论博弈论在刑事和解司法中应用

1、论博弈论在刑事和解司法中应用摘要:刑事和解是种利益兼得的正和博弈。博弈论在刑事和解司法中的应用包含了对刑事和解过程中主体的动态行为选择研究与在研究的基础上寻找合作之路这两个主题。为了避免被害方与犯罪方或其中的一方对于各种策略选择的考量导致起初没有谁支持刑事和解或者一方支持而另一方不支持刑事和解陷入斗鸡博弈中两败俱伤的结局，必须运用扩展式博弈向犯罪方与被害方分析选择和解还是诉讼的议价区间。而建立类型案件诉讼的成本统计一览表能够促使刑事和解是被害方与犯罪方占优策略选择之纳什均衡出现。 关键词:刑事和解;博弈论;斗鸡博弈 一、刑事和解:利益兼得的正和博弈 从经济学的角度看，犯罪是一种外部不经济的行为

2、。根据科斯定理，外部不经济可由争议当事人通过谈判方式来解决。随着人类文明程度的不断提高尤其是人权观念的深入，越来越多的国家认识到刑罚最重要的目的是让罪犯复归社会以及国家惩罚犯罪并非刑罚的唯一方式，相反，犯罪更多地被看成是因加害人对被害人的侵害而导致的一种人际的紧张与冲突，从而被害人或被害方享有解决此紧张与冲突的主导权。由此，刑事和解便应运而生。刑事和解指的是这样一种新型的刑事纠纷解决方式:在刑事诉讼中，在司法人员调停、监督下，犯罪方以自愿认罪、赔偿、赔礼道歉等形式与被害人达成和解后，国家司法机关不再追究其刑事责任、免除处罚或者从轻处罚。由此，不难看出，刑事和解的目的是恢复犯罪方破坏的社会秩序与

3、犯罪方与受害人的社会关系以及促使犯罪方复归社会。进一步，刑事和解是在国家、被害方和犯罪方共同合作下出现的共赢结果。表面地看，传统刑事诉讼活动表征为在以国家与犯罪方的互动关系的基础上，通过冲突各方在对抗式互动达至利益的平衡，实质上，则是一种零和博弈。这是因为，零和博弈中一个博弈方偏好的结果是另一个博弈方偏好的结果，博弈方的互动是种对抗式的互动。在零和博弈中，博弈方之间的利益关系是对立的，博弈方的基本关系也是对抗关系，因而博弈结果不可能出现大家分得或满意的一份，从而博弈方之间无法和平共处。 据此可以判定，刑事和解尽管也是一种博弈，但出现的共赢结果显示其不可能是表征为零和博弈的传统刑事诉讼活动之产物

4、。也就是说，“刑事和解在传统的对抗性司法的正义观之外，创造了一个全新的基于合作的正义观。以这种合作的正义观为指导，社会各方实现了互利与共赢。”既然刑事和解是在合作的正义观为指导下社会各方实现互利与共赢的博弈，那么此种博弈是种正和博弈，因为在正和博弈中，存在出现博弈方满意的结果或者存在社会总得益大小方面的差异，从而博弈方比较容易相互妥协和合作。既然刑事和解是种利益兼得的正和博弈，那么从理论上讲我们主要关注的问题无非有两个:一是，如何构建本土化的刑事和解制度;二是，如何在司法实践中促使刑事和解的达成。我国于2011年第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的刑事诉讼法修正案第五篇特别程序中增加“当事

5、人和解的公诉案件诉讼程序”一章。也就是说，我国已经确立了刑事和解制度。 于是，我们当前所要关注的问题就是如何在司法实践中促使刑事和解的达成。前面已指出，刑事和解制度是种利益兼得的正和博弈。由此，本文从博弈论的视角来探讨如何在司法实践中促使刑事和解的达成。“促使刑事和解的达成”的潜台词是国家运用相应的策略促使被害方与犯罪方由拒绝刑事和解走向接受刑事和解以及被害方与犯罪方共同努力达成刑事和解。“关于非合作博弈的研究表面上是描述合作的规律，更深的目标是寻找合作之路”。据此，博弈论在刑事和解司法中的应用包含了两个主题:一是对刑事和解过程中主体的动态行为选择研究;二是在研究的基础上寻找合作之路。 二、斗

6、鸡博弈与刑事和解过程中主体的动态行为选择 法律从来都是服从于社会的内在要求而不是社会的内在要求服从法律。既然事实的真相是犯罪方与被害方以及他们生活的区域之间存在众多的共同利益甚至彼此是相互依存的，那么对刑事和解过程中主体的动态行为选择分析实际上就是寻求一个双赢的结果即他们的共同利益。寻求双赢的结果必然离不开博弈论，而恰当地用不同类型的博弈模型来解释不同问题是一条有效的解构路径。 下面运用斗鸡博弈来对刑事和解过程中主体的动态行为选择做具体分析。斗鸡博弈的内容大致是这样的:两个参与人相遇在一个独木桥上，每个人都有两种策略:继续前进，或让对方先过。如果两个人都选择T(T表示“强硬”)，则他们在独木桥

7、的中央顶牛，结果两败俱伤，从而每个人的得益是1;如果两个人都选择W(W表示“软弱”)，则他们等待而谁都没有通过独木桥，从而每个人的得益是0;如果一个参与人选择T而另一个选择W，那么强硬的参与人先通过，得益是2，软弱的参与人后通过，得益是1。经计算的，混合策略是(12;12)，即参与人1和参与人2均以概率12采取T策略。斗鸡博弈中的一个重要的问题是，究竟哪一方采取W策略，因为采取W策略比两败俱伤好;若每一方都寄希望于对方采取W策略，两败俱伤的结局也可能出现。 此外，在混合策略均衡情况下，两败俱伤的结局同样也可能出现。具体到刑事和解，被害方与犯罪方因为没有谁采取支持刑事和解策略而导致两败俱伤的结局

8、出现。需要注意，这里所说的两败俱伤指的是这两种情形:一是没有谁先采取支持刑事和解策略而案件进入诉讼程序的情形，二是案件进入诉讼程序后犯罪方和被害方认识到刑事和解对双方都有利但没法进行刑事和解的情形。在司法实践中，凡是能够适用刑事和解程序的案件都应当极力促成犯罪方与被害方达成和解。人们所作出的一切行为都会以实现其利益最大化为标准和参照对面临的各种策略选择进行成本收益式的考量。犯罪方与被害方亦是如此。 因此，尽管刑事和解是一种双赢的结局，对犯罪方与被害方均是利益兼得的结果，但因为彼此或一方对于各种策略选择的考量导致起初没有谁支持刑事和解或者一方支持而另一方不支持刑事和解的情景的出现。这些情景一旦出

9、现，犯罪方与被害方之间的博弈便陷入了斗鸡博弈中两败俱伤的结局。新制度经济学研究表明，法律是影响人们为其偏好所支付成本的一种但不是唯一的重要变量。也就是说，法律可以通过影响人们为其偏好所支付的成本来引出法律所期待的偏好类型。刑事和解在本质上是种谈判活动，谈判能否成否首先要看是否存在议价区间。 因而，要想避免犯罪方与被害方之间的博弈陷入斗鸡博弈两败俱伤的结局之中，在司法实践中应当创造性利用法律的规定，运用扩展式博弈向犯罪方与被害方分析选择和解还是诉讼更能满足其心理预期，并且提供和解的议价区间供当事人参考，从而达至犯罪方与被害方之合作目的。至于如何运用扩展式博弈向犯罪方与被害方分析选择和解还是诉讼更

10、能满足其心理预期以及提供和解的议价区间以下进一步分析。 三、合作之路:博弈论在刑事和解议价区间的 运用史记货殖列传中有言:“天下熙熙，皆为利来;天下攘攘，皆为利往”。在多人社会之中，“利益只有在结成的社会关系中才能得到实现和满足”，而每个人所追求的利益常常因为种种原因而发生冲突。正因如此，人们在追求自身利益最大化时需要相互合作，但合作中又存在着冲突是一种社会常态。人们为了达到合作和解决冲突，在面临给定的约束条件选择能够实现自身利益最大化的策略。这是因为，不同的策略能够导致不同的结果，而结果的好坏不仅取决于自身的策略选择，还取决于其他参加者的策略选择，简言之，策略的选择同利益有相互依存性。今天“

11、没能充分利用博弈理论是不幸的”。因此，要想利用博弈论分析刑事和解的议价区间首先要清楚有多少种可选择的策略以及各种策略选择的得益。不同内容的刑事和解能供犯罪方与被害方选择的策略及其得益不尽相同，然而对不同内容的刑事和解逐一分析不现实也没有必要。 我们可以从个案入手进行分析。【案例】某村民甲与乙因为宅基地边界纠纷发生械斗，经权威机构的鉴定，甲和乙都是轻伤。尽管鉴定都是轻伤，但乙认为自己伤得比较重，而甲也认为自己的伤势比鉴定的要重很多。该案件后被法院立案。此案件和与此类似案件在现实中比较常见，最后会出现的结局有这样几种:(1)乙向甲提出和解，甲接受;(2)乙向甲提出和解，甲拒绝;(3)双方都选择由法

12、院判决。为了分析的方便，我们假设甲在追究阶段支付的律师费用是e，应诉成本(主要是准备诉讼所付出的时间和精力等)是d。乙在追究阶段支付的律师费用是c，诉讼成本是k，胜诉的概率是l，胜诉获得的赔偿是p，答应和解可获得的赔偿是m。经计算可得到，乙和甲之间存在一个和解的空间(c，lp+d)，且甲提出的m上限受胜诉的概率、胜诉后获得的赔偿、准备诉讼所付出的时间和精力与律师费用等因素的影响。根据国家的诉讼收费标准和诉讼经验，司法人员与律师可以估算出前述那些变量的值，从而帮助或促使双方当事人接受和进行和解。由此，刑事和解就是司法人员和律师充分利用其诉讼经验对胜诉的概率、胜诉后实际获得的赔偿、准备诉讼所付出的

13、时间和精力与律师费用等因素进行估值，引导当事人心理预期朝刑事和解的均衡点方向发展，最终让当事人接受和进行刑事和解。于是，司法人员和律师在进行刑事和解所要做的工作是对胜诉的概率、胜诉后实际获得的赔偿、准备诉讼所付出的时间和精力与律师费用等因素进行估值。 对胜诉的概率、胜诉后获得的赔偿、准备诉讼所付出的时间和精力与律师费用等因素进行估值，我们认为可以建立类型案件诉讼的统计一览表。此表的制作需要法院、检察院和律师协会甚至律师的通力合作。具体而言，法院的工作是统计与提供各类型案件的被害方胜诉率、胜诉后获得的赔偿金额、诉讼了结的耗时等;检察院的工作是统计与提供被害方支出的交通费、误工费与住宿费等;律师协

14、会甚至律师的工作是统计与提供被告方支出的律师费、交通费、误工费、住宿费等。其中被害方胜诉率和被害方胜诉后获得的赔偿，法院分别通过对某一年度(法院统计的惯例以年为单位)各类型案件被害方胜诉情况与实际获得损害赔偿情况统计得出;交通费、误工费和住宿费主要计算方法是案件了结的开庭次数分别乘上当事人及其代理人或律师的往返次数、工作日与请假扣除的工资之积与在外住宿日与本地每日住宿平均价格之积。最后，强调一点，各项数据必须真实可信。因为建立类型案件诉讼成本的目的是能够促使刑事和解是被害方与犯罪方占优策略选择之纳什均衡出现。 要做到数据真实可信就必须详细说明各项数据得出的原始数据的出处与各项数据得出的计算方法。如果可能应当附上能证