处分权限（处分人具有处分权限（Zustndigkeit des Zustndigkeit des VerfVerf gendengenden）时，处分行为才能生

13、效。）时，处分行为才能生效。 c. c.物权法上的处分行为，还适用公示原则物权法上的处分行为，还适用公示原则（PublizittsprinzipPublizittsprinzip），处分行为必须通过某种公示手段），处分行为必须通过某种公示手段对外表现出来。对外表现出来。6 6、有因行为和无因行为有因行为和无因行为（1 1）有因（有因（kausalkausal）行为）行为：绝大多数债务合同都是有因行绝大多数债务合同都是有因行为，旨在获取对待给付。为，旨在获取对待给付。（2 2）无因（无因（abstraktabstrakt）行为）行为：不以追求对待给付为目的的：不以追求对待给付为目的的行为，行为，

14、绝大多数处分行为都是无因行为。绝大多数处分行为都是无因行为。 a. a.无因的负担行为无因的负担行为：债务约定债务约定和债务承认。和债务承认。 b. b.处分行为的法律原因（处分行为的法律原因（RechtsgrundRechtsgrund），除负担行为），除负担行为外，也可以是纯粹的原因约定。外，也可以是纯粹的原因约定。 c. c.有些处分行为既不以某项负担行为为基础，也不基于有些处分行为既不以某项负担行为为基础，也不基于某项原因约定，也不是现金交易行为，即这些处分行为不需某项原因约定，也不是现金交易行为，即这些处分行为不需要具备任何法律原因，如抛弃所有权（要具备任何法律原因，如抛弃所有权（D

15、ereliktionDereliktion）和遗）和遗嘱行为。嘱行为。（3 3）法律行为本身是否包含着一项法律原因，或者法律行法律行为本身是否包含着一项法律原因，或者法律行为还需要具备一项法律原因，否则就会受到不当得利的追究。为还需要具备一项法律原因，否则就会受到不当得利的追究。二、原因理论（1 1）大陆法系契约观念，重在考察）大陆法系契约观念，重在考察“合意合意”。多多玛认为，一切合同都不过是意思的合致玛认为，一切合同都不过是意思的合致。萨维尼曾萨维尼曾经提出经提出“法律关系的本质是个人意思的独立支配的法律关系的本质是个人意思的独立支配的领域领域”。（2 2）“合意合意”之外，是否还需要有原

16、因？亦即，之外，是否还需要有原因？亦即，行为人因何而为意思表示？因何而达成合意？因何行为人因何而为意思表示？因何而达成合意？因何而愿意受意思表示的拘束？行为人所为之意思表示，而愿意受意思表示的拘束？行为人所为之意思表示，是否是经过深思熟虑的结果？是否是完全自由、真是否是经过深思熟虑的结果？是否是完全自由、真实的意思表示？实的意思表示？回答上述疑问，应着重考察两个重大的契约法回答上述疑问，应着重考察两个重大的契约法理论问题：理论问题：（1 1）大陆法系：契约的）大陆法系：契约的“原因原因”（CausaCausa）理）理论；论；（2 2）英美法系：契约的）英美法系：契约的“对价对价”（约因（约因c

17、onsiderationconsideration）理论。）理论。1 1、英美法：约因（对价）理论、英美法：约因（对价）理论（1 1）英美法之英美法之“约因约因”者，要在解决契约能否被者，要在解决契约能否被强制履行之问题。强制履行之问题。（2 2）契约能否被请求强制履行，取决于某种请求契约能否被请求强制履行，取决于某种请求形式形式：正式契约；有对价之允诺。正式契约；有对价之允诺。（3 3）Lord PollockLord Pollock认为认为“一方之行为，或容忍或一方之行为，或容忍或所为之诺言，乃换取对方诺言之代价，此项诺言既所为之诺言，乃换取对方诺言之代价，此项诺言既有对价关系，自属有效。

18、有对价关系，自属有效。”换言之，有价值之约因，换言之，有价值之约因，乃由契约当事人各方，为迫使对方实现其行为或履乃由契约当事人各方，为迫使对方实现其行为或履行其诺言而作出许诺之行为或牺牲；或只为购买或行其诺言而作出许诺之行为或牺牲；或只为购买或换取对方许诺而支付之代价而言。换取对方许诺而支付之代价而言。（4 4）约因之识别与判断约因之识别与判断：例例1 1：甲对乙说：如果你来看我，我就给你甲对乙说：如果你来看我，我就给你10001000元。元。后乙果真自费前来看甲。后乙果真自费前来看甲。例例2 2：甲对乙说：如果你来照顾我的生活起居，则甲对乙说：如果你来照顾我的生活起居，则我给你我给你1000

19、1000元。元。例例3 3：甲对乙说：为你健康计，你如果能一年之内甲对乙说：为你健康计，你如果能一年之内不抽烟、不喝酒，则我就给你不抽烟、不喝酒，则我就给你10001000元。若乙果真做元。若乙果真做到，则甲对乙是否负有给付之义务？到，则甲对乙是否负有给付之义务？总结一：总结一：允诺是否是换取对待给付为目的。允诺是否是换取对待给付为目的。例例1 1：某富翁将价值百万的房屋以某富翁将价值百万的房屋以1 1英镑之价格英镑之价格卖给其情人。卖给其情人。例例2 2：教授请其学生在家中搭伙，仅收取象征：教授请其学生在家中搭伙，仅收取象征性之饭费。性之饭费。总结二：总结二：混合允诺：兼具交易性质和赠与性质

20、混合允诺：兼具交易性质和赠与性质之允诺。之允诺。例例1 1：甲对乙说：我赠与你甲对乙说：我赠与你10001000元。乙知道此允诺元。乙知道此允诺无拘束力，遂对甲说：我亦向你支付无拘束力，遂对甲说：我亦向你支付1010元，以作为元，以作为对价。对价。例例2 2：甲对乙说：你治好我的疾病，我给你：甲对乙说：你治好我的疾病，我给你10001000元元的额外报酬。其时，甲的疾病已经彻底治愈。的额外报酬。其时，甲的疾病已经彻底治愈。总结三：总结三： “名义约因名义约因”：不同于混合允诺，其并不同于混合允诺，其并无构成对待给付之目的，仅具有对价关系之外形而无构成对待给付之目的，仅具有对价关系之外形而已。已

21、。例例1 1：甲曾向乙出具保函一份，后甲希望收回该保甲曾向乙出具保函一份，后甲希望收回该保函，遂对乙说：若归还保函，则支付函，遂对乙说：若归还保函，则支付10001000元。乙归元。乙归还保函后，甲发现该保函本为无效之保函，纵使不还保函后，甲发现该保函本为无效之保函，纵使不归还，也不会对甲构成不利。则甲据此拒绝支付归还，也不会对甲构成不利。则甲据此拒绝支付10001000元。元。总结四：总结四：约因之适当性问题取决于当事人之主观意约因之适当性问题取决于当事人之主观意思，而不受客观交易评价之影响思，而不受客观交易评价之影响。例例1 1：甲经营游船，与游客达成协议，游湖一周甲经营游船，与游客达成协

22、议，游湖一周3030元。待行至湖心，则甲要求游客非再支付元。待行至湖心，则甲要求游客非再支付5050元船资，元船资，则绝不再前行半步。游客无奈，只能应允。则绝不再前行半步。游客无奈，只能应允。待船舶待船舶靠岸，游客反悔，拒不给钱。靠岸，游客反悔，拒不给钱。例例2 2：甲对乙说：如果及时还钱，则赠与帽子一顶。甲对乙说：如果及时还钱，则赠与帽子一顶。注意比较，注意比较，甲乙约定，如及时还钱，则可以免除甲乙约定，如及时还钱，则可以免除10%10%的债务的债务。总结五：总结五：履行既存义务不构成约因。履行既存义务不构成约因。例例1 1：甲公司出卖给乙之产品存在质量瑕疵。甲公：甲公司出卖给乙之产品存在质

23、量瑕疵。甲公司向乙表示，如乙放弃起诉，则其原意向乙支付相司向乙表示，如乙放弃起诉，则其原意向乙支付相当于产品价格当于产品价格3 3倍的赔偿金。倍的赔偿金。例例2 2：甲公司向乙表示，如每年乙放弃其年休假，：甲公司向乙表示，如每年乙放弃其年休假，则公司将额外支付一个月的工资作为奖励。则公司将额外支付一个月的工资作为奖励。例例3 3：父亲对儿子表示，如果儿子与其妻子离婚，：父亲对儿子表示，如果儿子与其妻子离婚，则父亲将全部遗产交由儿子继承。则父亲将全部遗产交由儿子继承。总结六：总结六：以权利之不行使，或权利之放弃，足以构以权利之不行使，或权利之放弃，足以构成有效地约因。成有效地约因。2 2、大陆法

24、：原因理论、大陆法：原因理论（1 1）原因理论实质上探究的是：意思表示的真实）原因理论实质上探究的是：意思表示的真实性问题。性问题。（2 2）单纯的）单纯的“合意合意”能否构成契约？法律史上，能否构成契约？法律史上，罗马人要求特定形式，中世纪欧洲则要求原因。罗马人要求特定形式，中世纪欧洲则要求原因。（3 3）波蒂埃认为：波蒂埃认为：“一切允诺都应有一个正当的一切允诺都应有一个正当的原因。在有利益的合同中，当事人一方缔结约定的原因。在有利益的合同中，当事人一方缔结约定的原因就是另一方给予他或允诺给予他的东西，或者原因就是另一方给予他或允诺给予他的东西，或者是他所负担的风险。在善行合同中，一方当事

25、人原是他所负担的风险。在善行合同中，一方当事人原意对他方践行慷慨就是他做出允诺的充分原因。意对他方践行慷慨就是他做出允诺的充分原因。”（4 4）法国民法典第法国民法典第11311131条规定：条规定：“没有原因的义没有原因的义务或是建立在虚假原因上的义务都不具有任何效力务或是建立在虚假原因上的义务都不具有任何效力”。（5 5）相比较于约因制度，以及早期普遍存在的对契约相比较于约因制度，以及早期普遍存在的对契约要式性的要求，可见关注意思表示的形式，旨在解决要式性的要求，可见关注意思表示的形式，旨在解决意思表示的真实性、确定性问题，避免因意思表示发意思表示的真实性、确定性问题，避免因意思表示发生争

26、议，而影响合同效力。这似乎是早期合同法普遍生争议，而影响合同效力。这似乎是早期合同法普遍具有的一个特色。在其他案件中，法院还要询问当事具有的一个特色。在其他案件中，法院还要询问当事人是否真的愿意其允诺具有法律拘束力，是否有人是否真的愿意其允诺具有法律拘束力，是否有“创创立法律关系的意思立法律关系的意思”，或者，或者“法律效力应以他的行为法律效力应以他的行为为条件为条件”等，所有这些技术问题，其目的都是相同的，等，所有这些技术问题，其目的都是相同的，即将具有法律拘束力和可诉的允诺与那些没有法律价即将具有法律拘束力和可诉的允诺与那些没有法律价值的允诺区分开来值的允诺区分开来（6 6）法国上的原因理

27、论：）法国上的原因理论：a.a.原因理论是法国民法的特色，也是最为抽象、灵活原因理论是法国民法的特色，也是最为抽象、灵活甚至空洞的理论之一，争议很大。甚至空洞的理论之一，争议很大。b.b.法国法上的原因理论，与英美法之约因理论有类似法国法上的原因理论，与英美法之约因理论有类似之处，但不能完全等同。之处，但不能完全等同。c.c.法国法上的原因指双方当事人在签订有关合同时所法国法上的原因指双方当事人在签订有关合同时所怀有之动机和所追求之目的的总体。根据法国民法典怀有之动机和所追求之目的的总体。根据法国民法典11311131条的推论，在双务合同中，每一缔约当事人的债条的推论，在双务合同中，每一缔约当

28、事人的债务的原因即在其考虑务的原因即在其考虑“应由对方当事人实际履行的债应由对方当事人实际履行的债务务”之中。由于双务合同产生的相互债权债务关系所之中。由于双务合同产生的相互债权债务关系所具有的相互依赖性具有的相互依赖性。d.d.某些履行道德义务的法律关系的原因，被视为完成某些履行道德义务的法律关系的原因，被视为完成一种良心上的义务一种良心上的义务（7 7）德国法上的原因理论：）德国法上的原因理论：a.a.关于目的、原因和动机三者之间的关系关于目的、原因和动机三者之间的关系。（a a）任何一项给与（任何一项给与（ZuwendungZuwendung）均包含受领取得财）均包含受领取得财产利益的直

29、接结果。但给与并不是为了它本身而发生，产利益的直接结果。但给与并不是为了它本身而发生，而是为了达到某个目的。而是为了达到某个目的。（b b）对给与法律意义具有决定性的目的，可称之为法对给与法律意义具有决定性的目的，可称之为法律目的（律目的（derder rechtlichenrechtlichen ZweckZweck），也就是德国法上），也就是德国法上所谓的原因（所谓的原因（CausaCausa）。）。（c c）行为人心中的目的，同时也就是动机，该动机促行为人心中的目的，同时也就是动机，该动机促使法律行为实施。而动机只有直接存在于给与中的目使法律行为实施。而动机只有直接存在于给与中的目的才有

30、法律意义。的才有法律意义。此外，此外，动机，则始终不能成为法律动机，则始终不能成为法律行为之内容，影响法律行为之效力。即使动机为他方行为之内容，影响法律行为之效力。即使动机为他方当事人所明知，也不能成为契约之内容。当事人所明知，也不能成为契约之内容。b.b.德国理论之下的原因：德国理论之下的原因：（a a）弗卢梅的定义是：弗卢梅的定义是：“在买卖合同中，原因，亦即在买卖合同中，原因，亦即使任何一方承担义务的法律原因，是他能获得一项债使任何一方承担义务的法律原因，是他能获得一项债权，即请求对待给付的债权。至于出卖人或买受人是权，即请求对待给付的债权。至于出卖人或买受人是出于什么原因订立买卖合同的

31、，这一点已不是买卖合出于什么原因订立买卖合同的，这一点已不是买卖合同所调整的内容同所调整的内容”。弗卢梅进一步明确指出：。弗卢梅进一步明确指出：“原因，原因，即出卖人请求支付价金以及买受人请求交付标的物的即出卖人请求支付价金以及买受人请求交付标的物的法律基础，是对待给付法律基础，是对待给付”。（b b）拉伦茨则进一步指出，要因行为的典型形态是双拉伦茨则进一步指出，要因行为的典型形态是双务合同。务合同。（c c）进一步演化出若干的无因行为：物权合意，票据）进一步演化出若干的无因行为：物权合意，票据行为，债权让与，债务承担，担保行为，代物清偿、行为，债权让与，债务承担，担保行为，代物清偿、债的更改

32、等。债的更改等。c.c.对对待给付之期待对对待给付之期待缔结法律关系的意向缔结法律关系的意向（a a）合同订立须有合同订立须有“创设法律关系的意向创设法律关系的意向”或产生法或产生法律结果的意向。律结果的意向。否则，否则，不产生具有法律约束力的义务不产生具有法律约束力的义务。（b b）此乃法律行为与情谊行为之核心区别。）此乃法律行为与情谊行为之核心区别。（c c）德国最高法院提及允诺人的具有约束力的意向时，德国最高法院提及允诺人的具有约束力的意向时，会立即补充说，这不是他的主观意向的问题，而是会立即补充说，这不是他的主观意向的问题，而是“在所有情况下，接受允诺的人可以按照这种意向的在所有情况下

33、，接受允诺的人可以按照这种意向的诚信和正常的实践，从另一方当事人的行为中得出结诚信和正常的实践，从另一方当事人的行为中得出结论论”。如果当事人间为商人，那么这种意向基于商业。如果当事人间为商人，那么这种意向基于商业理性，本不难判断。但如果是夫妻或者家庭成员之间理性，本不难判断。但如果是夫妻或者家庭成员之间的关系，则问题就比较复杂。法律倾向于减少对这类的关系，则问题就比较复杂。法律倾向于减少对这类私人事务的干预。私人事务的干预。d.d.原因理论在德国不受重视的原因：原因理论在德国不受重视的原因：（a a）基于萨维尼的理论创造，契约成为完全技术基于萨维尼的理论创造，契约成为完全技术化的抽象法律事实

34、，而原本蕴含在契约中的各类实化的抽象法律事实，而原本蕴含在契约中的各类实质伦理因素（主要指正当的对价）则被完全排除。质伦理因素（主要指正当的对价）则被完全排除。待至法律行为理论完善之后，意思一致接构成契约，待至法律行为理论完善之后，意思一致接构成契约，它完全脱离了债的范畴而被高度抽象为一种技术性它完全脱离了债的范畴而被高度抽象为一种技术性工具。工具。（b b）原因在德国法上并无正式的地位。但是，法原因在德国法上并无正式的地位。但是，法律行为基础理论，以及要因行为和无因行为的区分律行为基础理论，以及要因行为和无因行为的区分又在提示人们，原因问题不能被完全回避。又在提示人们，原因问题不能被完全回避

35、。3 3、比较的启示：、比较的启示：（1 1）大陆法系虽无约因之制度，但亦包含若干约大陆法系虽无约因之制度，但亦包含若干约因之思想。任何契约关系，本以对价关系之交换为因之思想。任何契约关系，本以对价关系之交换为其目的，因之，双务合同始终是主流，而单务合同其目的，因之，双务合同始终是主流，而单务合同则始终是例外。则始终是例外。（2 2）大陆法系针对无对价关系之合同，要么赋予大陆法系针对无对价关系之合同，要么赋予义务人以任意解除权，要么不允许其发生抗辩权，义务人以任意解除权，要么不允许其发生抗辩权，要么降低义务之注意义务程度等，凡此种种，均为要么降低义务之注意义务程度等，凡此种种，均为交易需求在法

36、律制度上之反映。交易需求在法律制度上之反映。（3 3）我们对大陆法系所谓有因性和无因性问题也我们对大陆法系所谓有因性和无因性问题也有更加透彻的理解有更加透彻的理解三、区分原则和抽象原则1 1、区分原则（区分原则（TrennungsprinzipTrennungsprinzip：系指负担行为（债系指负担行为（债权行为）和处分行为（物权行为）的区分，也即是所权行为）和处分行为（物权行为）的区分，也即是所谓的分离。谓的分离。（1 1）出于物权变动公示原则（出于物权变动公示原则（PublizittsprinzipPublizittsprinzip）的要求。当然，对于公示要求最高的还是土地等不动的要求。

37、当然，对于公示要求最高的还是土地等不动产物权，动产在公示问题上表现的非常微弱。产物权，动产在公示问题上表现的非常微弱。（2 2）在种类之债、金钱之债和购备之债中，负担行为在种类之债、金钱之债和购备之债中，负担行为不可能使物权发生变动不可能使物权发生变动。（3 3）采取区分原则，丰富了交易的手段，当事人也可采取区分原则，丰富了交易的手段，当事人也可以分别认定两个行为的效力要件，如所有权保留以分别认定两个行为的效力要件，如所有权保留（EigentumsvorbehaltEigentumsvorbehalt）买卖。）买卖。2 2、抽象原则，又称无因性原则抽象原则，又称无因性原则(Abstraktio

38、nsprinzip)(Abstraktionsprinzip)（1 1）无因性（无因性（AbstraktionAbstraktion）的含义：处分行为应当）的含义：处分行为应当不问其是否基于某项有效的负担行为，而自行发生效不问其是否基于某项有效的负担行为，而自行发生效力。力。 a. a.外在的无因性（外在的无因性（uere Abstraktionuere Abstraktion），是指），是指处分行为的效力不以该行为以外存在的负担行为的效处分行为的效力不以该行为以外存在的负担行为的效力为前提。力为前提。 b. b.内在的无因性，是指处分行为本身在内容上也内在的无因性，是指处分行为本身在内容上也

39、是无目的的（是无目的的（ZweckfreiZweckfrei）。）。（2 2）无因性原则的政策考量：无因性原则旨在使取得无因性原则的政策考量：无因性原则旨在使取得人可以不必对其前手们之间的原因行为进行考察。人可以不必对其前手们之间的原因行为进行考察。（3 3）无因性原则效果上的局限性：无因性原则效果上的局限性： a. a.在当事人之间，仍然有不当得利返还的问题；在当事人之间，仍然有不当得利返还的问题； b. b.善意取得制度的发展带来的冲击。善意取得制度的发展带来的冲击。（4 4）对无因性原则的限制：对无因性原则的限制： a. a.瑕疵同一性；瑕疵同一性； b. b.处分行为附条件；处分行为附

40、条件； c. c.行为一体化。行为一体化。四、意思表示的构成和效力1 1、意思表示的构成意思表示的构成：意思表示意思表示（WillenserklrungenWillenserklrungen）是构成法律行为的核心）是构成法律行为的核心要素。要素。通常通常 由效果意思、表示意思和表示行为构由效果意思、表示意思和表示行为构成。成。2 2、意思表示的效力。发出和到达。发出的效力意思表示的效力。发出和到达。发出的效力（Wirkung der AbgabeWirkung der Abgabe），意思表示发出后，其），意思表示发出后，其生效不受表意人事后死亡或丧失行为能力的影响。生效不受表意人事后死亡或丧

41、失行为能力的影响。达到的效力（达到的效力（Wirkung des ZugangsWirkung des Zugangs），如意思表），如意思表示向非示向非对话对话人发出，则该意思表示到达后则发生拘人发出，则该意思表示到达后则发生拘束力。意思表示在生效之前，可以撤回束力。意思表示在生效之前，可以撤回（widerrufenwiderrufen）。）。意思表示生效后，可以撤销。意思表示生效后，可以撤销。（1 1）需受领和不需受领的意思表示。通常情况下，需受领和不需受领的意思表示。通常情况下，意思表示是需要受领（意思表示是需要受领（EmpfangsbedEmpfangsbed rftigkeitrft

42、igkeit）的。诸如撤销、承诺、拒绝要约、授予代理权、同的。诸如撤销、承诺、拒绝要约、授予代理权、同意、抵消等。仅有少数意思表示例外地无需受领意、抵消等。仅有少数意思表示例外地无需受领（nicht empfangsbednicht empfangsbed rftigrftig）, ,如悬赏广告、动如悬赏广告、动产所有权的抛弃和遗嘱。产所有权的抛弃和遗嘱。（2 2）意思表示的发出：无需受领的意思表示，只意思表示的发出：无需受领的意思表示，只需表意人完成表示行为。在需受领的意思表示，还需表意人完成表示行为。在需受领的意思表示，还必须针对受领人发出。此点很重要，实践中对于行必须针对受领人发出。此点

43、很重要，实践中对于行为人有无发出意思表示的意思，以及有无完成意思为人有无发出意思表示的意思，以及有无完成意思表示的行为，对于认定合同成立与否是有其法律意表示的行为，对于认定合同成立与否是有其法律意义的。义的。此处注意所谓此处注意所谓“表见发出表见发出”。（3 3）意思表示的达到。当今世界各立法例关于意意思表示的达到。当今世界各立法例关于意思表示的生效均才到达主义，即所谓受领说思表示的生效均才到达主义，即所谓受领说（EmpfangstheorieEmpfangstheorie）。所谓意思表示的到达，是）。所谓意思表示的到达，是指意思表示必须进入受领人的控制领域，并在通常指意思表示必须进入受领人的

44、控制领域，并在通常情况下可以期待受领人能够知悉意思表示的内容。情况下可以期待受领人能够知悉意思表示的内容。另外，针对相对人故意拒绝受领之行为，法律还发另外，针对相对人故意拒绝受领之行为，法律还发展出了所谓拟制达到（展出了所谓拟制达到（ZugangsfiktionZugangsfiktion）。）。3 3、意思表示的瑕疵意思表示的瑕疵（1 1）表意人自身原因导致的瑕疵表意人自身原因导致的瑕疵： a. a.错误。分为表示错误和理解错误：错误。分为表示错误和理解错误： （a a）表示错误：内容错误（）表示错误：内容错误（同一性错误同一性错误；性质错误；计算错误；性质错误；计算错误；法律后果错误）和表

45、达错误。注意表示错误与动机错误的区别。法律后果错误）和表达错误。注意表示错误与动机错误的区别。 （b b）理解错误：关于我国）理解错误：关于我国“重大误解重大误解”的问题。的问题。 b. b.真意保留、戏谑表示、虚假行为真意保留、戏谑表示、虚假行为。 （a a）真意保留真意保留（Mentalvorbehalt）。又称单独虚伪表示、心。又称单独虚伪表示、心中保留或非真意表示，是指表意人故意隐瞒其真实意思，而表示其它意中保留或非真意表示，是指表意人故意隐瞒其真实意思，而表示其它意思思。 （b b）戏谑表示戏谑表示(Schein-und Scherzgeschft)，又称缺乏真意的表又称缺乏真意的表

46、示，是指表意人作出的意思表示并非出于真意，并且期待对方了解其表示，是指表意人作出的意思表示并非出于真意，并且期待对方了解其表示并非出于真意。示并非出于真意。 （c c）虚假行为。虚假行为是指表意人和表示的受领人一致同意表虚假行为。虚假行为是指表意人和表示的受领人一致同意表示事项不应该发生效力，亦即双方当事人示事项不应该发生效力，亦即双方当事人“一致同意仅仅造成订立某项一致同意仅仅造成订立某项法律行为的表面假象，而实际上并不想使有关法律行为的法律效果产法律行为的表面假象，而实际上并不想使有关法律行为的法律效果产生生”。比较我国法上的比较我国法上的“恶意串通恶意串通”和和“以合法形式掩盖非法目的以

47、合法形式掩盖非法目的”。（2 2）非出于表意人自身原因的瑕疵：误传、欺诈、胁迫、乘人之危）非出于表意人自身原因的瑕疵：误传、欺诈、胁迫、乘人之危五、意思表示的形式和解释1 1、要约、要约（1 1）概念：区别）概念：区别要约（要约（AntragAntrag，AngebotAngebot）和和要约邀要约邀请（请（Auffordung, Antrge zu machenAuffordung, Antrge zu machen）。如果一项意）。如果一项意思表示还没有包含合同成立所需的一切必要内容，在思表示还没有包含合同成立所需的一切必要内容，在该意思表示就仅为一项准备行为，要约邀请就是准备该意思表示就

48、仅为一项准备行为，要约邀请就是准备行为。行为。（2 2）要约的拘束力要约的拘束力：实质的拘束力和形式的拘束力。：实质的拘束力和形式的拘束力。此处注意要约人对要约拘束力的排除和担保。此处注意要约人对要约拘束力的排除和担保。 a.a.要约人通常使用要约人通常使用“不受拘束不受拘束”、“不负义务不负义务”、“保留中途售出之权利保留中途售出之权利”等字句的，来表达其不受要等字句的，来表达其不受要约的拘束。约的拘束。 b.b.不可撤销之要约，定有明确要约存续期间。不可撤销之要约，定有明确要约存续期间。2 2、承诺（承诺（AnnahmeAnnahme）。通常情况下，承诺是一项）。通常情况下，承诺是一项需需

49、受领的意思表示。受领的意思表示。承诺的形式：明示、默示、沉默。承诺的形式：明示、默示、沉默。（1 1）明示：到达主义；）明示：到达主义；（2 2）默示：生效时间，以及交易风险的分配；）默示：生效时间，以及交易风险的分配；（3 3）沉默：特约或法律规定。）沉默：特约或法律规定。3 3、意思表示的解释、意思表示的解释（1 1）解释的原则：解释的原则： a. a.探求真意原则。德民第探求真意原则。德民第133133条，在解释意思表示时，应当条，在解释意思表示时，应当探求表意人的真实意思（探求表意人的真实意思（wirklicher Willewirklicher Wille），而不是拘泥于意），而不是

50、拘泥于意思表示的字面意思；思表示的字面意思； b. b.诚实信用原则。德民第诚实信用原则。德民第157157条，解释合同时，应遵循诚实条，解释合同时，应遵循诚实信用的原则，并考虑交易习惯。信用的原则，并考虑交易习惯。（2 2）无需受领的意思表示，如遗嘱，在解释上应适用第无需受领的意思表示，如遗嘱，在解释上应适用第133133条的条的规定，更多地探求表意人的真意。特别是新遗嘱撤销旧遗嘱，应规定，更多地探求表意人的真意。特别是新遗嘱撤销旧遗嘱，应以新遗嘱为准，且不发生撤销意思表示的信赖利益赔偿问题以新遗嘱为准，且不发生撤销意思表示的信赖利益赔偿问题。（3 3）需受领的意思表示，受领人一旦知悉意思表

51、示，表意人就需受领的意思表示，受领人一旦知悉意思表示，表意人就不得撤回其意思表示，此时发生意思表示的拘束力，而受领人的不得撤回其意思表示，此时发生意思表示的拘束力，而受领人的信赖也受到保护。为了保护相对人的利益，应使意思表示在相对信赖也受到保护。为了保护相对人的利益，应使意思表示在相对人能够理解的意思上发生效力。人能够理解的意思上发生效力。（4 4）错误的意思表示的解释。错误的意思表示的解释。六、法律行为的效力障碍法律行为的无效性和可撤销性。无效性（法律行为的无效性和可撤销性。无效性（NichtigkeitNichtigkeit）是指一种与当事人意思无关的不生效力，而可撤销）是指一种与当事人意

52、思无关的不生效力，而可撤销性（性（AnfechtbarkeitAnfechtbarkeit）则是让撤销权人决定法律行为）则是让撤销权人决定法律行为是否应发生效力是否应发生效力。在德国法上，无效的原因有：违法法律和善良风俗（在德国法上，无效的原因有：违法法律和善良风俗（第第134134、138138条）；真意保留、虚假表示和戏谑行为，条）；真意保留、虚假表示和戏谑行为，且对方知悉；无行为能力（且对方知悉；无行为能力（GeschftsunfhigkeitGeschftsunfhigkeit）；形式瑕疵（；形式瑕疵（FormmangelFormmangel）。可撤销的原因则有：受）。可撤销的原因则有：受错误、恶意欺诈和胁迫影响的法律行为。此外，还有错误、恶意欺诈和胁迫影响的法律行为。此外，还有所谓所谓“效力待定效力