综述刑事诉讼法学分析研究中热点问题下

1、综述刑事诉讼法学研究中的热点问题下 ( 五 关于个案监督与司法独立。针对现实中存在司法不公正的问题，人大提案准备通过个案监督 法。围绕这个问题展开了热烈讨论。主要有三种观点：一种是肯定个案监督。一种是否定个案监督。还 有一种认为，监督从长远看不应肯定，但从现实看具有存在的必要性。 1. 肯定说。主要理由是： (1 司法权是人民代表制的二级分支。宪法规定人大的主要权力是保证法律实施，监督“一府两 院”，因此，司法权和人大的监督权相当于“孙悟空和如来佛的关系”。 (2 个案监督的起因在于司法腐 败。宪法和法律赋予检察机关法律监督权，虽然实践中法律监督发挥了重要作用，但检察机关同样也存 在腐败现象，

2、公民在走投无路情况下选择向人大申诉。可以说，人大搞个案监督是现实客观形势之所 需。那么，人大会不会有腐败的问题?学者认为有，但可能性较小。首先，人大权力必须集体行使，不是 个人行使。其次，人大监督是事后监督，目的是为了扼制地方保护主义，惩治腐败，减少冤假错案。 (3 人大监督有利于减少审判错误。人大行使个案监督权有合理依据。一是现行的宪法体制不是三权分立， 人大当然享有监督权，这项权力不容否认。二是人大是代表人民的，人民群众的呼声可以而且应当通过 人大提出来，实践中人大的提案确实能解决问题。三是检察机关作为司法机关，当然应当接受监督，就 是作为法律监督机关，其本身也应接受监督。因此，个案监督不

3、是要不要的问题，而是如何搞的问题。 有的认为个案监督是权宜之计，是没有办法的办法，人大干预的现实性和必要性只说明离司法独立 太远。 2. 否定说。主要理由是： (1 违背司法规律。司法权属于解决争讼的权力，具有强制性、亲历性、终局性。人大是实行代议制 的，做不到这一点，而且人大的专业化不够，没有司法机制和司法程序。人大有什么理由证明自己比司 法机关更高明呢 ? (2 个案监督无法解决面临的问题。一是证据效力。人大代表调查取得的证据有没有证据效力?二是 人大监督后得出的结论要不要通过法院审判委员会?如审委会成员不同意怎么办 ? (3 解决司法腐败不应头痛医头，脚痛医脚，而应完善诉讼机制和诉讼制度

4、。因此，应对外部制约机 制进行根本性反思和探索。首先，不应舍本求末。其次，个案监督缺乏合理性，与社会发展趋势不相符 合。最后，个案监督成本太高，必然增加各方面负担。 五、关于证据立法 证据是诉讼法中相对独立的部分。近些年来，由于在刑事诉讼法贯彻实施中遇到了种种问题，普遍 感到有关证据的立法过于粗略，因此诉讼法学界和司法实际部门都提出了需要加强证据立法的问题。 ( 一 加强证据立法的必要性。 1. 证据立法极为重要，是保证诉讼公正的首要问题。但刑事诉讼法典只解决了一些司法实践中迫切 需要解决的问题，证据一章基本未作改动，只增加了视听资料和证人保护的原则性规定，条文只有几 条。 2. 司法实践中提

5、出的许多问题需要回答。例如，怎样掌握“证据确实充分”?对此，公检法机关都感 到为难。在逮捕条件中规定的“有证据证明有犯罪事实”怎样理解，如何掌握?这一点高检的掌握偏严， 主要是考虑一旦错捕了就得赔偿：“主要证据”指什么，使用不合法手段取得的证据要不要用?高法、高 检规定了言词证据如果是由刑讯逼供取得的应当排除，但公安机关对此采取回避态度，形成了不一致。 再如，非法证据排除规则是否适用，是绝对排除还是相对排除，怎样排除，沉默权要不要搞等问题，都 需要进行立法回答。在这些问题中，特别突出的是证人出庭问题。这个问题三大诉讼都存在，但刑事诉 讼相对更严重。有学者说，我国证人的出庭率不到10%.调查发现

6、，像上海这样的大城市，证人出庭率不 到 5%，其他地方便可想而知了。这个问题不解决，审判方式改革面临破产的危险。证人不到庭，抗辩怎 么搞 ?最近还出现了新问题，如测谎、鉴定等。公检法都在搞测谎，尽管最后不作为证据使用，但却对定 罪起了重要作用。高检的文件说，测谎可以作为重要的辅助手段，但不能作为正式的证据。鉴定的问题 主要出在：对于同一个需鉴定的东西，不同的鉴定机构所作出的鉴定结论往往不同，让法官无所适从。 面对这一大堆问题，怎么办呢 ?必须将这些问题纳入法制的范围，而且不能只由哪一个执法部门自己去规 定。 ( 二 证据立法怎么搞 ? 学者们提出了三种方案：第一种方案，搞单行立法。先解决一些最

7、迫切的问 题，制定证人出庭法。第二种方案，搞一个统一的证据规则或统一证据法，认为现在条件已经 成熟。第三种方案，主张三大诉讼各搞各的。有的学者已经搞了一个民事证据立法小组。究竟是统一搞 还是单独搞 ? 如果独立搞的话，又是怎么个搞法 ? 对此，陈光中教授认为统一搞的条件还不成熟，主张三 大诉讼法各搞各的。统一证据法在世界上很少，美国虽有，但主要适用于陪审团，不符合中国国情。借 鉴各国的立法经验，结合我国三大诉讼中的证据有的接近，有的大相径庭，如行政诉讼中举证责任倒置 等的实际，分别搞可能容易一些，难度小些，可借鉴得多一些。三大诉讼各搞各的，哪个先搞都行。如 果正式的立法还不成熟，不妨先搞个规则

8、、规定。 ( 三 关于立法框架。有学者主张证据立法搞总则、分则两大块。总则解决原则性、原理性的问题。 分则规定证据种类与证据规则。大框架设想是：第一条，宗旨。以后陆续是基本原则、证明标准、证明 要求、无罪推定、疑案从无、非法证据排除规则，等等。理论上的分歧在立法上如何体现?在人大近期内 似不大可能把证据立法纳入立法规划的情况下，学者们提出不妨先搞个学术刑事证据法，设计一个 蓝图出来，供立法机关参考。即使最后在正式立法时不按这个办，立一个靶子也好。否则没有一个参照 数，也难搞立法。 ( 四 关于证据规则的概念、功能和具体内容。证据立法的核心问题是确立证据规则。有学者认为， 证据规则的涵盖面比较宽

9、泛，包括证据的收集与审查判断的各种规范。也有学者认为，证据规则主要是 关于证据客观性的规则，这个规则可以分为指导性规范和强制性规范。 关于证据规则的功能，有学者认为，确立证据规则是为了限制法官的自由裁量权。证据规则的多少 和是否明确与法官素质紧密相关，如果法官水平低，就需要明确化的规则。另一些学者则认为，证据规 则的功能应是确保实体真实和保障人权的统一。 证据规则的具体内容应当包括： 证人作证规则。有学者建议确立交叉询问规则、排除传闻规则、反对错误诱导规则以及关键证 人必须出庭规则等。 收集证据和非法证据排除规则。秘密取证应确立相应的合法化和证据转化规则。有的学者提出： “引诱、欺骗”的提法可

10、以删除，实际上，引诱、欺骗也谈不到什么非法，从某种程度上讲，没有引诱 和欺骗就没有有效的讯问。 有的学者认为，证据立法应该少一些关于证据证明力的规则，以防止回到法定证据的老路上 去。 有学者强烈呼吁尽快建立证据开示规则和证人作证制度，以解决立法滞后问题，并呼吁强化对 证据规则的基础性研究。 六、关于证据制度的理论基础 我国诉讼法学界，历来主张以辩证唯物主义的认识论作为刑事证据制度的理论基础。时至今日，此 学说仍占主流地位。但是，以何家弘、陈瑞华为代表的一些青年诉讼法学家，近来对这一主流学派提出 了挑战。他们认为：诉讼活动不同于一般的认识活动，“至少在一定程度上不属于认识活动，因而把认 识论作为

11、证据法的理论基础，就显得不科学了。”他们认为，坚持把唯物主义的认识论作为证据制度的 理论基础，是陷入了理论上的误区。 ( 一 “误区论”的理由和主张。 1. 诉讼是以解决利益争端为目的的活动，诉讼证明的客体是“法律事实”而非“社会和经济上的事 实”。裁判者就争端和纠纷所作的裁判结论，并不一定非得建立在客观真实的基础上 ( 例如，控告方举不 出有力的证据，他便会遭到败诉的结果。诉讼包含着一系列法律价值的选择和实现的过程，而对于价值 选择和实现问题，无论什么样的认识论学说，都不再具有有效的指导意义。因此，诉讼中的证明活动， 尽管包含着一定的认识过程，但这种认识活动既不具有终局的意义，也不对争端的解

12、决具有决定性影 响。 2. 按照辩证唯物主义的认识论，诉讼中应以追求客观真实为最高目标。这就为程序工具主义甚至程 序虚无主义提供了合理化的解释。它对证人资格、无罪推定、非法证据排除规则、沉默权制度和证明标 准等制度的设计，都产生排斥的效果。“完全站在认识论的立场上看待证据规则，极容易在价值观上掉 入程序工具主义的陷阱，使得认识论意义上的客观真实受到过多的强调和重视，而诉讼活动的过程 则受到不应有的忽视。” 据此，他们认为对证据法的基础应该重构，主张将“形式理性观念”和“程序正义理论”确立为证 据法学的两个方面的理论基础。 ( 以上主张见何家弘主编的新编证据法学和陈瑞华、蒋炳仁所著的 走出认识论

13、的误区。 ( 二 对“误区论”的批驳。陈光中教授对于这种“误区论”进行了批驳。它认为，所谓“误区论” 本身陷入了误区：第一，把认识论的一般规律与诉讼证明的特殊规律对立起来，以个性否定共性，以特 殊规律否定一般规律，犯了“白马非马”的错误。第二，过分夸大了程序公正的价值作用，并把程序正 义与认识规律对立起来，从而有意无意地否定或贬低了认识规律对诉讼证明的指导作用。 陈光中教授认为，仍然应当坚持把辩证唯物主义的认识论作为证据制度的理论基础，这正是我国马 克思主义证据法学的特色和优势。理由如下： 1. 证据制度的核心问题是如何保证司法人员能够正确认定案情事实，亦即如何保证主观符合客观。 因此，它首先

14、是一种认识活动，要受认识规律的制约。辩证唯物主义的认识论主要包括三点内容：一是 可知论，二是反映论，三是实践论。它与证据法学是普遍理论与部门理论的关系，即一般与特殊的关 系。 2. 诉讼证明的目的，总体来说是要达到客观真实，也就是要求办案人员对案情的主观认识符合客观 的真实。辩证唯物主义的认识论认为，客观真理是绝对真理与相对真理的辩证统一。刑事诉讼中的绝对 真实，是指办案人员运用证据正确无误地认定案件事实，查明某人确实实施了犯罪或者完全排除其实施 犯罪。也就是通常所说的“水落石出”、“真相大白”。但人的认识又具有相对性，就诉讼证明来说， 它表现为两个方面：一是有某些案件的事实难以查明。二是查明

15、了的案件，其中有些细微末节无法查 清。正因为如此，刑事诉讼中确立了罪疑从无等原则。 3. 近几年来，一些学者主张在刑事诉讼中不可能求得客观真实，而只能求得“法律真实”或“相对 真实”。“法律真实”的主观随意性很大，而“相对真实”论者则认为刑事证明只能达到近似真实，获 得“最大限度的盖然性”而不可能得到绝对真实。“相对真实”论者否认了真实绝对性和相对性之间的 辩证统一关系，认为两者水火不相容。其错误在于认为一切都是相对真实，没有绝对真实。连犯罪人究 竟是谁也没有绝对的把握，岂不太荒唐可笑了吗 ? 4. 我国刑事诉讼法规定“犯罪事实清楚，证据确实充分”的证明标准，可以说就是“客观真实”的 典型表现

16、，总的精神是凡涉及对公民生命权、人身自由权和财产权的剥夺，即生杀予夺大权的行使，必 须十分谨慎。在认定事实和适用法律上都应当坚持高标准、严要求。首先，“谁是犯罪实施者”需要确 证无疑。其次，对于那些与定罪量刑有影响的一些事实和情节，也要尽量查清。至于与定罪量刑没有直 接关系的一些次要的事实或情节，则没有必要查个水落石出。一个基本的原则是：“犯罪越是严重，必 要的证据最低要求就高”。即使在西方国家，也不是一概否定认识的确定性。如果连“犯罪者究竟是 谁”也不能确定的话，就必然会造成冤假错案。因而主张只将“排除合理怀疑”作为刑事诉讼的证明标 准不适用于我国。 ( 陈光中等著：刑事证据制度与认识论 这个问题涉及究竟应该如何看待证据制度的认识论基础，是一个重大理论问题，争论刚开了个头。 七、关于沉默权 所谓“沉默权”，是指犯罪嫌疑人、被告人在面对警察、检察官和法官的讯问时，有保持沉默不予 回答的权利。沉默权起源于 17 世纪的英国，美国继承了沉默权制度并将其推向了极端。欧洲大陆法系各 国也以不同形式采用了沉默权制度。 近两年来，关于在我国是否应该赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，成为诉讼法学界和司法实际部门 共同关注的一个热点问题。目前大致有三种观点： ( 一 肯定说。认为沉默权是人类诉讼文明的结晶，目前在我国实行沉默权制度的社会条件已趋成 熟，建议