改革完善我国司法鉴定制度之管见重点

1、改革完善我国司法鉴定制度之管见内容提要随着我国诉讼制度的改革和诉讼价值取向的转变司法鉴 定制度改革已成为时代发展的需要、司法改革的需要、诉民主的需要和司法公 正的需要。由于历史的积淀法律的滞后以及利益的挚肘，我国现行的司法鉴定 存在着许多弊端与司法改革的目标价值取向还存在着较大距离。国外有关司法 鉴定方面的立法值得我们借鉴，在司法鉴定管理体制、启动机制、实施机制、 鉴定人及鉴定结论等方面完善我国的司法鉴定制度。关 键 词司法鉴定，鉴定机构，鉴定人，鉴定结论司法鉴定是指在诉讼活动中，侦查、检察、审判机关依法委托国家鉴定机 构或者指聘具备鉴定人资格的专业人员，对案件中的有关专门性问题所作的认 定或

2、判断。 1 作为我国司法制度的重要组成部分，司法鉴定在现代诉讼中发 挥着重要作用。然而我国的司法鉴定活动由于缺乏立法的规范，实践中存在许 多问题，未能真正发挥其应有的作用。笔者试通过介绍国外关于司法鉴定方面 的立法，审视我国现有立法规范的不足，进而提出重建我国司法鉴定制度的构 想。、两大法系之司法鉴定制度一个国家的司法鉴定制度是以其司法制度和法文化传统为基础的，但是也 在一定程度上反映人社会的共同发展规律和科学技术水平。换言之，不同国家 的司法鉴定制度之间既有个性或差异之处，也有共性或共同之处。 2（一）鉴定体制司法鉴定体制往往是与一国的司法体制，特别是审判制度和诉讼规则紧密 相联的。普通法系

3、和大陆法系国家实行的司法鉴定不一样。英美法系国家属于 当事人主义，那么它的鉴定制度也属于当事人主义，就是双方当事人可以同时 聘请鉴定人做鉴定，双方当事人都要法庭来质证，鉴定结论是一种专家证言， 通过质证后才能采信，凡是没有进入法庭的鉴定结论都不能成为证据。大陆法 系国家的鉴定制度则是职权主义，鉴定人往往被认为是法官的辅助者，承担着 近乎法官的司法职能，鉴定被视为是帮助裁判者发现相、实现正义的活动，因 而有人认为是司法权的一部分，因此如同担任法官必须具备一定的条件一样， 担任鉴定人也应该有严格的职业标准和资格考试。二）鉴定人制度1、鉴定人之资格英美等国对什么人能够担任鉴定人问题并无专门的法律限

4、制。原则上，所有“经过该学科科教育”的人，或者“掌握从实践经验中获得 的特别或专有知识”的人，都可以作为鉴定人。鉴定人的意见、推论或结论， 应当依靠其专门性知识、技能或训练而不是普通经验作出；鉴定人必须证明自 己作为专家在该专门领域所具有的合格的经验。不过，鉴定人是否具有就某一 科学或技术问题提供权威证言的能力，要在法庭上接受审查。一般情况下，控 辩双方提出的任何一个专家证人，在陈述鉴定意见之前，要由传唤双方就该专 家的特别知识、经验或技术水平进行询问，对方也可以就此提出问题和表达疑 义。双方对该专家资格的审查，有时可以通过询问他的教育程度、学术水平、 个人素质、有无鉴定失误的经历等方面来展开

5、。控辩双方还可以直接请求法庭 将某一鉴定人排除于专家证人之外。当然，最后决定某一鉴定人能否担任专家 证人是法官，而不是控辩双方。大陆法系国家建立了专门的鉴定人资格制度。法国和意大利等国都建立了 鉴定人名册制，由专门机构通过特定的考评和录取程序，将全国具有司法鉴定 资格的专家根据行业登记造册，注明各自的教育程度、学术成果、专业经历等 内容，供法官根据案件的需要从名册中选任鉴定人。根据法国刑事诉讼法 典的规定，鉴定人“应当从最高法院办公厅制作的全国专家名册中所列的自 然人和法人选取，或者从各上诉法院与总检察长商定提出的名册中选取”（第 157 条）。 3 所在被登录进鉴定人名册的专家，都“应当在其

6、住所地的上诉 法院宣誓将依据自己的荣誉和良心对司法工作提供协助”，这种宣誓不必在每 次受委托时进行；但是，“没有列入上述名册的专家，在每次受委托进行鉴定 时，应当在预审法官或者经该主管法院指定的法院面前，作前款规定的宣 誓。”（第 160 条）。 4 而根据意大利刑事诉讼法典的规定，“法官在 任命鉴定人时应当从在专门登记簿上注册或者在具备某一特定学科的专业能力 的人员中挑选。”（第 221 条）。 5 可见，这些国家尽管建立了鉴定人名册 制度，但仍允许法官从未被登录进名册的专家中指定鉴定人。2、鉴定人之选任在英美等国，由于鉴定的启动权掌握在控辩双方手里，法 官只在特定情况下才可以自行决定就某一

7、专门问题进行鉴定；又由于英美在鉴 定人资格问题上不作特别的法律要求，某一专家能否成为专家证人，要依其具 备专门的科学、技术知识而定，因此，鉴定人的选任制度下，鉴定人要接受控 辩双方的询问和质疑，其资格要在法庭证明具有司法鉴定作要求的专业水平和 经验、并具有公正鉴定所需要的中立性、客观性之后，才能得到法庭的认可， 其专家证言也才能为法庭所接受。而在大陆法国家，鉴定人则要经受较为复杂的选任程序。在法国，预审法 官和案件的主管法院拥有选任鉴定人的权利。鉴定人既可以从列入名册的专家 中选任，也可以从没有列入名册但具有专门知识、能力和经验和专家中进行挑 选。不过需要注意的是，司法警察和检察官在紧急情况下

8、，也可以自行委托合 格的人进行科学技术方面的检验和认定（法国刑事诉讼法典第60、77条）。 6 但这些被检警机构委任的人员还不具有鉴定人的资格，而只能算作 就技术问题作证的法人。在德国，鉴定人一般由法官从具有专门科技知识的专 家中选任。法官认为鉴定尚有不足时，可以要求原鉴定人或者委任其他鉴定人 进行新的鉴定。对于法官选任的鉴定人，检察官、被害人、被告人如对其鉴定 能力或公正性、客观性存在怀疑，可申请他回避。法官一旦决定让原先委任的 鉴定人回避，就必须另行委任新的鉴定人。需要注意的是，德国法律除了授权 法官委任鉴定人以外，还允许被告人在法定情况下委任自己的鉴定人。根据 德国刑事诉讼法典的规定，法

9、官勘验时需要聘请鉴定人的，被告人可以申 请传唤他提名的鉴定人到场；如果法官对该项申请予以拒绝，被告人可以自行 传唤他自己的鉴定人。对于被告人提名的鉴定人，“在不妨碍法官指派的鉴定 人工作条件下，应当准许参加勘验和必要的调查。”（第 168 条 d）。 7 这 样，德国鉴定人的委托实际就由法官和被告人共同行使。在意大利，法官从具 有法定资格的专家中委任鉴定人。不过，在鉴定人选任出来以后，公诉人和当 事人都有权委任各自的技术顾问。这种技术顾问可以参加鉴定人的活动，以保 证鉴定人具备合格的专业技术能力和经验；可以参加鉴定人的所有鉴定活动， 对鉴报告进行研究。他们还可以就鉴定事项发表意见和询问被鉴定者

10、。从证据 法的角度来看，这些技术顾问处于证人的地位，他们在法庭上要像其他普通证 人一样，进行宣誓作证并接受各方的询问。3、鉴定人之权利、义务和责任鉴定人的权利是鉴定人圆满完成鉴定任务的 必要保障，世界上许多国家都非常注意对鉴定人权利有保护。从国外人立法来 看，鉴定人通常享有以下权利，如独立鉴定权、了解案件权、参与诉讼权、人 身受保护及获得报酬权。如日本刑事诉讼法第 168 条规定，鉴定人在鉴定上有 必要的情况下，经法庭许可，可以阅览或抄写文书和证据材料，可以在法庭询 问被告人或证人时在场，可以请示法庭对被告人或证人加以询问或者经审判长 许可直接询问，必要时还可以经法庭或审判官许可，进入有人居住

11、或有人看守 的宅邸、建筑物或船舶内检查身体、解剖尸体、挖掘坟墓。 8 又如德国刑事诉 讼第 80 条规定，为了准备鉴定，依鉴定人要求可以许可他通过询问证人、被指 控人进一步了解事实；为了同一目的，可以许可鉴定人查阅案卷、询问证人、 被指控人时在场以及直接向他们发问。 9设置明确的义务性机制鉴定人的行为进行规范和制约也是一项完善的制度 必不可少的要素。例如法国刑事诉讼法第 166 条规定，鉴定结束后，鉴定人应 制作一份内容包括对鉴定过程的记录及其结论的报告。 10 西方各国立法均对 鉴定人的出庭作证义务作了具体规定。“没有责任就没有法律”，西方国家在确定鉴定人权利义务的同时也规定 了其责任。作为

12、鉴定人必须承担以下法律责任： a. 拒绝鉴定的责任。如德国 刑事诉讼法第 77 条规定，负有鉴定义务的鉴定人如果应传不到或拒绝作鉴定 者，要承担由此产生的费用，对他同时课处秩序罚款。 b. 超期鉴定的责任。 如法国刑事诉讼法第 161 条规定，未在规定的期限内提出鉴定报告的鉴定人， 可以立即予以替换，此外，他还可能被取消继续作鉴定人的资格。 c. 错误鉴 定的责任。 11 如意大利刑事诉讼法第 231 条规定，如果鉴定人在工作中出 现错误可以进行更换，对于被更换的鉴定人，在传唤其出庭为自己辩解后，法 官可以判处他向罚款基金会缴纳 30 万至 300 万里拉的罚款。 d. 拒绝出庭作证 的责任。

13、 12 如德国刑事诉讼法第 77 条规定，鉴定人应传不到要承担由此产 生的费用，对他同时要课处秩序罚款。 13三）鉴定之启动鉴定启动程序是司法鉴定的关键程序。由于诉讼结构及对鉴定人性质界定 的差异，英美法系与大陆法系在鉴定程序启动权的归属上完全不同。英美法系 国家把鉴定人界定为证人，同时在英美法系对抗式诉讼模式下，证据的提出、 事实的发现以及程序的推进都由控辩双方负责，因此，决定是否进行鉴定以及 由谁进行鉴定属当事人的权限。在刑事诉讼程序中，控辩双方在启动鉴定程序 方面的权限是平等的。而在大陆法系国家，鉴定人被认为是法官的辅助人，整 个诉讼活动，包括侦查和起诉都认为是为法官发现事实而服务的，因

14、而，是否 需要进行鉴定以及由谁实施鉴定当然也由法官说了算。如法国刑事诉讼法 典第 156 条规定，“任何预审法官或审判法官，在案件出现技术方面的问题 时，可以根据检察院的要求，或者依自己的职权，或者依一方当事人的请求命 令进行鉴定。” 14两大法系都在努力从对方鉴定制度中获得灵感，以改革自身鉴定程序启动 制度的弊端。英美法系国家主要致力于强化鉴定人的公正地位，以遏制刑事鉴 定的过分当事人化。大陆法系国家则努力强化鉴定程序中的制约机制，并增强 控辩双方对鉴定程序的参与能力，以减少鉴定中可能的错误。四）鉴定之实施鉴定实施程序一般包括准备、实施、评断三个阶段，主要规定实施鉴定不 同阶段的任务、方法、

15、要求及从事特种鉴定必须采取的科学方法和手段。如法 国刑事诉讼法典从第 156 条到 170条共 15 条 36 款对鉴定的启动、法官对鉴定 程序的监督、鉴定人的选任、鉴定人的资格、法人鉴定人制度、鉴定的目的和 任务、鉴定人的数量、鉴定人权利、义务和责任、鉴定人期限、鉴定人的辅助 人、鉴定的取样、双方当事人及律师对鉴定程序的参与、鉴定报告、鉴定物品 及剩余物的保管、鉴定报告的内容、鉴定结论的告知、当事人的异议、鉴定人 在法庭审判中的义务、鉴定结论的法庭审查、非法鉴定行为的无效制度都作了 规定。德、意、日刑事诉讼法典也对鉴定的有关程序作了详细规定。、我国司法鉴定制度中存在的问题及弊端同西方发达国家

16、相比较，我国的司法鉴定制度存在种种弊端，主要有以下 几个方面：（一）立法工作滞后我国至今还没有一部统一的司法鉴定法，对司法鉴定的法律规定主要表现 为：a、散见于一些法律中，且涉及条文少，内容简单、抽象。主要有刑事诉 讼法（第 28、29、30、42、 101、119、120、121、122、154、156、157、 158、 159 条）、民事诉讼法（第 63、 72、 171 条）、行政诉讼法（第 31、 35 条）、监狱法（第 55 条）、行政处罚法（第 19条第 3 款）、 仲裁法（第43、44、45条）、中国国经济/a贸易仲裁委员会仲裁规 则（第37、39、40、41、78条）。b、表

17、现在司法机关颁布的规章性文件 中，条块分割，难以解决根本问题。如公安部的刑事技术鉴定规则、最高 人民检察院的法医工作细则（试行）、联合发布的精神疾病司法鉴定暂 行规定、司法部的司法鉴定机构登记管理办法和司法鉴定人管理办法等。C、部分省、市制定的一些规定性文件。如黑龙江省司法鉴定管理条例、重庆市司法鉴定管理条例、吉林省司法技术鉴定收费管理办法 等。虽然司法部最近出台的司法鉴定机构登记管理办法和司法鉴定人管 理办法中对鉴定机构的设立、鉴定人的选任、鉴定的标准、鉴定的程序、鉴 定的主管部门及相应的责任作了规定，基本上建构起了司法鉴定的框架。15 但是一些具体问题尚须进一步细化。（二）机构设置重叠目前

18、，我国具有鉴定权的机构有四类：一是公安机关、国家安全机关、检 察院和法院设立的鉴定机构；二是经司法行政机关批准设置在科研机构和政法 院校的鉴定机构；三是非司法机关设立的鉴定机构，如医疗卫生委员会下设的 医疗事故鉴定委员会、劳动局下设的工伤事故鉴定委员会；四是政法部门指定 的医院。这种过于分散的鉴定体制产生了以下弊端：a、多次鉴定，增加了诉讼成本，重复设置，造成了鉴定资源浪费；b、鉴定结论的效力级别混乱，不同鉴定机构就同一问题作出意见相反的鉴定结论，证明效力的确定无章可循；c、鉴定程序、鉴定标准不明确、不统一，其直接结果是同一案件、同一问题出现多 份差别很大，甚至相互矛盾的鉴定。三）运行机制混乱

19、首先是不同系统、不同层次的司法鉴定机构之间受理鉴定的范围不明确。这主要是因为没有一套科学完备的有关鉴定受理制度。在司法实践中，各系统 各层次的鉴定机构的鉴定受理工作普遍存在着随意性、混乱性和重复性，只要 有送鉴的，不管自己有无鉴定权，不管有无办案机关的委托信，也不管是否属 于自己管辖区域和是否有能力鉴定，更不管是否进行重复鉴定，只要有利可 图，就来者不拒，造成当前鉴定工作混乱无章，各鉴定机构之间相互扯皮，对 案件的起诉和审理产生了负面效应。其次，鉴定过程缺乏必要的监督，英国著名史学家阿克顿提出：“权力导 致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”。当一种权力缺少另一种权力制约的时 候，就容易出现权力的

20、滥用。我国各类司法鉴定机构都是在无任何监督的情形 下进行鉴定。尤其是司法机关内部的鉴定机构，行政从属性较大，很容易作出 倾向于自己所属机关的鉴定结论，从而导致鉴定结论效力下降。再次，鉴定结论的采信制度缺乏规范性，我国对各级各类鉴定机构所作的 鉴定结论没有区分证明力，而且任何一种鉴定结论不经质证就不能成为法庭出 示的证据。四）责任制度缺位关于司法鉴定的相关法律责任，我国刑事诉讼法第 120 条规定，“鉴定人 故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任。”在新近出台的司法鉴定人管理办 法中进一步明确了鉴定人的法律责任，从民事赔偿、行政处罚到追究刑事责 任。但是这些规定仍是过于简单、抽象、缺乏可操作性。三、

21、完善我国司法鉴定制度之构想一）改革之目标模式司法鉴定是科学实证活动，鉴定结论是科学的判决，科学性应成为司法鉴 定的基本原则，司法鉴定的改革必须遵循内在的规律性。当今科学技术迅猛发 展和激烈竞争的时代，以科技进步为依托的司法鉴定具有巨大的发展潜能和为 司法服务的权威效果。在许多领域，司法鉴定结论对裁判的结果起着重要乃至 决定性的影响。正因为如此，司法鉴定工作在司法活动中地位越来越广泛。特 别是随着诉讼客体的广泛和犯罪手段的智能化，司法鉴定改革，一方面，必须 强化鉴定机构、鉴定人员的科学水平与技术标准，配置严格的科学技术准入条 件，确保鉴定质量；另一方面，拿出改革举措，引入科技创新机制，加快司法

22、鉴定领域的科学进步，不断更新技术设备和技术手段，不断提高技术水平。公正和效率，作为现代程序所追求的工共同价值目标，也是人类设计程序 时的根本出发点。司法鉴定作为鉴别、确认诉讼证据的一种重要活动，直接关 系到案件事实的正确认定和法律的正确适用，也关系到法律适用是否及时和社 会资源诉讼的投入，因而必须最大限度地兼顾公正和效率双重价值。我国司法鉴定工作改革与发展的目标是，逐步建立起独立、科学、规范与有序的司法鉴定体制，以促进司法鉴定工作的科学、规范、高效与公正。 16二）完善之具体构想1、关于司法鉴定体制（ 1）设立独立于公检法三机关的司法鉴定系统。这 样既保证鉴定机构充分集中技术力量，发挥人、财、

23、物的整体优势大大提高鉴 定质量和工作效率，又可以使鉴定人脱离公检法等办案单位的控制，有利于鉴 定人按照科学的鉴定程序和原理开展工作，保证鉴定结论的科学性、客观和公 正性。（ 2）由司法行政部门负责对全国司法鉴定工作进行统一领导，统一管 理。司法行政部门的具体任务是制定有关司法鉴定的法规和规章制度等规范性 文件；负责鉴定机构的审批、考核；负责鉴定人资格考试、培训和考核登记； 组建司法鉴定委员会等。（ 3）建立区（县）、地（市）、省（自治区、直辖 市）和国家四级司法鉴定机构，隶属于各级司法行政机关管理。法院的鉴定机 构应予以撤销。法院是处于中立地位的审判职能的行使者，对证据的审查判断 是审判活动的

24、重要内容，而诉讼证据的最终采信权也属于审判机关。如果既充 当司法鉴定的主体，又行使对该鉴定结论的审查判断和采集权，很难让法院去 主动地否认自己作出的鉴定结论，必然会有损于司法鉴定的公正性。同时考虑 到公安机关与检察机关工作的需要，保留公、检内部一定数量的技术人员，负 责现场勘查、利用技术手段和方法来发现、固定和提取证据。对于需要进行司 法鉴定的则要委托专门的司法鉴定机构进行鉴定。（ 4）对现有政法院校和科研 院所的鉴定机构作如下调整：取消其独立鉴定的权力，其鉴定人员按照地区隶 属关系作为司法行政系统的鉴定机构或国家鉴定部门的兼职鉴定人，成为专业 鉴定机构的补充；可以承担司法鉴定科学研究、实际鉴

25、定问题的咨询专职鉴定 机构无法完成的某些鉴定任务。2、关于司法鉴定人 2000年 8月 14日，司法部出台的司法鉴定人管理办 法（以下简称办法）对鉴定人的资格取得、选任、权利、义务及责任都 作了规定，但是这些规定只是建构起了鉴定人制度的大体框架，其中一些具体 制度尚待进一步细化。 17 例如：（ 1）鉴定人资格的取得，办法中虽然确 立了司法鉴定人职业资格统一考试、考核制度，但是具体方法还没有明确，取 得职业资格证书后的实习期未明确规定。考虑到司法鉴定是一个复杂的过程， 必须经过在专门鉴定机构的实践才能最终取得司法鉴定人执业资格。（2）鉴定人的权利、义务，办法中规定司法鉴定人有以下权利：查阅与鉴

26、定有关的 案卷材料，询问与鉴定事实有关的当事人、证人等；应邀参与、协助委托人勘 验、检查和模拟实验；要求委托人补充鉴定材料；委托人提供虚假情况或拒不 提供鉴定所需材料的，有权拒绝鉴定；拒绝解决、回答与鉴定无关的问题；与 其他司法鉴定人意见不一致时，有权保留意见；获得报酬的权利。办法也 指出司法鉴定人应承担下列义务：按时完成鉴定任务；依法主动回避；保守在 执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私；依法按时出庭；遵守职业 道德和执业纪律。需要补充的是，鉴定人的人身安全保障方面的权利和鉴定人 说明鉴定过程及方法的义务。 18 （3）鉴定人的责任，在办法中有初步规 定，笔者认为需具体化，宜明确鉴定

27、人以下法律责任：无故拒绝鉴定的责任； 超期鉴定的责任；错误鉴定的责任；拒绝出庭作证的责任。3、关于司法鉴定启动机制司法鉴定机制的核心问题是司法鉴定的委托权的 归属问题。 19 我国的司法鉴定制度改革应确立“以职权主义为基础，以当 事人主义为补充”的目标模式。改革我国司法鉴定程序启动制度的具体思路 是：第一，规定法院是惟一有权决定启动主体。与此相适应，只赋予侦查机关 和检察机关申请鉴定的权力。侦查机关和检察机关要实施鉴定必须向法院提出 申请，经法院批准并由法院委托的鉴定人进行鉴定。第二，赋予辩护方以申请 法院进行鉴定的权利，而不仅仅是现行法律所规定的当事人仅在对原鉴定结论 不服时有申请重新鉴定和

28、补充鉴定的权利。赋予辩护方以申请鉴定的权利不仅 有利于控辩对抗，提高辩护方的防御能力，而且通过对立双方的竞争来协助法 官查明案件真相。第三，规定控辩双方可以聘请专家担任技术顾问。这些专家 不是鉴定人，也不是证人，但他们有权了解鉴定活动情况，在鉴定时有权到 场，向鉴定人提出问题，给予本方当事人一定的专业咨询意见，有权在法庭审 理过程中发表自己的意见并与鉴定人进行对质和辩论等等。4、关于司法鉴定实施机制（ 1）建立鉴定监督制度。鉴定结论对法官裁判 的作出具有重要作用，虽然司法鉴定的错误并不必然引起司法错误即裁判错 误，但是许多判决的错误都是源于鉴定的错误。因此强化对鉴定制作过程的监 督可以保证鉴定的公正。该制度的具体设计如下： a. 法院与控辩双方有权参 与鉴定实施过程； b. 控辩双方有权对鉴定的程序发表意见。（ 2）规范鉴定场 所。为了提高鉴定程序的公开性并为法官和控辩双方对