谈谈对民事证明责任的认识

1、谈谈对民事证明责任的认识关键词：证明责任 罗森贝克规范说 证明责任分配 制度不足 举证责任倒置摘要：民事证明责任分配在民事诉讼中的地位非常重要，可谓民事诉讼的脊梁；民事证明责任概念来源于古罗马法，它与民事举证责任应属一个概念的两种不同说法；关于民事证明责任的学说有多种，其中罗森贝克的规范说对我国影响最大，本文拟重点选择罗森贝克规范说进行论述；之后指出我国民事证明责任制度上的不足，并结合案例提出自己对民事证明责任的理解和看法；最后对举证责任倒置进行了简要论述。一、民事证明责任制度的产生和发展及其概念在证明责任出现之前，最初曾使用过举证责任概念。例如古罗马法规定:“原告不举证证明,被告即获胜诉”;

2、“为主张之人有证明义务，为否定之人则无之”；“事物之性质上，否定之人无须证明”；“原告对于其诉，以及以其诉请求之权利，须举证证明之”；“若提出抗辩，则就其抗辩 有举证之必要”【1】 。“证明责任”起源于罗马法，19世纪大陆法系的德国学者指出，证明责任应当有形式上或主观的证明责任和实质上的或客观的证明责任两层涵义。形式上或主观的证明责任，即涉及行为意义上的证明责任，是指当事人提供证据进行诉讼活动，对其所主张的事实以证据或证据以外的方式进行证明，因为不涉及诉讼的后果，仅强调当事人的举证行为，故又称为行为责任;实质上的或客观的证明责任，即涉及结果意义的证明责任，是为法官在解决事实真伪不明的疑难案件时

3、确定案件的胜败结果所提供的一种依据，因为在诉讼中完全有可能出现当一切诉讼程序结束时，案件的要件事实仍处于真伪不明、存否不定的状态的现象，这时法官既不能拒绝下判，也不能随意下判，而必须根据证明责任的负担来确定案件结果，所以又称为结果责任。在英文中，用“burden of proof” 【2】来表示证明责任，1890年美国学者塞耶指出“burden of proof”具有两重含义，第一层涵义是指：“提出任何事实的人，如果该事实为对方所争执，他就有承担特殊责任的危险如在所有的证据都提出后，其主张仍不能得到证明，他就会败诉”;第二层涵义是指：“在诉讼开始时，或是在审判或辩论过程中的任何阶段，首先对争议

4、事实提出证据的责任。”在日本，最初“举证责任、证明责任和立证责任”三个用语是可以互换的，后来为了防止使用中产生混乱，约定俗成地将实质上的举证责任，称为证明责任。在我国大陆，证明责任制度发展起步较晚，我国民事诉讼法学理论界和实务界中最初所使用的“举证责任”一词直接来源于日本。随着新中国的成立，法学方面也主要继受原苏联的理论，在证明责任方面，原苏联证据理论给我们所描述的证明责任却也是提供证据责任的观点。试行的民事诉讼法和现行的民事诉讼法都规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。20世纪90年代初，我国学者对证明责任制度的研究得到了进一步扩展，其中李浩教授第一次在国内公开发表的论文中撰文指出：

5、“应当从行为和结果两个方面来解释举证责任，即举证责任具有双重含义说：行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任” 【3】，李浩教授的这一观点得到很多民事诉讼证据理论研究学者的认同。我们认为，所谓证明责任分配，是指当事人穷尽所有证明方法且法院用尽查明事实真相的一切方法之后，根据什么标准和原则将要件事实真伪不明的不利后果在当事人之间进行分配。二、对民事证明责任中的罗森贝克规范说的简要论述关于民事证明责任，存在待证事实分类说、法规分类说、法律要件分类说等多种学说。其中法律要件分类说，也因对诉讼上所欲证明的事实，即要件事实划分的不同，分为若干分支学说，例如基础事实说、最低限度事实说、通常事实发生说、完

6、全性说、罗森贝克规范说。其中罗森贝克规范说影响最大，在此对其进行简要评述。罗森贝克规范说的主要内容可分为以下三个方面【4】：第一,罗森贝克认为,民法的法律规范本身,已经具有证明责任分配的法则,立法者在立法时,已将证明责任分配问题在实体法中进行了考虑和安排，该学说被德国学者称为规范说。 第二,罗森贝克的证明责任分配理论建立在纯粹的实体法结构的分析之上,从法律规范相互之间的逻辑关系寻找分配的原则。第三,罗森贝克在对法律规范进行上述分类的基础上,确定了自己的证明责任分配原则,即:主张权利存在的一方当事人,应就权利产生的法律要件事实举证；否认权利存在的一方当事人,应就权利妨碍的法律要件事实、权利消灭的

7、法律要件事实或权利限制的法律要件事实进行举证。规范说以强有力的逻辑分析和精细的法律规范依据,使其具有很强的操作性。所以,该说出台不久,便战胜其他分配学说,成为德国通说,并扩散到日本以及亚洲的其他国家和地区。但是,也有许多学者对规范说提出疑问,对法规说的批评主要有以下几个方面:其一,规范说的理论依据存在欠缺。规范说以德国民法典第一草案第193、194条为依据,认为立法者已经用法律条文的形式,将证明责任分配规则按一般与例外、权利发生、权利消灭与权利妨碍规定形式纳入各法条之中。其实,此种立法者意思的依据并不正确。因为法典上的各种用语,立法者仅考虑其实际上表达的自然及简明而已,并未就各个条文构造处处考

8、虑其证明责任分配问题。其二,规范说在学理上存在一些矛盾。规范说是建立在“不适用法规说”的原理之上,认为在事实真相不明的场合,法官仅得视为该法律要件事实不存在,而拒绝适用该方当事人所主张的有利于己的法律规范。这显然是从诉讼的角度考察实体法规范的作用。在实体法上,除了事实存在及事实不存在两种情形外,还有第三种情形,即事实存否不明的情形。按照规范说,法律效果的发生与否,不在于事实的存在或不存在,而在于事实之获得证明或不能获得证明,所以,事实只能分为已获得证明与不获得证明两种情形,不可能存在第三种情形。既然没有第三种情形,则根本不发生证明责任分配的问题。其三,权利产生规范与权利妨碍规范的划分缺乏正确标

9、准。规范说以预设的权利产生规范、权利妨碍规范和权利消灭规范为三种标准,然后以演绎推理的方法在具体问题中引出证明责任分配的法则。这样做的前提必须是能够对所有的实体规范进行这样的逻辑划分。但实际上这种划分并没有经过证明,是一种任意的划分。其四,规范说在方法论上是法规不适用和法律规范分类,并依此决定证明责任的分配,但其适用结果与法律上的事实推定矛盾。 其五,对规范说的批判还针对该说中对间接反证的事实也应适用关于客观举证责任分配原则的观点。 其六,对规范说的批判除了集中于该理论自身结构和逻辑之外,批判者还指出该学说的功能缺陷。认为规范说过于注重法律规定的形式结构,完全不考虑举证难易、对权利救济的社会保

10、护,使证明责任制度的适用走入教条,从而影响证明责任分配的实质公平与公正。本人认为，规范说体现了概念法学的特征。尽管有以上对规范说的多方面的批评,但当前,我国正在稳步推进依法治国,建设社会主义法治国家的进程,概念法学对我国法治建设至少具有这样几个方面的积极意义:其一,概念法学能够实现法的安定性。法治的一个基本要求是法的安定性,法律必须被明确规定、实用而且保持相对稳定。法律必须尽可能精确地予以规定,尽可能少地使用不确定的法律概念、概括条款,这样才能实现法律的实质正义和形式平等。其二,概念法学确保法的确定性。法治的另一个基本要求是法的确定性。概念法学通过强调法律的形式主义来确保法的确定性。概念法学给

11、西方人带来了法治下的秩序和安定生活。我国现阶段法律的形式化程度还相对较低,司法权威经常受到各种非理性因素的干扰,法官的法律素养和职业道德素养又不尽人意,所以更要强调法律的确定性。其三,概念法学守护着法治的最低界限:严格限制法官的自由裁量权,维护立法权的至上权威。其四,在一个以概念法学为主导思想的法律体系下,由于法官主要从事比较简单的机械性操作,需要法官自主做出价值判断或目的判断的场合并不太多,这就降低了对法官素质的基本要求,使缺乏大批高素质法律人才的国家也有可能实现司法的公正与高效。概念法学为我国在目前法官素质总体不高的情况下实现司法公正提供了理论基础。三、我国民事证明责任制度上的不足长期以来

12、，在民事诉讼中人们最为熟悉的一个命题是“谁主张，谁举证”，这个命题也被许多人当作证明责任分配的原则。该命题来源于民事诉讼法的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但实际上，“谁主张，谁举证”这一命题如果没有具体的关于证明责任的规定和分配制度作为基础或支撑，就是十分空洞而没有意义的【5】。当事人的主张可以分为积极的主张和消极的主张。一般而言，积极主张是指认定一定事实或现象发生或存在的主张。问题在于，如果当事人提出的属于消极主张，是否也应当对此提出的消极主张加以证明呢?例如，主张不存在借贷关系的事实，而我们知道，对于没有发生或存在的事实，当事人要加以证明，在许多情况下是非常困难的。 其

13、次，一方当事人提出自己的主张以后，相应的，对方也要主张，那么对于同一事实的相反主张，谁来证明呢?如果是各自都要证明的话，那么，在双方都没有能够证明时，如何处理呢?例如一方当事人主张没有还钱，而另一方主张已经还钱，在双方都没有能够证明自己提出的主张时，法院判哪一方的主张不成立呢?最后，当事人总是在诉讼中主张某种特定权利或法律，而该权利或法律关系存在与否有相应的诸多事实，那么，所有支持其当事人权利主张的事实都应当由权利主张者提出该事实来证明吗?例如，权利人主张权利没有超过诉讼时效这一事实，这一事实应当由主张者来加以证明吗?因此我们首先把待定事实分为三类：产生或者存在权利的事实、妨碍权利产生的事实和

14、权利消灭的事实。谁主张相应的事实，谁就应当对该事实加以证明，在该事实真伪不明时，没有能够证明这一事实的一方就要承担相应的法律后果，如果主张的是权利发生或存在事实，其后果就是主张的权利不能成立，通常是败诉。主张上述事实的当事人就应当对其相应的事实加以证明，这就是民事诉讼证明责任的分配原则。只有在这个意义上，“谁主张，谁举证”才能成为一个正确的命题。由此看出，我国民事证明责任制度有以下不足：第一、我国未真正建立起现代证明责任的法学理念。现代证明责任的这一概念是建立在证明责任分层理论的基础上。证明责任分层理论是证明责任理论的基本理论。从罗马法开始，1883起到年前，德国法学家尤里格拉查将“证明责任”

15、分为主观的证明责任概念与客观的证明责任概念之前，证明责任都是指主观的证明责任，也说是举证责任。德国学者将证明责任划分为主观的证明责任与客观的证明责任后，又将抽象的证明责任与具体的证明责任相结合，创造了科学而完整的证明责任是证明责任的本质所在;举证责任是行为责任，也说是主观的证明责任，是证明责任在具体诉讼中的投影【6】。第二、证明责任分配不合理，形同虚设，难于操作。证明责任是证据制度的核心，是民事诉讼的脊梁，无论哪一个诉讼案件，都不能回避证明责任这个问题。我国证据制度一贯主张“谁主张、谁举证”原则。如前所述，这一原则看似清楚好用，实则错误无法操作。第三、我国证明责任正置与倒置概念不清。作为证明责

16、任分配倒置的理论应当以先设正置理论为前提，但是我国证据法理论尚未建立起正置理论。证明责任倒置是德国证据法概念，它是建立在德国学者罗森贝克的法律要件分配说这一正置的情况下谈论建立证明责任倒置，是违反理论逻辑的。四、对具体案例中民事证明责任的理解和看法。在公报案例“上海水晶球案”中，消费者顾月妹在上海工艺美术商厦，以2944元购买了一个“水晶球”物件。购买过程中，该“水晶球”物件标签上注明“天然黄水晶球”，且售货小姐肯定地回答“是天然的”。顾月妹购买后，前往上海珠宝测试鉴定处，检测结果为“方解石球”。且鉴定人告诉顾月妹，如果是天然水晶球，这么大的价值得上万元。之后顾月妹起诉上海工艺美术商厦及“水晶

17、球”经营柜台租赁者上海宝和公司。庭审中争议的焦点为顾月妹拿去鉴定的球是否为上海宝和公司生产且在上海工艺美术商厦出售的产品？顾月妹是否实施了“调包计”？类似的这种代替物买卖合同纠纷很多，其中合同双方争议的物品是否由卖方提供，法院经调查可能仍难以查明，此时，应由卖方还是买方承担不利的诉讼后果问题，就是民事证明责任所要解决的问题。对此类代替物买卖合同纠纷中，争议物品提供方无法查明时，本人认为应由买方承担不利诉讼后果，理由如下：首先，在这类纠纷中需要解决问题的实质，是瑕疵履行的证明责任分配问题。履行瑕疵可分为品质瑕疵、权利瑕疵，由于买卖合同实际履行时，买方已经对标的物进行了初步验收，买方一旦接收标的物

18、，可以视为买方已经验收并确认无瑕疵。之后买方再次主张标的存在瑕疵的，应对此承担举证责任。第二，考虑当事人的举证责任能力，在买卖标的物交付后，其实际处于买方控制下，买方距离标的物更近，更具有相应的举证能力。第三，此类案例中争议的举证事项，不属于最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五条第二款规定的：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”情形，合同义务是否履行与是否瑕疵履行显属两个不同性质的问题。第四，履行瑕疵属于违约责任构成要件，违约属于无过错责任，买方要追究卖方违约责任，应由买方承担举证责任。 五、证明责任的倒置证明责任的倒置总是相对于证明责任分配的原则及“正置”而

19、言的。在大陆法系，证明责任倒置是相对于法律要件分类说而言，是对法律要件分类说分配原则的倒置。证明责任倒置必须有法律的规定，法官不可以在诉讼中任意将证明责任分配加以倒置。在某些案件的诉讼中，如果按照“谁主张谁举证”原则去要求主张事实的人承担举证责任，他们则客观上难以或根本无法提供证据。对这些案件，如原告提出侵权事实，被告否认的，由被告负责举证，而不是由主张积极事实的原告负责举证。理论上称为举证责任倒置【7】。举证责任倒置的理论依据有二：一是自人类社会进入工业社会以来，在民法领域，出现了许多新类型的侵权行为。在这些侵权行为中，侵害者一般都拥有相对丰富的专业知识，掌握着有关证据。而被侵害的一方则往往是普通公众，他们可能既不知晓有关损害原因，也无法掌握有关材料，他们在诉讼中难以提供侵权人应负责的充分证据。在这种情况下，仍坚持由原告举证，则无疑使被侵害者败诉，为充分保护弱者的权利，体现法律的公平合理，实行举证责任倒置是完全必要的。二是“举证责任倒置”有利