抵押权之追及善意取得及抗辩一

1、抵押权之追及、善意取得及抗辩 （一）物权的追及与物权的善意取得，体现了迥异的价值取向。物权的追及 保护原权利人之利益，以维护物的静态占有关系为目标；物权善意取 得则旨在维护受让人之权利，以促进动态交易安全为己任。两者在价 值观念上存在冲突。笔者拟就两者在抵押权领域的定义及法理冲突作 粗浅阐释，以求共鸣和指正。一、抵押权之追及力物权之追及性，是 指物无论辗转流通到何人何地，物权人均可以向占有人追索、主张权 利。物权的追及性是物权的基本特性之一，体现了物权法的强行性。 抵押权归属于担保物权，具有追及力勿庸置疑。追及力伴生于物的转 让，运用于物的流转。如抵押物的让与，是指在抵押设定后，抵押人 将抵押

2、物的所有权转让至第三人。抵押物的让与涉及抵押人、抵押权 人、受让人的利益变动。如何合理、公平地分配权利，使利益趋于平 衡，法律经历了如下嬗变： （一）禁止转让说。该学说以维护权利关系 现状为旨要，禁止抵押物的转让。该学说是对物权权能的极大禁锢， 阻碍了物的流转，与现代民商法鼓励交易的导向悖离，现已被学界及 实务界所摒弃。（二）限制转让说。 担保法 49 条规定抵押人转让抵 押物应通知抵押权人并告知受让人；如转让价值明显低于抵押物的价 值，抵押权人可要求抵押人提供担保，否则转让无效；转让价款应向 抵押人提前清偿或向约定第三人提存。此立法仍有缺陷：对抵押权人 予以了保护，却损害了抵押人的期待利益，

3、限制了抵押人对物的所有 权。（三）自由转让说。该学说认为，抵押人可自由转让抵押物，抵押 权人则可通过行使物权的追及效力径直向受让人行使抵押权。最高人 民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第六 十七条规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押人或未 告知受让人的，如果抵押物已经登记，抵押权人仍可行使抵押权。此 条解释对担保法予以了修补，昭示了自由转让说的精神。着眼域外立 法，自由转让说亦是各国遵循的通例，法国、意大利、瑞士、日本民 法均持此观点。梁慧星先生和王利明先生分别起草的物权法专家建 议稿也认可了抵押人自由转让抵押物、 抵押权人行使追及权的权利。 此学说的合理性体现在：

4、1.分实现了物之价值。 抵押权为价值权， 侧重 于物的交换价值的利用，对抵押物的使用价值并无影响，若限制抵押 权的转让， 将难以发挥物的使用效能。 同时，抵押人仍为物之所有人， 其所有权仅是受到限制，并未湮灭、丧失，抵押人自由转让抵押物是 行使所有权的体现，符合繁荣商品交易的价值目标。再者，抵押权是 一种期待权，抵押人享有期待利益， 可择机转让抵押物获取期待利益， 若禁止转让，将是对期待利益的剥夺， 有违公平。2.规范抵押权之追及， 符合物权法理，完善了物权追及力的理论体系。赋予抵押权之追及效 力，也是对抵押权人利益的保障，抵押人可直接追至抵押物行使抵押 权，使其权利有简洁易行的救济途径。 若

5、受让人知道物有抵押之负担， 仍接受抵押物，则将有被追及的风险，在后文中拟对此作具体剖析。 二、关于善意取得善意取得制度突破了 “任何人不得将大于其所有的权 利让与他人 ”的法谚，牺牲了原权利人的利益，而维护了物的动态流转 关系，促进了交易，维护了交换秩序，是诚实信用原则的彰显。诚然 如王利明先生所言，善意取得制度意是对特定类型的非正常的利益变 动，作出价值判断，进行利益平衡 1。善意是一种主观的心态、意 识，是指行为人在为一民事行为时不知存在影响行为法律效力的因素 的一种心理状态 2。善意虽是主观语境中的概念， 但又现之于客观， 从某些客观情形可推定主观善意与否。善意取得制度已超越了传统民 法

6、观念将其限于动产所有权领域的窠臼，抵押权等担保物权也可参照 适用善意取得，其法理依据与动产别无二致。抵押物转让中的善意， 是指受让人不知或不应知抵押物已设立了抵押，而买受抵押物。具体 言之，受让人的善意存在于以下两种情形： 抵押物未登记，抵押人 亦未告知买受人已设立抵押的情况； 由于抵押机关之疏漏未对抵押 物登记或登记错误， 抵押人又未披露抵押物已抵押的状况。 由此可知， 判断受让人的善意应从抵押物登记状况和抵押人是否履行披露义务两 方面综合考虑，其中抵押物的登记状况更是必不可少的要件。只要抵 押物已有完整无瑕疵的抵押登记，无论抵押人是否履行批露义务，受 让人均有谨慎的注意义务， 查阅抵押登记， 知晓抵押物已抵押的事实， 从而放弃交易。受让人不能以抵押人未履行批露义务作为抗辩理由。 若受让人仍受让抵押物，则意味着其自愿接受了将来可能受到抵押权 人追夺的风险，法律应予认可，无干涉之必要。三、抵押权之追及与 善意取得之抗辩（一）无追及力抵押权之排除首先需阐明的是，未登 记之抵押权无追及力，亦无对抗善意取得之效力。抵押权的设立分为 两种：一种采登记生效主义，如不动产和担保法第 42 条规定的特 殊动产，对此类财产，不登记则抵押无效，自然无追及力之说；一种 采登记对抗主义，如担保法第 42 条