【报告】论董事责任研究报告报告分析

1、-.论董事责任容提要：公司是现代企业的主要形状，而董事是公司法人治理构造的重要环节；董事违反其义务时，应对公司承当相应的责任，这些责任包括停顿侵害、赔偿公司缺失、没收所得以及宣告所签合同无效、取消担保等；但是，依据商事判定规那么、公司章程、股东会决议、董事会决议以及监事会许可，董事责任也可以得到豁免；对董事责任的追究，有民事的、行政的等等；民事追究途径主要是民事诉讼，包括公司直接起诉和股东发起派生诉讼等；关键词：公司董事 责任 诉讼1. 董事责任涵义一般说来， 董事在对公司进展经营治理时，他不仅要与公司发生法律关系，同时也与股东和公司之外的第三人发生法律关系； 其中任何一种法律关系，均由权益和

2、义务构成； 董事假设在任何一种法律关系中违反了他所应当承当的义务，就应向该种法律关系的相对方承当相应的责任；因此，董事责任不仅包括他对公司的责任，仍包括他对第三人的责任；董事对公司的责任，是基于董事和公司之间的委任关系；基于这一关系，股东将财产交给董事经营， 董事在享有对公司财产的经营治理权的同时，须对公司承当忠实义务和留意义务；这一义务的精神明显也充满于董事和股东之间，例如董事对股东负有依法安排股息和红利的义务等；董事对公司之外的第三人的义务，主要是对公司债权人应承当的义务；董事对公司债权人承当义务，主要是基于公司的有限责任而产生，其目的是爱护公司债权人的合法权益不至因董事的不当行为而遭损害

3、；但董事对第三人的义务， 是就该等义务的实质来说；在制定法上，这些义务仍旧表现为董事对公司的义务；因此，本文所要探讨的董事责任，主要指董事对公司所应负的责任；此一责任具有以下特点：第一，该责任由公司董事来承当，而不是由公司其他高级治理人员承当；其次，该责任是董事向公司承当的责任，而不是向公司之外的第三人或公司之的其他人来承当；第三，该责-.word.zl.任既包括董事对公司的契约上的责任，也包括董事对公司的侵权责任；第四，该责任既包括公司法上的责任，也包括一般民法上的责任；第五，董事在承当上述责任的同时，不排除他承当行政法和刑法上的责任；第六，对董事责任的强制执行，除民事诉讼外，仍可能有政府的

4、执行；2. 董事责任产生：义务之违反董事之责任，乃是其违反义务的法律后果；换言之，董事要承当责任，应以其违反对公司的义务为前提；因此，在对董事责任进展分析之前，须就董事对公司所应负的义务略为阐述；2.1 董事的忠实义务董事的忠实义务 duty of loyalty ，在大陆法系中也被称作以善意行事的义务duty to act in goodfaith ，在英美法系有时也被称作受托义务fiduciary duty；意指董事应受人之托，忠人之事，应忠于公司利益，并在个人利益与公司利益相互冲突时，以公司利益为重，听从公司利益；具体来说，董事的忠实义务包括以下容：一、非经法定程序不得同公司进展交易的义

5、务；这里的交易乃指利益冲突的交易，即董事直接或间接的与公司所进展的交易， 包括与董事有利害关系的第三者与公司所做的交易；美国 .模公司法 .第 8；60 条和日本商法典对此均有明文；在有利益冲突之情形，董事难免从自身利益动身，而损害公司利益；为防止发生这种后果，各国在公司法的长期实践中，开展出了一系列复杂的规那么，大致包括：1 交易围的限制；就英美法系国家和日本的有关规定来看，不仅限制董事本人与公司间的交易，也限制董事为第三人与公司进展交易，甚至限制与董事有关的第三人与公司的交易；与董事有关的第三人包括：a 董事的近亲属， b 董事配偶的近亲属， c 董事担任高级职务的公司或与其有重大利益关系

6、的人，如董事及其近亲属对其有重大投资者、 董事对其享有重大债权者等；之所以将利益冲突之交易围规定的如此广泛，理由是任何可能导致董事的行为与公司利益相冲突的交易都应被限制，董事假如与公司的相对人有这样或那样的利害关系，那么很可能做出与公司利益相冲突的行为，因此，上列各种交易均应受到限制；2 利益冲突的披露； 在发生利益冲突的场合， 董事须将利益冲突的相关情形向董事会、监事会和股东会等机构披露；至于披露的围和程度，以及未进展披露的后果，各国立法例及实践那么或有不同；如英美规定董事须披露其在交易中利益的性质和程度，日本那么要求披露交易的重要事实；假设无披露， 交易虽经有关机构批准亦可撤消； 披露须在

7、合理期间进展，一般从董事知道或应当知道利益冲突交易时起的下一次股东会、董事会或监事会上进展，至迟不得晚于对此交易提起诉讼后的一个合理期间；3 董事的回避；在公司有权批准该交易的机关对交易进展审核时，有利害关系的董事须回避，既不的参与投票，也不得代理他人参与投票；4 撤消交易； 此为董事与公司有利害关系交易的后果之一，也是对公司的救济手段之一，由于后文在董事责任的形状一章仍将具体分析，此处不再赘言；二 不得要求公司贷与金钱或供应担保的义务；各国公司法多禁止公司向董事贷与价钱或为董事供应担保；其根本缘由在于防止董事为谋私利加损害于公司；但在英美公司法上，为勉励董事或其他员工为公司尽心尽力，同时促进

8、公司的开展，多规定公司于以下情形可为董事或其他员工供应担保：1 依据股东大会的批准向员工供应的贷款或担保；2 在向股东大会披露开支目的、贷款额度和担保情形并获股东大会批准后，为让董事克尽职守或填补其职务活动中的开支或为帮忙专职员工猎取根本居住条件时；三 不得利用公司时机的义务；董事基于其所居职位，可以接触到大量的商业信息，对该等信息，董事应将其供应应公司，以促进公司利益的开展，不得置公司利益于不顾，而谋取私利；这一关于公司时机的理论，第一开展于美国，而在英国和大陆法系的德国也并有之； &关于公司时机的含义， 1984 年美国法学会出版的 .公司控管规那么 .曾有如下描述： “ 一个公司时机是指

9、在商业活动中产生的时机包括合同权益和其他有形或无形财产的利用：1 对于一个董事来讲就是传达给他的，对他来说可获得的a与履行职责相关联，当时的情形使其合理地信任供应时机可被董事合理地期望对公司具有利益；b利用公司信息、财产获得的， 此时机可被公司合理地期望对公司具有利益；2 对于专职董事来讲，只要他知道或应知此时机与公司业务相 关联，是公司正在从事或将要从事的；关于公司时机的认定，就美国判例来看，存在三种观点：一是利益和期待标准；在 1900 年 lagard v. aniston line &stone co.一案中，法官认为董事、官员从第三人处购置财产并未利用公司时机， 除非 “公司已经在财

10、产上存在了一个利益，或从已有权益中成长出来的一个期望，或-官员的干预在肯定程度上阻碍了公司的目的；二是经营围标准；依据这一标准，当公司从事一种特定营业时，一个给他的时机是他有根本学问、实践经受和才能去追求的一个活动；这个活动，从规律上讲，在考虑了其财政才能后与其营业相适应，并且与公司扩展的合理需要与愿望相一样；这时，可以适应地说，时机就是公司的经营围；三是公正检验法； 即时机的真正根底不应当在期望和利益原那么方面去查找，应当在公司的利益需要爱护时，董事利用时机所显现的不公正中去查找；上述标准，法院有时也综合考虑；1以上是关于董事对公司时机的非法利用；假设董事合法利用公司时机，那么依据具体情形，

11、有时也并不构成对忠实义务的违反；关于这一点，本文在董事责任的豁免一章中仍将连续阐述；四 竞业禁止义务； 董事假设从事与公司所营业务具有竞争性的业务，那么不仅仅在利益上与公司存在冲突， 而且董事仍可能滥用应当属于公司的商业时机；因此，各国公司法都有关于董事竞业禁止义务的规定；例如.意大利民法典 .第 2390 条规定， “ 董事不得在其他与公司竞争的公司中出任无限责任股东，也不得为自己或他人的 利益从事与公司竞争的业务，经股东大会准许的情形不在此限；再如.联邦德国股份公司法 .第 88 条第 1 项规定， “ 未经监事会许可， 董事会成员既不答应经商，也不答应在公司业务部门中为本人或他人的利益从

12、事商业活动；未经许可，他们不得担任其他商业公司的董事会成员，或者业务领导人，或者无限责任股东；监事会的许可只能授予某些商业部门或商业公司或某种商业活动；2以上是董事对公司所负忠实义务的主要容；董事假设违反该等义务，那么应对公司承当相应的责任；2.2 董事的留意义务董事除应对公司承当忠实义务外，尚应对公司承当留意义务duty of care；所谓留意义务，乃是指董事在治理公司事务时， 应以理性人的标准来行事；他的每一个打算， 从社会一般标准和公司的利益来看，应是合理的， 可行的；有人认为，董事的留意义务，较之忠实义务，是一种较轻的义务；但这种义务有时被看作是董事对公司所承当的受信托义务； 因此，

13、 在关于董事对公司所承当的留意程度和履行标准方面，特殊是在涉及到董事有酬劳的场合，英美判例法有时也规定了极高的义务履行标准；3 那么，关于董事的留意义务，究竟依据一种什么样的标准来认定呢？一、英美判例法关于董事的留意义务，存在着所谓的一般性原那么；这些原那么由romer.j 所创设；他在recity equitable fire insurance co一. 案中是这样描述的：“ - 为了确保一个公司成立后其置于董事会成员位置的人去履行义务， 我们不仅有必要公司的经营性质，而且仍要考虑公司在董事与其他高级成员间有关工作安排的方式， 假设这种安排依据具体情形来看是合理的，并且与公司章程的规定保持

14、一样的话；这样确定的与其位置适应 的义务之承当， 董事当然必需老实地履行，但是他也必需运用肯定程度的技能与勤奋；对于什么是肯定程度的技 能与勤奋的运用， 有关的权威案例并无明确的答案- 但是，从有关的案例来看， 存在着一两个根本的原那么- 这些根本原那么包括： 1 在履行义务时， 董事无须测承当比人们从一个与其学问和经受相类似的人身上所能合理地预料到的技能运用程度更高的程度；在这一原那么下， 判定董事于行为时是否履行了留意的义务，又有主观与客观两个方面的标准； 客观标准要求董事必需作为一个合理的人而行为；主观标准要求此种有理性的人被认为拥 有所涉及到的个人所具有的学问和经受；法官在进展判定时，

15、须将这两个标准综合考虑；总的说来，假如董事在其授权围行为， 假如他们在行为时到达了人民有理由期望的留意程度，并考虑到他们的学问和经受，并且假如他们能为他们代理的公司的利益而老实地为之，那么， 他们就既履行了其承当的衡平法上的义务，也履行了他们对公司的法定义务； 1 2 董事对公司并无连续不断的留意义务；他仅仅是在出席董事会期间须履行该义务；而且，董事并无参与全部会议的义务；在the marguis of bute case 一案中， stirling j 指出，董事没有出席董事会会议的过失不同于那些违反在董事会会议上应当履行的义务的过失；只要公司某种损害不是由不出席董事会会议的董事造成，董事对

16、此损害就不承当法律责任；2 但是，假设公司某种损害的发生是由于董事不出席董事会所造成，那么不出席会议的董事应对该损害承当赔偿责任；3 此外，董事仅对其治理公司事务的行为承当留意和勤奋义务，对治理公司事务以外的行为并不承当留意与勤奋义务；3 考虑到公司事务的急迫性以及公司章程的规定，假如-.全部的义务被适当地安排给公司其他高级职员去履行，那么， 在没有值得疑心的证据时，董事有权信任其他高级职员已经老实地履行了此种义务；4 美国的很多州认为， 董事仅仅依据公司其他高级职员或公司之外的专家如投资银行或相关的报告来行事就足够了；但也有例外，就是当这些报告存在可疑之处时；5二 判例法关于董事留意义务的一

17、些原那么往往令人难以把握，但各国在公司法中一般也对董事留意义务加以规定，虽然这些规定可能也不是非常完善的；例如，美国1991 年.修订示商事公司法.第 8；30 节即规定董事履行留意义务时， 1以善意为之； 2在处理公司事务时，负有在类似的情形下处于类似位置的具有一般慎重的人处理事务时的留意；3 以一种他有理由信任是为了公司的最好利益的方式为之；依据美国法学会公司治理规那么第 4；01a节的有关说明，假如“ 1他或她与该种交易无利害关系的话；2假如他意识到了他所做的商事判定所涉及到的主旨，而该主旨使他或她完全有理由信任他依具体情形所做的商事判断是完全适应的； 3他完全有理由信任，他的商事判定是

18、对公司最为有利的，1 那么董事基于善意做出判定，是为履行了留意义务；以上所述董事对公司的义务，虽以美国为典型，但大陆法系国家公司法也不乏类似的规定；例如日本.法. 其次十九条第一项规定：董事在为自己或第三者经营属于公司营业部类的业务时，须在股东大会上公开该项业务 的重要事实以取得其认可；其次项规定：董事在违反第一项之规定时，其为自己所做的交易，股东大会可将该交易视为为公司所做；这是关于董事竞业禁止的规定；该法第三十条第一项规定：前条第一项及其次项股东大会的认可 之规定， 准用于董事受让公司的产品和其他财产、从公司承担金钱借贷以及其他为自己或第三者与公司进展交易的场合； 在公司为董事的债务供应保

19、证，及其他董事之外者之间进展的董事与公司之间利益相反的交易的场合亦同； 这是关于董事与公司间利益相反的交易和公司为董事供应担保及向董事贷与金钱的禁止；该法第三十条之二并且规定了董事违反以上义务时应对公司承当的责任；-.word.zl.-.董事对于公司， 除以上属于契约上之责任外，在他滥用或侵占公司财产时， 仍应对公司承当侵权的民事责任；2.3 董事的其他义务这里所说的董事的其他义务，与上述董事的忠实义务和留意义务的不同在于它们是英美法系制定法上的义务，而忠实义务和留意义务是英美判例法上的义务；但是在大陆法系国家，公司法一般都表现为制定法，不存在判例法和制定法的区分；而他们在公司法中所规定的董事

20、的义务，实际上也包含了英美法系董事的忠实义务和注意义务的容；2.2.1 董事不得分派股息或红利的义务资本维护是公司保持对外承当债务才能的前提条件；因此， 公司分派股息或红利只能在公司所获利润的根底上进展； 假设董事以公司的资本金来分派股息或红利，那么有可能导致公司偿债才能减弱，从而威逼到债权人的利益；此种情形下，董事须就因分派股息或红利的总额对公司承当赔偿责任；当然，他可恳求对其分派股息或红利也负有责任的其他董事对他承当赔偿责任，他也可恳求因其分派股息或红利的而获得利益的股东对他承当责任；此一义务虽说是对公司承当，实际上是为了爱护债权人的利益；-.word.zl.2.2.2 董事不得违反法律规

21、定使公司收购自己股份的义务这一义务仍旧是基于公司资本维护的原那么，其目的也是为了爱护公司债权人的利益；公司股份的总额构成了公司注册资本， 而公司是以其注册资本为其承当债务的最低限度；假设公司随便回购自己股份，实际上构成了减资行为， 从而威逼债权人债权的实现；再者， 董事也可能通过公司低价回购股份来稀释股东所持股份的价值或高价回购股份来抬高自己所持公司股份的价值，董事以此两种方法来抬高或稳固自己在公司的位置，或排挤其他人以加强自己对公司的掌握，均属不当；因此，非因法定缘由并依法定程序，董事不得使公司回购自己的股份；假设董事为此不当行为，须向公司承当或与公司连带向因此而受到损害的股东或第三人承当责

22、任；2.2.3 董事不得在公司最低法定注册资本缴付前以公司名义从事商事活动的义务董事的这一义务乃是公司资本充分的原那么所要求；公司要取得独立的法人资格，享有法人的权益才能和行为才能，并承当法人应承当的义务，须以资本充分为前提；即使在授权资本制下，公司也须拥有法定的与其经营规模和经营围相适应的资本金；假设董事在公司最低法定注册资本缴付前以公司名义从事商事活动，将使债权人的利好处于非常危急的境地，实际上已经构成了欺诈；因此， 董事负有不得在公司法定注册资本缴付前以公司名义从事商事活动的义务；董事违反此项义务， 将可能导致公司法人格的否认，从而董事可能向公司债权人承当无限责任；2.2.4 董事在公司

23、招股说明书中不得有虚假或误导性述的义务在公司招股说明书中不得有虚假或误导性述应是公司对全部招股邀约相对人的义务，而非董事独有之义务；就发起设立来说， 应主要是公司发起人的义务；但董事假设不能证明他曾公开反对过该招股说明书中的虚假或误导性述， 或他有合理的理由信任招股说明书的述是真实的，那么他应与其他责任主体对公司和因信任该招股说明书容而受到损害的人承当损害赔偿责任，这一责任可能同时仍伴有刑事的或行政的责任；2.2.5 董事在公司清算时有做出法定声明、使公司准时进展清算的义务此种义务在英国 1948 年公司法第 283、285、295 章中有其规定，目的也是为了爱护债权人的利益；此种责任主要表现

24、为刑事或行政责任，而其民事责任的性质却好像仍在其次；2.2.6 董事不得从事欺诈性交易的义务这一义务同样也是为了爱护债权人的利益；假设董事因从事诈欺性交易而给公司债权人的利益带来损害，那么公司应对受害之债权人承当损害赔偿责任，而董事那么应对公司因此所受的损害承当责任；董事对以上义务的违反， 除存在法定的或公司章程规定的豁免情形，或股东大会或董事会或监事会打算豁免其责任外，均会带来董事对公司承当相应责任的后果；3、董事责任形状董事违反义务， 应对公司承当相应的责任；这些责任因其所违反义务的容和程度的不同以及违反义务的不同的行为表现而出现不同的形状；但是这些责任形状并不是相互孤立的，他们也可能同时

25、地发生和存在；总的说来， 董事责任的形状包括停顿侵害、没收所得、返仍公司财产、宣告合同无效、取消担保以及赔偿缺失等；3.1 董事责任形状之一：停顿侵害原那么上说， 董事任何违反义务的行为都可能侵害公司利益，因而，当董事侵害公司利益的行为正在进展时， 均应承当停顿侵害的责任；例如在董事滥用公司财产或侵占公司财产的场合，当董事侵占或滥用公司财产的行为正在进展之时， 公司或股东可恳求他立刻停顿侵害行为；这一责任形状特殊适用于那些具有连续性 特点的侵害行为； 从本质上说， 董事责任的另外两种形状，即宣告合同无效， 取消担保， 也具有停顿侵害的特点；停顿侵害的前提是侵害行为正在进展，假设侵害行为已经过去

26、， 那么只能恳求董事承当其他的责任，如没收所得， 返仍公司财产， 赔偿公司缺失等； 停顿侵害并不影响对董事其他责任的执行；假设董事在停顿侵害时已经获得收入，那么他应被没收收入；假设他因侵害行为已经占有公司的财产，那么他应返仍公司财产；假设公司已经因侵害行为而遭受缺失，那么他应赔偿公司缺失；3.2 董事责任形状之二：没收所得没收所得主要适用于董事违反对公司的忠实义务，从事与公司所营业务相竞争的业务，与公司进展抵触利益交易，及不当利用公司时机的场合；在董事违反竞业禁止的要求，从事与公司相竞争的业务，或担任从事与公司相竞争的业务的其他公司的董事或经理等高级治理人员，此时他所获得的利润或其他形式的收入

27、应归于公司；例如联邦德国股份公司法第88 条在其第 1款规定了董事的竞业禁止义务后，又在第2款规定：假如一名董事会成员违反了这一禁令，监事会可以要求赔偿缺失；公司也可以要求该成员将他为个人利益而从事的商业活动 作为是为公司的利益而从事的商业活动，以及要求交出他在为他人的利益而从事的商业活动中所获得的酬劳或者舍弃对酬劳的要求；1 在董事不当利用公司时机的情形，他或者要赔偿公司因此所遭受的缺失，或者要将其因利用公司时机所获的利益归于公司；但是须留意的是，假如一个时机到达公司后，公司舍弃或者无法利用该时机，那么董事可以利用时机或将之供应应第三人； 2 此外， 假如董事准时地将时机报告给公司后， 该时

28、机被公司不当拒绝， 并且公司拒绝时机非因该董事的行为所致， 那么该董事可以利用已被公司拒绝的时机； 而公司因此所受的缺失由进展拒绝的董事或股东承当；3.3 董事责任形状之三：返仍公司财产返仍公司财产适用于以下情形：第一，董事侵占公司财产；其次，董事与公司进展抵触利益交易从而不当获得公司财产； 第三， 董事利用公司时机获得本应由公司获得的财产，董事因要求公司供应担保或贷与金钱而获得的财产；返仍公司财产以财产仍旧存在为前提，假设财产已经不再存在，自无返仍可能；假设财产虽然存在，公司并未要求返仍财产，仅要求董事赔偿缺失，那么董事也不必返仍；假设财产虽然存在，但返仍财产仍缺乏以弥补公司所受缺失， 那么

29、公司仍可恳求董事就未获补偿的局部赔偿缺失；返仍财产， 除董事直接侵占公司财产的情形， 一般是在董事的另两种责任，即宣告合同无效或取消之担保已获执行之后或与其同时执行；在董事要求公司贷与金钱的情形，假设公司取消之担保，那么董事须返仍从公司所获的金钱；此种返仍，在性质上当然也属对对公司财产的返仍；3.4 董事责任形状之四：宣告合同无效宣告合同无效， 一般是在董事与公司进展抵触利益交易和董事不当利用公司时机的情形；在董事与公司进展抵触利益交易的情形， 假设他与公司所订的合同已被公司董事会批准，那么该合同已属合法有效的合同，当然不得再宣告其无效；假设他与公司所订的合同未获批准，那么该合同应被宣告无效；

30、在董事利用公司时机的场合，假设该时机是为公司所拒绝或舍弃的时机，那么董事利用该时机所签的合同是有效的合同，亦不得被宣告无效；只有当时机是对公司有利的而董事却隐瞒不报，私自利用该时机为其个人或公司之外的第三者的利益签订的合同； 或在公司虽悉时机但尚未就该时机做出决策之前， 董事抢先利用时机非为公司的利益所签订的合同， 方可以被宣告无效； 当合同被宣告无效后， 假设合同尚未得到履行， 那么不再履行； 假设合同正在履行， 那么中止履行；假设合同已经履行完毕，那么一般不再宣告无效，仅由董事对公司所受的缺失进展赔偿；在合同被宣告无效后，假设公司未受缺失，那么董事不再承当其他责任；假设公司受有缺失， 那么

31、董事仍须承当赔偿公司缺失或将其从该合同中所获利益归于公司；3.5 董事责任形状之五：取消担保取消担保，仅适用于公司对董事供应担保的场合；假设公司虽对董事供应了担保，但在该担保被取消前，公司尚未被执行担保责任，那么此时公司尚未受到缺失，董事自不必再向公司承当赔偿责任；假设公司的担保责任已经被执行，或虽未被执行，但为了爱护善意第三人的利益，要取消担保已不行能，那么公司只能要求董事承当向公司赔偿缺失的责任； 虽无以上情形， 但公司因向董事供应担保而受有缺失的，董事亦须向公司承当赔偿责任；3.6 董事责任形状之六：赔偿缺失赔偿缺失是一种适用围极广的责任形式；在董事对公司承当责任时，其他任何一种或数种责

32、任的执行，假设不能完全补偿公司的缺失，那么董事即须就公司未得到补偿的缺失向公司承当赔偿责任；因此， 董事的其他责任形状在执行时， 往往仍伴有对公司缺失的赔偿；但赔偿缺失同时也是一种独立的责任形状，当全部其他的责任都无法得到执行时，赔偿缺失就成了唯独的挑选；因此，赔偿缺失，应当说是董事责任中最重要的一种责任形状；赔偿缺失须以公司受有缺失为前提，假设公司未受缺失，那么董事不必承当此一责任；3. 7 董事之特殊责任形状：出资担保等以上所述之董事责任， 为董事责任的常态， 也是董事对公司在发生法定事由时所承当的最一般的责任， 其性质属一般的民事责任；除此之外，董事尚应对公司承当一些专属于公司法上的责任

33、，例如出资担保责任等；以. 日本法 .为例，该法在第五十四条第 2项即规定，向公司提出增资议案的董事，假设该议案中所列股东实物出资之实物的价格与其实价不符，那么董事须就其差额对公司承当连带支付其缺乏额的义务；又该法在第五十五条 第 1项规定，资本增加后仍不承当出资的，视为董事共同承当出资；第2项规定，资本增加后，仍有未完 成出资全额的缴纳或实物出资标的财产的给付时，董事连带承当该项缴纳或未付完财产之价额的支付义务；因此， 董事除应向公司承当一般民法上的责任外，仍应向公司承当公司法上的责任；在英美法系， 董事除应向公司承当判例法上的责任，仍应向公司承当制定法上的责任；限于篇幅，本文难以将董事的责

34、任形状一一穷尽，此处不再赘述；4 董事责任豁免4. 1 董事责任豁免之一：商事判定规那么商事判定规那么为美国判例法所确立，并被制定法接受；迄今已成为英美董事责任豁免最重要的理论依据；所谓商事判定规那么， 是指无利害关系并已履行了通知义务的董事在做出打算时，除非具有重大过失或具有恶意， 那么即使该打算看起来对公司是非常有害的，董事也不对其承当责任；1 其目的是爱护善意董事不被追究责任；由于任何一种商业活动，都可能存在风险；要求董事做出的全部打算都是正确的、没有任何风险的，实际上是不可能的； 假如对善意董事基于合理的资料做出的在当时是符合情理的打算也要追究责任的话，那么董事将时刻处 于可能被起诉的

35、境地； 这将使其不敢做出任何打算，公司的经营治理也将无法进展；商事判定规那么规定在美国. 修订示公司法 .第 8.30 节；美国法学会关于公司的治理规那么之第4.01a节规定： 董事或高级官员假如基于善意而做出商事判定，其义务即得到履行，并且假如：1 他与所从事的交易无利害关系；2 他意识到了他所做的商事判定所涉及到的主旨， 而该主旨使他完全有利由信任他依据具体情形所做的商事判定是完全适用的；3 他完全有理由信任，他的商事判定将是对公司最为有利的；商事判定规那么曾被美国的法官用到极致；例如在re denham & co. 一案中，董事仅从公司承担资产负债表和一些会计报表，他从不对这些文件进展审

36、查，也不出席董事会会议；但在一次股东会议上，他提出安排股利的建议； 后来的结果说明， 股利是从公司资本而非公司利润中支付的；虽然一个有经受的商人原本通过阅读公司资产负债表和公司会计帐目就会发觉此种情形是不适当的，但是法庭仍然认为该董事没有违反留意义务，由于由于他本人的学问、 经受，人们不能期望他能够熟悉到此类文件的重要性；此外，在另外一些案件中，法庭也都免除了董事的责任；例如，当公司董事在没有取得股东同意的情形下购置了其他的商事组织， 尽管董事们有很好的名誉和良好的经受，后来仍是发觉他们所购置的商事组织所承当的法律责任超出了该组织财产的价值，法庭也未责令董事承当责任；在例如， 公司董事并不被要

37、求对公司的会计记录进展审查，并且可以信任公司的治理董事，会计师或雇员适当地保管好了这些文件，因此，假如他们依据治理董事提供的帐目而进展股利安排并因此导致了公司缺失，甚至信任治理董事所做出的有足够的利润可供股利安排的口头述而进展股利安排并使公司遭受缺失的， 假如此种安排事实上不是从公司利润而是从公司资本中安排的， 他们也不对公司承当责任； 在美国， 法庭将董事课以损害赔偿责任的情形一般涉及到董事自我交易、 过失以及判定失误；近年来， 董事被课以法律责任的情形一般是董事成心从事不当行为； 但仍有很多案例通过商事判定规那么的适用使大量的董事被免除了责任； 1 除了法庭大量运用商事判定规那么免除董事责

38、任外，公司章程、股东大会决议或董事会决议对董事责任的免除，在很大程度上也是受商事判定规那么的影响；4 2 董事责任豁免之二：公司章程商定除了在具体的案件中法官可以依据商事判定规那么免除董事的责任外，美国的很多州也答应公司在其章程中 限制或者免除董事违反留意义务的责任，或者规定或通过其他文件规定或商定，当董事因其所做的打算而受到起诉时， 公司补偿他因此所受的缺失；2 这一做法再一次表达了董事与公司之间关系的契约性质，由于章程本身具有契约的性质；在章程中限制或者免除董事责任，应属公司的单方民事行为；一经生效，即发生免除董事可能的违反对公司义务的法律责任；公司在章程中免除董事责任的条款在有的国家可能

39、被法律规定为无效；例如英国1985 年公司法第 310 节规定，公司在公司章程或与公司订立的契约中所规定的免除公司高级官员的法律责任的条款， 是无效条款； 或公司对其高级官员所承当的法律责任予以补偿的条款是无效条款，假如此种法律责任是由于他对公司未尽到留意义务而有过失、违反义务、违反信托义务或有过错而承当的话；不过，假如公司由于董事在民事诉讼或刑事诉讼中抗辩胜利，那么公司可以对懂事或其他高级官员予以补偿； 14 3 董事责任豁免之三：股东大会决议-.通过公司股东会决议免除董事责任，一般是通过股东会对董事越权行为的追认来实现的；在英美公司法中，要求董事须恳求股东会召开会议，对是否追认其行为进展表

40、决；董事在通知股东开会时， 应在其通知中说明开会的目的是打算是否批准其行为；在这样的会议上，在不构成欺诈或不公正的情形下，答应当董事参与表决；可以通过股东会表决追认的行为包括未披露公司作为一方当事人的契约中该董事所涉之利害关系；未涉及侵吞、 滥用公司财产之情形下的该董事所取得的隐秘利益；董事为其本人的利益行使要求支付首期股款的权力；董事基于不当目的而行使安排股权的权力等；但董事的某些行为，股东会议一般不能追认；这些行为包括董事恶意所为之行 为； 董事令公司违反章程中特殊要求的行为；欺诈少数股东的行为等；2 对于股东会不能以一般会议追认的董事违反义务的行为，除对债权人的诈欺行为外，可由公司全体成

41、员追认；3 大陆法系的日本，在其 .法 .其次十九条关于董事从事与公司相竞争的业务、第三十条关于董事与公司有利益冲突之交易、董事要求公司供应担保或贷与 金钱的规定中，也要求董事向股东会公开事实；假设股东会追认，那么董事责任自然也被免除；因此，与公司章程预先免除董事责任一般受到法律的严格限制不同，股东会在免除董事责任方面那么拥有较大的权力；4 4 董事责任豁免之四：董事会决议由董事会决议来免除董事责任， 在美国较为常见； 例如 1991 年修订的 .示公司法 .在第 8.62 节关于董事活动的规定中即具体规定了董事会批准董事抵触利益交易的程序；该条规定： a董事关于一件交易的活动就第 8.61

42、节的规定董事抵触利益交易来说是有效的，假如该交易得到董事会有资格的董事的多数确定票 但不得少于两票 或得到董事会的被正值地给予权力的委员会的有资格的董事的多数确定票但不得少于两票，他们对该交易的投票是在某有关董事向他们作了必要的呈报之后就其呈报信息是他们不知道的信息而言或者该投票是符合 b小结规定的；但是上述委员会的活动只有在以下情形下才是有效的：p1它的全部成员是有资格的董事；以及 2它的成员或者都是董事会中有资格的董事或者是由董事会中的有资格的董事的多数确定票任命的-.word.zl.-.c 就符合本节规定的活动来说，董事会或委员会中的全部有资格的董事多数人但不得少于两人就组成法定人数；董事会的活动在其他各方面都符合本节规定时不受没有资格的董事的出席或投票的影响；14.5 董事责任豁免之五：监事会许可在德国， 1993 年修订的联邦德国股份公司法第88 条和第 89 条是关于董事竞业禁止和公司向董事供应信贷的规定；这两个条文反映出，在德国股份公司中，监事会的权力是非常强大的；它拥有追究和豁免董事责任的权力；该法第 88 条第 1款规定，未经监事会许可，董事会成员既不答应经商，也不答应在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动；未经许可， 他们也不得担任其他商业公司的董事会成员或者