顾客消费者权益保护法修订三人谈.docx

1、消费者权益保护法修订三人谈贾东明主任, 杜涛主任 , 杨立新中国人民大学法学院教授消费者权益保护法制定于1994 年。自从消保法出台之后，消费者权益受到严重侵害的现象得到了显著地遏制，消费者保护的力度大大加强。十余年过去了，经营者的经营方式，消费者的消费方式都发生了翻天覆地的变化， 网络购物、远程购物的异军突起，使得老的消费者权益保护法在新兴消费领域对消费者的保护显得心有余而力不足。因此，消费者权益保护法的修订可谓恰逢其时。这部法律的成功修订，不仅可以强化对消费者利益的保护，更能够刺激消费者放心消费，积极消费，从而拉动经济的增长，对整个国民经济和社会运行都至关重要。主讲人：贾东明全国人大法工委

2、民法室主任杜涛全国人大法工委民法室副主任杨立新中国人民大学法学院教授中国人民大学民商事法律科学研究中心主任主持人：姚辉中国人民大学法学院教授姚辉教授：今天我们非常荣幸的请到了直接参与主导法律修订的权威人士。我先介绍一下与会嘉宾。全国人大法工委民法室主任贾东明，副主任杜涛。今天讲座是他们三位。但是形式有一点点和以往不同。贾主任和杨老师、杜主任商量了一下，变成三人谈扩展为大家谈。程序的安排首先是贾主任介绍一下大修的背景情况，接下来大家提问，完全是一种互动的。时间控制在两小时之内。所以我们想高效地让讲座达到最佳效果。热烈欢迎贾主任来给大家介绍情况！贾东明主任：同学们好！来到学校第一个感觉就是自己变老

3、了，因为大家都这么年轻有活力。但是我想，同学们在求学中也在研究法律问题，这方面我们是没有代沟的、目标是一致的。特别是在消保法起草中，我们专门邀请在校大学生，听取同学对网络购物方面的立法建议。当时杜主任和杨老师共同推荐了我们学校的学生。我们希望同学们将来多参与立法工作，这可以通过不同途径，我们在网上征求意见的时候大家可以发表意见，我们以后也可能根据不同法律案的情况进一步了解大家的想法。消保法是全国人大常委会93 年10 月 31 日通过，94 年 1 月 1 日施行的，现在施行将近20年了。这次的修改决定是常委会在10 月 25 号通过的，票数是150 赞成， 2 票反对， 1 票弃权，可以说是

4、高票通过。这次修改确实是和经济、社会的发展密切相关的。同学们20 年前还是小孩子，那时候和现在的消费方式、理念、水平、结构是不可同日而语的。我们那时候有自行车、手表就很不错了，其他的都谈不上。现在，从消费方式来看，网络销售、购物可以说是渐成规模。同学们在买生活、学习用品时很多是通过网络来满足自己的需求。 我这里有个数字。06 年我们国家网络销售额是 263 亿， 2012 年是 1.3 万多亿，六年增长50 倍。网络零售总额占社会零售总额的比重06 年是 0.3%,到 2012 年是6.3%，将来比重还会更大。在消费结构上，经营者提供的商品服务种类也越来越丰富，商品房、轿车、金融服务都成为了消

5、费对象，在这方面变化比较大。从消费理念上，大家越来越关注提升消费的生活质量。以前小孩上学就是家长自行车带，现在坐汽车。同时，在节约资源、保护环境方面也越来越被消费者所认识、认同。这次消保法修改，就是要根据这些新的变化、新的情况以及在消费领域、消保方面存在的突出问题，通过这次修改着力解决。所以这次修改消保法是全国人大常委会非常重视的工作。这些年来也有些人大代表提出修改消保法的建议。有关方面也都积极响应消保法的修改。我们的修改工作是 2011 年 10 月份开始，到现在是两年了。修改过程中有几个想法。首先，我们这次修改要把消法实施的经验总结出来，要通过这次修改切实加强对消费者权益的保护。第二个是针

6、对刚才讲的新情况新问题，着重解决消费者关注的问题，把消保法、消费者权益保护制度落到实处。第三就是适应经济发展方式转变的要求，我们要营造良好的法制环境，增强消费者的消费信心，推动经济发展。这是非常关键的。消费者买东西买得放心，自然就舍得消费。这些都是理念上的一些想法。另外，我们还要进一步发挥消协的作用，加大行政监管的力度。这些都是这次消法要考虑的问题。这次完善消保法有不少新的规定，比如说在加强社会诚信建设方面 ，做出了相应的规定。 针对经营者诚信缺失，悖离社会公德、违法经营，严重损害消费者权益的情形，我们特别提出了经营者向消费者提供商品、服务应当恪守社会公德诚信经营，专门写了这一规定。另外对于不

7、诚信的经营者，有关机关要给予行政处罚，同时要把不诚信的记录记入信用档案 ，向社会公布。第二块就是充实 细化了消费者权利 的有关规定，特别是消费者个人信息得到保护的权利，这次专门做了规定。我们都知道，消费者个人信息如姓名、年龄、住址、电话号码、邮箱等等信息可能被经营者泄露，随之而来的就有各种骚扰信息。经营者搜集消费者信息，要按照法律来做，不能擅自泄露，不能非法向他人提供，也不能滥发商业信息，影响消费者的生活安宁，这些都做了规定。第三就是强化了经营者的义务， 以及经营者违法经营后的法律责任。比如专门规定了经营者向消费者提供商品或服务不得设置不公平条件，不能够强制交易。再有明确了经营者对缺陷产品的召

8、回义务。以前消保法没有点明，这次消保法里明确点明了经营者的召回义务。再有就是经营者对于耐用商品瑕疵的举证责任，耐用商品六个月内出现瑕疵，发生纠纷以后，由经营者承担举证责任。另外， 对于三包的规定也做了强化，还有对广告经营者和发布者设定了更重的责任。对他们发布关系消费者生命健康的商品、服务的虚假广告要承担连带责任，这和原来的广告法是有区别的。消保法没有写明知，但针对的是关系生命健康这方面虚假广告。另外对欺诈行为增加了处罚力度。原来消法 49 条，经营者的欺诈行为增加赔偿金额是商品价格的一倍，现在提高到了3 倍。 另外明知商品或服务存在缺陷仍然生产销售，造成消费者损害要承担惩罚性赔偿，赔偿额是消费

9、者所受损失的两倍，损失再加两份惩罚性赔偿，这个力度感觉是比较大的。除此之外， 新消保法在网络购物新的消费方式上做了规定，一个是对网络经营者应提供真实完整的信息。再一个是建立了无理由退货的制度，七天内消费者可以无理由退货，对商品不宜退货的除外。再有就是对网络平台的先行赔付责任作出了规定，不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，有个先行赔付责任，这是针对新的消费方式作出的规定。再有，对于消费者协会发挥作用方面，包括消协的定性，原来叫社会团体，现在是社会组织。职能明确了公益性，还有对侵害众多消费者合法权益的行为，中消协和省级消协可以提起公益诉讼。最后一方面对行政职能的监管做了强化，行政主管部

10、门应该在职责范围内对商品或服务进行定期不定期抽查检验，结果向社会公布。有商品存在缺陷经营者应当召回，没有召回的行政部门发现并认定后可以责令经营者召回。另外还对消费者向行政部门投诉，应在7 天内处理。从整个来看，这次消法修改完善的主要方面是这些。应该说，这次修改对消费者权益的保护有更加积极的作用，能够促进消费，推动经济持续发展。我先做一个概括的介绍，同学们可以就感兴趣的问题做相应的提问。提问者 1：您刚才提到 经营者收集消费者信息 ，那么这个经营者是如何界定的？比如在网购时商家把信息泄露。另外在司法考试的时候，在司考报名之后会有很多垃圾短信，那么这些经营者能否界定为司考报名网站？杜涛主任：这个问

11、题很好。这个涉及到了消费者权益保护法一个大的主题，就是法律调整范围。这两年，我们国家随着信息受到社会普遍关注，有一系列的法律都涉及个人信息保护的内容。我们研究消法修改的时候也有梳理，像居民身份证法，就有一条法律责任的规定，其规定的主体就是国家机关、有关部门、还有一些公益性质的企业比如银行、自来水公司等，范围就界定在这儿。每个法律的制定都有不同的角度。一个比较系统的规定个人信息的规定是2012 年年底的全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定，里面对个人信息做了比较系统的规定。但是，它的标题是网络信息，只适用于网络。这次我们这个条文在消费者义务里面29 条把具体义务说清楚了，与此相对应的在消费者

12、权利里还有14条的最后一句话，消费者享有个人信息保护权利。这就明确了权利的问题，具体对应了 29 条。 29 条的几条义务，基本上是从去年的决定上搬过来的，略有删减。我经常强调，原封不动搬来，意义就在于决定调整的范围主要在网络，但是网络之外的信息也需要保护。把这些内容放到消法中，这就涵盖了基本上所有消费领域。结合刚才这个同学的问题，他还是不能全部涵盖。比如身份证法，就不在消法的范围内。经营者的范围明确了， 29 条的范畴也就清楚了。 这又说道了消保法第 2 条，说的是法律保护的范围是消费者为了生活需要购买产品接受服务，第三条讲了经营者提供商品或服务，第 2 条、第 3 条合起来就是消法的调整范

13、围。具体而言，我们消保法调整范围到底是什么？我个人查阅了国外的立法，对这个事情也进行了反复的考虑，然后对调整范围有个总结，就是只要提供商品或服务的一方从事的是一个市场经营活动，接受商品服务的一方是为了个人或家庭终极消费的需要，而不是生产经营的目的或职业目的，来购买商品或接受服务， 只要满足这个标准， 都在我们 消保法的调整范围内。刚才同学的问题更偏重于经营者的标准。市场交易活动。我顺便再讲一下。在立法过程中，有人专门提出医疗和教育，法律要明确在不在调整范围内。后来还是没有明确写。 在医疗和教育两个范围内， 有些领域就存在争议。医疗领域中公立医院主张医院的公益性，主张医疗未知性，构不构成市场交易

14、行为？大家有不同意见。另外，这个话题还可以更深一步，如果在医疗上偏向于消费者过多，会不会造成过度检查、保守治疗，阻碍医学发展？这就更深了。教育方面，也有人认为，有一些领域是强制性的，比如九年义务教育，不属于市场交易行为。这就是争议。所以说我们也看到了这些不同意见的存在。对于这些活动暂不做定论。现在即使是公立医院，其实也都是花钱看病，完全可以适用。很多医疗、教育领域完全符合消保法调整范围的标准，私立的包括美容、做牙的、雅思的、托福的，完全具备市场经营活动。只要构成这样的标准，就是自然适用29 条。提问者 2：老师好！我想问一下 网络无理由退货的问题 。我很自然的想到了，叫冷静期，但是我仔细一想，

15、无理由退货和冷静期还是有很大区别。我们当初立法的时候，更多关注不是消费者的主观冲动。更关注的是网络，因为网购我们见不到实体货物。但是我想问的是，冷静期能否在我国适用？修法时是否考虑到了？杜涛主任：你这个问题也很好。也很大。这个网购条文，在 25 这里头的话题太多了。我们在 25 条中并未用冷静期、后悔条，权，这个东西不只是在网络购物，在金融消费者权益中也有冷静期制度。很多国家在实体购物也有，有些是法律规定，有些事经营者自愿承担。所以我们没采用这个概念。就事论事，这是我们立法的一贯风格。然后25 条的立法理念是什么？实际上我们 25 条的立法理念是个舶来品，跟国外学的。实际上这个制度最初产生的领

16、域还不是网络购物，而是远程购物，还有一个是营业场所之外的销售模式。而冷静期实际上一开始是从营业场所之外销售开始的，比如直销。用这样的模式来规定这样的保护模式，就是因为在这种情况下，消费者并不是主动寻求商品，而是被动受到了经营者临时的突袭，就可能因为受到不当的宣传而产生临时的冲动。所以法律规定了冷静期。后来渐渐有了网络购物之后，有人也认为这两者有相似处。网络购物只能通过图片文字描述，所以它的实质是消费者得到的商品信息是不完整的。从这个角度来看，二者的理念不完全一致，但都是考虑到消费者在各种情况下遇到的情况，然后做出了规定。我给大家介绍个情况，关于消费者权益保护法25 条，即经营者采用网络电视、电

17、话、邮购等方式销售商品，在稿子修改到最后时，在法律委员会上大家讨论是否给它下个定义？是否要加远程？后来有法律委员会的委员指出，“远程”这个词不理想，我们去买外卖可能也是远程。不过，我们的网络电视、电话、邮购等方式中的“等”还有个含义，这个等是要结合前面的规定，捋出前面这些规定的性质来适用法律，并不是只有前面的这几种。所以根据我前面所讲到的，从理念来说，应当是我说的这两种都存在，distance sale 和premises sale 都在里面，但是具体的列举，就以网络电视、电话、邮购为例，其他的要根据其本身是否符合这些性质，再考虑是否把它囊括进来。最后一个方面就是我们国家用这个制度行不行，这个

18、也是我们所考虑的一个问题。国外虽然有这样的规定，但是我们的立法还是要结合我们国家的实际情况，立法的时候不少人，包括一些消费者，认为中国消费者素质较低，外国制度直接引入肯定会出问题，权利会被滥用。对此我们也是经过了反复的考虑。最后我们形成了一个基本观点，就是不能因为有一些“奸商”、“刁民”，就影响我们对消费者群体的基本判断。刚才贾主任讲过，2012 年网络购物是1.3 万亿， 2012年全国社会消费品零售总额的总额是20.7 万亿，一年的 GDP才是 51 或 52 万亿，社会消费品零售总额是 20.7 万亿，快占到一半了。这其中有多少奸商刁民？我认为是很少的。所以说光是奸商、刁民，不足以动摇我

19、们的基本判断。这几年中国经济蓬勃发展。在消保法方面，我们总是谈它对保护消费者权益的重大意义。其实我还有个想法，如果放远一点思考，消保法的意义应该更大。它在转变经济发展方式，更多发挥消费拉动经济增长方面起着非常重要的作用。国外已经把消费者权益保护已经赋予了更高层次的意义，比如促进国家经济的繁荣，带动产业转型升级，依靠保护消费者有权利，找经营者的毛病，不断促使他提高进步，甚至将消费者权益保护法作为国策来看待。从这个意义上我坦率地讲，我们对“消保”的认识还是有余地的。美国次贷危机以后，大力发展金融消费者领域的立法。美国人在法律中明确地讲，将保护金融消费者作为稳定金融促进金融健康发展的方式来看待，上升

20、到了这么一个高度。我们去年网购总额是 1.3 万亿，占到消费品零售总额的 6.3%，我估计超过10%也是指日可待的事情。这里头确实有很多消费者保护的问题发生，但是我们写这一条的时候也是要综合考虑、综合评估，在向消费者保护倾斜的同时，也要处理好新的消费方式健康发展的关系。所以我们这个条文，首先赋予了消费者“7 日内退货”，然后下面又罗列了不适用的商品，特别是我们与外国不同的是，我们明确规定，涉及所有退货领域的运费全是由消费者承担。欧盟的2011 年 83 号指令规定的是14 天无理由退货期， 而我们是7 天；它规定退回的运费都是由消费者承担，但是他之前支出的运费经营指标是要退还的。而我们的规定是

21、“经营者要返还消费者所支出的商品价款”，明确了只是返还商品价款，运费还是由消费者承担，因为这毕竟是无理由退货。现在，我们已经将这个制度建立起来了。做到了对消费者的倾斜保护，也照顾到了行业发展和经营者正常经营的考虑。以后要逐渐把这个制度搞好，弄完善。杨立新教授：这个问题我补充一下。关于这一点，在10 月 28 日全国人大常委会组织的记者集体采访中谈到过。目前，这个条文制度有的叫“冷静期”，或者叫“反悔权”的，还有的叫“无条件退货” 的。那天我们纠正了这些说法，这个制度应当叫 “无理由退货”，而不是“无条件退货”。消保法第25 条第一款说的非常清楚，是“无需说明理由”，就是说没有理由消费者就可以退

22、，但并不是没有条件，最后在第三款上加上这句话其实就是条件，就是“消费者退货的商品应当完好”。已经把商品弄得不像原来的样了，还要退货，这是没有道理的。那天集体采访时，大家讨论中提到两个问题是不是商品应当完好：一个是包装打开算不算“完好”？大家一致说不算，只要商品完好就可以。另一个是服装类商品把标牌剪下来了，这个算不算“完好”，这个问题就有分歧了，各位的意见不怎么一致。我以为，按照交易习惯，如果商品的标牌剪掉了，应当视为商品不完好。 这样去理解还有一个好处是，比如我穿了好几天了，我拿来，说商品完好，但没有标牌，要求退，这个就可能不太合理了。如果这样规定，有这个牌子就视为完好，没有这个牌子就视为不完

23、好，我认为比较合适。我持这样的一个观点，当然大家意见并不一样，我认为从交易习惯来看应该是有道理的。提问者 3：谢谢杨老师，谢谢贾主任、杜主任，我有两个问题，一个是关于消费者权益保护法第 18 条，对 可能危及人身财产安全的商品和服务 ，如果对“可能危及”定义存在争议的消费品，如何进行保护？举个例子，转基因食品，他的危害在短期中不能得以体现，甚至在较长的时间内都不能确认，这是怎样来保护的？第二个是，顺着刚才杜主任讲的，我们有没有合理的、较为权威的监督机构来进一步 促进金融消费者的权益的保护 ？当然这可能涉及到保险、 信托等产业。 谢谢！贾东明主任：召回的问题我来解释一下， 这里说到的是 “可能危

24、及” ，消保法的 18 条是对经营者讲的。经营者的产品有危及消费者人身安全的，应当主动召回，侵权法里面也有规定。如果你该召回不召回，损失扩大了，你还要有更多的赔偿。在消保法 33 条专门规定了行政部门发现缺陷产品以后的职责，这里特别强调“发现并认定”，如果经营者生产的产品有缺陷，该召回不召回，行政机关无论通过什么途径，比如抽查检验、有人投诉或者其他途径，发现缺陷，并经过认定程序，认定是缺陷的，可以责令召回。至于转基因产品，从技术层面上讲，到底对人体有没有害，认识也不一致，实践当中，转基因食品，因为时间不长，现在还很难有定论，我们今天还下不了定论。杨立新教授：这部分我再说几句。我是这样想，我们的

25、消保法第18条和第 19 条是有明确分工的。这两条说的是经营者的义务其实都在产品责任的范畴。其中 18 条说的是经营者对具有合理危险的商品负有的警示说明义务，以及违反警示说明义务的警示说明缺陷。用侵权责任法里的来讲是商品具有“合理危险”，什么叫合理危险？比如鞭炮是有危险的，但它是“合理危险”，也就是可控的。这时，经营者履行警示说明的义务就可以。而 19 条说的是产品投放市场的时候没有能力发现有缺陷，就是“发展风险”的抗辩。投入市场以后要跟踪观察，发现缺陷要采取警示召回，如果警示召回义务没有履行或者履行不当，造成损害，就是产品责任中的跟踪观察缺陷。这两个义务刚好是两个不同的经营者的义务，也恰好是

26、侵权法上讲产品缺陷当中的后两种缺陷，即警示说明缺陷和跟踪观察缺陷。所以这一部分应当特别理解清楚。关于转基因食品，我也不大懂。前两天我们法学院召开了一个会，把几个专门搞转基因的专家都请来了，听他们一说，他们说基本上没问题，说我们中国转基因最多的是棉花，棉花转基因转的是关于抗棉铃虫的基因，棉铃虫比较难对付，棉花转基因之后，虫子一吃叶子就死了。那我说人吃了棉花的棉籽油会不会有问题，蚊子都不会咬了？他们说完全不是这么回事。还有一个转基因比较多的是木瓜，据说现在市场上卖的木瓜差不多都是转基因的。总之，按照他们的说法，转基因其实一点也不可怕，根本转不到跟你生命有危险的那部分基因，所以转基因问题真的不是第

27、18 条和第 19 条的问题，主要问题是在科学上还是没有确定是不是有害健康。杜涛主任：这个问题还涉及到跨国企业歧视。很多外国企业在中国就不标识，在欧洲就标识，这不是歧视么？但人家说就因为欧洲有法律规定，中国没有法律规定，当然这是另外的一个问题了。我回答一下你刚才的金融消费者保护的问题。分这么几个层次。首先是调整范围， 这次我们的一个想法是明确 消保法的调整范围，其中包含个人、家庭为了财产保值、增值的需要，主要包括金融。虽然第2 条中没有说，但是我们在具体条文中把这个意思表示出来了，比如第 28 条经营者义务的部分中的信息披露，我们写进了“提供证券、保险、银行等金融服务的经营者”，通过这个将金融

28、消费者点出来。国际上对金融消费者的保护主要是三块， 第一是信息披露 ，第二是冷静期， 第三是 适当性原则 ，比如对人推销产品，对象是一个老太太或者一个大学生，策略是完全不一样的，应当采取适当的手段。 但是这一次， 第二点和第三点我们没有规定，主要是考虑到金融消费是一个专业的领域，应当有一些全面、特别的规定，将这些内容进一步完善，比如台湾就有自己的金融保护法，日本也有。而我们现在的保险法、商业银行法之中，关于存款人、被保险人、保险人的规则也不完善，主要还是信息披露、隐私权，其他两点也没有涉及。至于保护机构，据我了解，“一行三会”都设立了金融消费者保护局或者叫投资者保护局，由人民银行牵头、协调三家

29、，所以这次立法很多也是通过人民银行的保护局协调三家。关于金融这部分进不进消保法，“一行三会”的意见不是特别一致。但基本上金融在消保法的调整范围里面没有问题。最后，金融中专业投资人是排除在金融消费者之外的，如果有专门的立法就好办，比如日本、台湾的法律。这一块我们认为也可以排除出去，因为从法理上，消费者权益保护法制定的法理是因为信息等各方面的不平衡才要保护，而这些专业投资者甚至比提供金融产品的人还要强势，提供者反而是弱者。提问者 4：谢谢各位老师，刚才贾主任提到生产经营者的诚信建设 ，我想问关于生产经营者的信用管理系统，我们国家有没有将其细化、可操作化的立法规划？因为诚信系统的建设是一个系统工程，

30、不仅仅涉及到法律，还涉及到科技、工商、质检等部门，有没有立法规划明确各部门的分工？对诚信经营的、不诚信经营的有没有相应的奖惩措施？谢谢！贾东明主任信用体系建设的立法，是需要逐步完善的，完善相关的法律制度，还要和相关的法律共同完成这项任务。从你说的问题来看，我个人了解，人民银行有相应的征信系统，工商局有对企业的征信系统，将来各部门的征信系统还要推进联网，共同维护征信制度的建设。实务部门现在具体做到了什么程度、在哪些地方需要进一步完善，我们也可以做进一步的了解。提问者 5：对于新的消保法的修改，您刚才提到了对于不诚信的经营者建立非诚信档案并向社会公开，那么我想问您，法律也同样保护个人和企业经营者的

31、合法信息 ，对于社会公开他们的非个人信息，这与合法信息的保护是否会产生冲突呢？如果产生冲突，我们应当如何解决？第二个问题是，您刚才也提到了消保法第25 条的无理由退货 ，会不会出现消费者恶意去报复经营者？如果出现这种情况，我们应当如何处罚？我们可不可以这样理解，第25 条最后一款消费者承担运费，其实是作为保护经营者的一种措施和手段？谢谢贾东明主任：消保法第56 条第二款规定，经营者有56 条所列情形之一的，或者其他法律法规规定的应当受到处罚的情形的，对他违法的情形要记入诚信档案，向社会公布。这个主要还是针对他不诚信的行为，比如制售假冒商品，篡改生产日期等等。这些都是要记入诚信档案向社会公开，比

32、如有的大型超市的员工把生产日期改了，这些都是需要记入档案的。这里面主要反映的是经营者违法的信用记录，守法的、合法的行为不在本条的范围内。因此我觉得这里面不存在这种矛盾。杜涛主任：还有一个网络退货的问题，基本上我刚才说的也都涵盖了你这个问题。总体上说，我们也考虑到了这个问题，然后在其中做出了这样的一个规定，也确实是想通过运费来增加消费者无理由退货的成本，来稍微平衡一下消费者滥用权力的意愿。如果他想滥用的话可能要考虑一下成本的支出。另一方面，我们通过调研和与消费者开座谈会等途径的详细了解，感觉在中国，消费者在退货中承担运费总体上是接受的，当然也有少数消费者认为，既然消保法的理念是要保护消费者，那就

33、应当保护到底，不应由消费者来承担运费。至于你说怎么处理不正当竞争行为，我认为如果符合反不正当竞争法中规定的不正当竞争行为的构成要件，就可以根据反不正当竞争法处理。如果行政机关认为需要制定法规规章，为这种行为规定行政责任，我认为也是可以的。最基本的方面来看，这种行为起码构成了侵权，可以从民事上让他承担侵权责任。提问者 6：老师您好， 我想问的问题是修订后的 消保法 和合同法的适用关系。 能不能认为 消保法 是合同法 的特别法？因为这次修改中提到增加了中国消费者协会和省级的消费者协会可以向法院提起诉讼的规定，这与新修订的民事诉讼法中的公益诉讼制度也有很大的关系，那么这一制度在适用中应当注意什么问题

34、？我在其他的法律中也没有看到关于消费者协会等级的界定，这次的修改是不是标志性的？谢谢！杜涛主任：我先说一下消保法与合同法的问题，然后贾主任再回答你涉及公益诉讼的问题。你问的这个问题挺好。我这次参与消保法的修改有一个感觉，在这里也想和同学们分享一下。我认为消保法不单单是对消费者权益保护的规定，从法学更广阔的思路上，我认为消保法的完善实际上也是对合同法的完善。合同法是 1999 年通过的，至今也有若干年了。近些年来，我们看国外合同法发展，比如说德国的债法的修订，在合同部分、债的部分在大量规定了消费者法领域的问题，欧盟统一合同法的事情也提了很多年了，很多的理念也是从这个角度出发，在形式正义和实质正义

35、的平衡中更多偏向实质正义，更加关注保护弱者，这些都是合同法方面的理念的发展。比如说我们这次的无理由退货制度，对于解除合同，原来合同法第94 条做出了相应的规定，必须是合同的履行有问题才可以解除合同。现在在特殊领域我们规定无理由退货，这算不算是一个新发展？我认为是的。再比如说我们的格式条款，在合同法中第39 条到 41 条三个条文，大家可以对比消保法第26 条第2 款和合同法的第40 条。实际上合同法四十条已经是在对消费者进行保护，我们这次是对消费者权利的进一步保护，这应该也算是合同制度领域的新发展。再者，在三包的问题上，我们规定在消保法二十四条由国家有关规定或者当事人之间约定，按照国家和当事人

36、的有关规定、约定处理，这里的国家有关规定是指的是国家有关部门的颁布的有关三包的规定。关键是没有国家规定或者当事人约定的情况怎么办？我们这次规定了当事人可以自收到货之日起7 日内退货，等于是将很多商品的三包精神扩充到所有商品。原来很多的经营者就说我们这个领域没有三包规定，用这个理由来对付消费者。现在有了7 日内可以退货的规定。只要商品不符合质量要求，消费者在七日内就可以退货。这里的商品不符合质量要求可能是达不到合同法第94 条所规定的根本违约条件的，只是一般的质量问题，消费者也可以在七日内退货，也就是解除合同。据我们了解的情况，发达国家目前还没有这样的规定，他们强调的是首先要维修，有一些不太严重

37、的质量问题几次修不好才可以退。与它相比，我们这条对消费者的保护力度更强。关于这个问题起初还有一些争论，但是我们认为，经营者提供的商品如果连 7 天都挺不住，让消费者怎么相信商品没有更深层次的问题？外国专家也表示这确实是一种新的角度，是很有道理的。通过这几个例子，我主要讲的是在合同制度，在保护消费者和保护弱者等特殊领域的新的发展。贾东明主任：我来回答这位同学关于公益诉讼的问题。公益诉讼这次在消法当中的规定，我认为是把民诉法上的规定进一步具体化，落实在消保领域。民诉法的规定大家应该都是清楚的，就是对污染环境、侵害众多消费者合法权益的这些行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。民诉法讲

38、的规定的公益诉讼，包括环境损害的公益诉讼和消费者权益损害的公益诉讼两个方面。这次消法是在消费领域里将公益诉讼做出进一步具体化的规定。公益诉讼就是针对侵害众多消费者合法权益的情况，由没有直接利害关系的主体向法院起诉，“公益”也就公益在这个地方。如果消费者个人自己的权利受到侵害，自己去法院诉讼，就是“私益诉讼”。对于公益诉讼的主体问题，在民诉法起草时就有一些不同意见，但是当时没有做进一步地展开，只是概括地写了“法律规定的机关和有关组织”。那么在消法当中，就应当落实什么样的主体可以提起公益诉讼。这个问题不能回避了，否则就是原地踏步。当然，相对来讲，我们比修改民诉法的时候考虑的问题更集中一点。这次消法

39、起草集中在从组织方面哪些组织可以参与公益诉讼，但是意见也不是完全一致。这和公益诉讼如何开展，怎样保障它有序进行直接相关。有的意见认为，由于公益诉讼在我们国家刚刚建立， 应当让它循序渐进，有序进行。那么，起诉主体的能力直接涉及到能不能保障公益诉讼顺利地开展，保证诉讼的质量，真正起到维护消费者权利的作用。也有的意见认为，消费者协会可以起诉，包括中消协、省消协、市消协，以至县级以上都可以。还有意见认为，除了消费者协会以外，其他的社会组织应该也可以提起。意见主要集中在这个方面。在这种情况下，就需要对哪些主体可以在消费领域提起公益诉讼做一个分析和判断。我们也对国外的情况做了些了解，也专门和国外的有关机构

40、、学者做了探讨。在国外，法律对公益诉讼的主体都进行了一定限制。比如德国就要求有合法的登记，要有一定的资金和专业人员，要从事消保工作一定年限，业绩还要非常好。日本也有一些类似的更具体的要求。首先，它属于非盈利性的社团法人或者财团法人；第二个是以保护不特定众多消费者权益为主要活动目的，并且在相当时期内持续开展这项活动，而不是保护特定的群体利益。另外，还有要有相应的工作机制，要有消费者保护方面的法律专家，还要有完备的财务基础和会计制度，财力上要能够保障；最后，还要独立于任何经营者，没有从事过任何的违法行为。据我们了解，日本目前有 4000 多家消费者组织，而享有公益诉讼起诉权利的消费者组织全国只有

41、11 家。这 11 家第一是要符合刚才说那些条件，第二还要经过内阁总理大臣许可，他许可了才可以。另外，这个资格每三年要复审一次，不是一劳永逸。因此，从这些公益诉讼开展过一定时期的国家的情况来看，公益诉讼的条件都是非常严格的。目前，我们国家刚刚才建立这项制度。因此，我们考虑起码有四个方面的考虑因素，一个就是选择这个主体要符合我国消费者组织的实际情况。我们国家现在的消费者组织，大家可能都知道的就是消费者协会。据我们了解，除了消费者协会，还有一家消费者组织，就是中国消费者保护基金会。其他维护消费者利益的民间组织目前还没有。从实际情况来看，在保护消费者这些活动当中，开展的活动时间长、业绩好、有社会影响

42、力，有一定诉讼能力水平的消费者协会，就需要我们做出一个判断，判断哪一个层级的消费者协会可以满足这个要求。为此，我们也在地方了解过一些情况，我们国家现在县级以上消费者协会一共是 3280 个，其中省级有31 个，地市级的405 个，县级的 2843 个，再加上中消协。那么这里面哪一层级的消协合适？我们走访了一些区县级的消协。区县级消协的人数大概是 1 到 3 人，也有 5 人的，但是更多的在两三人这种水平。而且有的消协没有自己的办公地点，只在工商局有一间办公室，忙起来了工商局的 12315 平台还得帮着消协做一些事，区县级的力量就是这样。那么市一级消协一般在8到12人的样子。另外，这些工作人员也

43、有一个法律专业水平能力方面的要求。鉴于提起公益诉讼的主体资格要求是比较高的，所以我们考虑省一级消协和中消协相对能够满足这些需要。第二个问题就是在公益诉讼刚刚开始的时候，要注意防止滥诉。公益诉讼是无直接利害关系的主体向法院起诉，如果不做适当的限制有可能会导致一些滥诉的现象发生，还浪费了司法资源，也不排除带来一些消极的社会影响。再一个，我们也要考虑消费公益诉讼的可执行性。这个制度建立起来了，能不能做扎实，能不能做的有质量，能不能真正起到消费者保护的作用，这个也是我们需要特别考虑的问题，这样的话才能让我们的这个制度具有可执行性。另外还请同学们注意，我们国家现行的司法制度和行政管理制度实际上在解决消费

44、纠纷方面都发挥着作用。从司法制度来讲，司法救济是向消费者敞开的，如果消费者个人受到了侵害，随时可以根据民诉法的规定向法院起诉，维护自身的权利，也就是我们讲的私益诉讼。那如果有一些消费者受到侵害了，我们还有代表人诉讼的制度，可以通过代表人诉讼解决这一部分消费者的权利被侵害的问题。在日常生活中，更多发生的是这类纠纷，维权也是更多地采取私益诉讼的方式。另外，行政救济也是有一定的途径。有一些食品安全事件发生了，没有形成公益诉讼，但并不是没有得到良好的解决，往往这时候政府或政府有关部门起到一定的主导作用。比如说，它可以提出能够让消费者和经营者共同接受的赔偿方案，这样的话处理纠纷比较快捷，能够让消费者及时

45、获得赔偿，同时能够节约诉讼成本。另外，这里边还有一个问题，公益诉讼到底能解决什么，能不能解决损害赔偿问题？这接下来杨老师可以再展开说。一些国家对公益诉讼能解决什么问题有的是有一定限制的，主要解决的是停止侵害。而损害赔偿问题，有的国家没有赋予公益诉讼的这些组织提起损害赔偿之诉。但是，行政机关在这方面的主导，有时候能够达到公益诉讼还达不到的这种目标，实践当中的这些事例也能够说明问题。除此之外，行政机关还可以对违法的经营者给予行政处罚。从实践效果来看，我们国家对侵害消费者权益有多元化的救济手段，公益诉讼是弥补司法和行政救济不足的一种补充性的保护手段，而不是一种常态的救济方式。这种方式也不宜取代其他的

46、私益诉讼和行政手段来处理消费者纠纷。如果考虑实际情况的话，政府在有些事件当中做主导还能维护社会整体的稳定。所以，综合考虑这些因素，对公益诉讼主体做了一些限制。将来公益诉讼可能还有很多问题需要和同学们共同研究。比如，公益诉讼到底能管什么，是不是只能是停止侵害，能不能管损害赔偿？如果能管损害赔偿，赔偿金拿到了以后怎么来处理？是分到众多的消费者手里，还是建立基金，还是用于其他方面？这里面的问题相对复杂一些。另外，还有诉讼费用的承担问题，以及诉讼过程涉及的其他具体的问题，都需要我们逐步解决。所以，现在的公益诉讼从法律规定上就写到这个程度，很多还需要在实践当中进一步地去探索，逐步地取得经验，然后把这个制

47、度做得更完美一些。看看杨老师您再做点补充。杨立新教授：刚才东明主任介绍的是消保法与诉讼法的关系，杜涛主任介绍的是消保法与合同法的关系。我着重说一说消保法与侵权法的一些关系。总的来说，我们在给消保法做一个性质界定的时候，好多人说它的性质是一个民生法，这一点我赞同。但是在消保法当中，主要内容应该说是有关民法的制度，还有一小部分是行政法的问题。从我自己的角度看，我宁愿把看它看作是民法的特别法。这次修改消保法，还是由民法室来负责修订，我就觉得特别欣慰。现在我从侵权法的角度来看消保法内容，要仔细去分析它与侵权法内容的差别。消保法中的一些规定，与侵权法不完全一样，它发展了侵权法的一些制度和规则。我简单提这

48、么几点：第一，就是关于个人信息保护的问题。首先，侵害个人信息属于侵权行为，这是完全没有问题的，属于侵权法的范围。刚才两位主任也谈到了，原来在全国人大加强网络信息安全的决定中，它有个特别的限定，就是把信息保护限定在“公民个人电子信息”上，这里有一个很大的问题，就是一定要公民的个人电子信息才受到保护。这是一个很大的局限，难道不是电子信息就不保护了吗？在把消费者个人信息保护写到消保法中的时候，就变成所有的消费者都享有这个权利了，而且不光是个人电子信息，还包括了所有的个人信息，“个人信息”成为了一个全民的权利。这应当是一个很重要的事情。其次，原来决定里面规定侵害公民个人信息的行为是 9 种，这次消保法

49、删掉了 2 种，一个是篡改，还有一个是毁损，这也是与原来有差别的。第二，就是在惩罚性赔偿这一部分，我们今天好像一直都没有谈到惩罚性赔偿。惩罚性赔偿这一部分，大家看到侵权责任法第 47 条做出了相应的规定，限制在恶意产品缺陷赔偿可以适用惩罚性赔偿，但是没有规定具体的计算方法。大家要看到一点，消保法现在这个第55 条它不仅仅讲到的是产品，而且还包括恶意服务致害。服务在原来的侵权法中是无论如何是没有写过的。现在不仅服务写进去了，还有请求惩罚性赔偿这样的规定。消保法 55 条第 2 款部分完全是侵权责任法的特别法。同时，第55 条还规定了惩罚性赔偿的计算标准，就是在实际损失的二倍以下确定，这也补充了侵权责任法的立法不足。第三，大家可能看到消保法当中特别强调了经营者的安全保障义务，然后又加了一条经营者的违反安全保障义务的侵权责任。大家初看起来，这个新的规定和侵权法第 37 条没有太大的区别，但是大家要特别特别注意两个法律的不同措辞：在侵权法第37 条里头讲的责任主体是“公共场所的管理人”，这个概念的范围很小很小。原来最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释第6 条规定的就是经营者，后来写侵权法的时候，把它缩小到公共场所的管理人。现在消保法的这两个条文又把它恢复到了经营者违反安全保障义务要承担侵权责任，所以这一点上这个责