反垄断法中的准司法制度构造(1)

1、反垄断法中的准司法制度构造 (1)XX年8月1日中华人民共和国反垄断法(以下简称反垄断法 )将付诸实施。可以预见，无论是实务界还是 理论界，对于反垄断法的关注将会更多地集中到该法的实施 机制及其实施效果的问题上来。在反垄断法的实施机制中，准司法制度曾经是许多学者所追 求的理想制度，准司法权也曾被认为是反垄断法实施机关应 当具备的三大权力之一。而事实上，当反垄断法三次草 案以及最终稿都坚定不移地维持现行执法体制和权力配置 的时候，学者们方知要对现行的机制进行根本性的变革并非 轻而易举。但现实的困境不应当成为否定我国引入反垄断准 司法制度的理由。作为一个已经存在一百余年的制度，准司 法制度已经成为

2、外国反垄断法实施机制的主流模式，其借鉴 价值不言而喻。在我国反垄断法即将实施的今天，深入 地研究准司法制度的特性及其对反垄断法实施所能够发挥 的功效，有利于为将来我国反垄断法实施机制的完善提供理 论上的参考。一、“准司法”的概念界定与反垄断法语境“准司法”一词来自英文“ quasi-judicial ”，依据布 莱克法律辞典 ，它是指与行政或管理有关的裁判行为；在英美法辞典中， “准司法”是指在实体上或程序上具有 与司法相类似的性质，用于指由国家行政官员或行政机关进 行的诸如调查事实真相，确定事实是否存在，举行庭审、衡 量证据、并从中做出结论等行为，在这个过程中这些人员和 机关在审理、裁决中享

3、有与法官和法院相类似的职权和自由 裁量权。有西方学者认为，要准确界定“准司法”一词并不 容易。在美国，该词通常意指由行政机构所作的司法判决 ( judicialdecision)，而在英国，准司法则属于行政学的范畴，其往往是指行政机构行使其自由裁量权作出最终决定 时应当依法遵循特定程序和进行类似法院式的庭审。 1在我国，对于“准司法”一词的使用并不统一，例如许多媒 体通常认为证监会和银监会享有 “准司法权” 2 。事实上， 该场合中的“准司法权” 是指银监会和证监会的检查、 查封、 冻结或扣押权 3 。这种用法将行政强制措施等同于诉讼法 意义上的强制措施，同时也将司法强制权纳入司法权的范畴 之

4、中。然而，在法学理论上，我国主流观点并不认为强制权 属于司法权的范畴。因此笔者认为将银监会和证监会所拥有 的上述行政强制权称为“准司法权”是一种误读，遗憾的是 这种误读被不断地重复并几乎成为了一个习惯用词。在反垄断法的研究领域，对于“准司法权”一词的使用同样 存在分歧，例如在外延上，大多数学者认为反垄断法上的准 司法行为的本质是裁判行为，但也有少数学者认为对垄断行 为的告发权（或称起诉权）也属于准司法权的范畴 4 。应 当说，这种现象的产生是正常的，因为在我国，检察机关是 公认的司法机关，因而检察权被认定为司法权的一种，与检 察权职能相同的对垄断行为的告发权，例如美国司法部的起 诉权，被认定为

5、准司法权也由此可以得到合理的解释。但我 们不应当忘记， “准司法”一词是英文的翻译，在准司法制 度的起源地美国，“司法”一词仅仅指的是法院的审判活动， 5 而不应当包括其他活动。如果按照我国法律文化传统来 解释一个舶来的词汇， 那难免会产生曲解原意的后果。 由此， 我们认为“准司法”概念在内涵上应当仅限于类法庭式的审 理和裁判，而不应当包含控诉的内容。“准司法”一词在我国使用上混乱的原因还在于该词汇无论 是在学术理论上还是在法律条文中从来都不是一个常用的、 严谨的法学术语 6 ，因此人们可以根据自己的想法、依据 自己的解释来认定一种现象是否属于准司法活动。在这里我 们可以明显地看到法律实用主义

6、的影子。 但是，实用归实用， 学术的生命在于严谨。笔者认为， “准司法”从实质上说， 其内容在于行政机关在行政管理过程中对案件进行的审理 和裁断，而从形式上看，它应当是具有类似法庭审判似的裁决程序。在反垄断法语境下，“准司法”是指在反垄断法的实施过程中，反垄断主管机关通过类似于法庭审理和裁决的 方式处理涉嫌垄断案件的活动。下文笔者将以此定义为基础 展开论述。二、反垄断准司法制度的本质：行政与司法的内在统一在许多国家的反垄断法实践中，准司法不论是机关的设 置、人员的选任还是案件的处理程序都已经形成了一种制度。 这样一种能够发挥积极作用的制度的存在必然有其合理的 解释。笔者认为，反垄断法中的准司法

7、制度的本质在于其体 现了行政和司法二者的内在统一。从严格意义上来讲，行政 与司法是两种不同质的现象，在制度目标和运行机制上都存 在着明显的差异，但是事实上从通过使用法律解决纠纷的功 能和方式来看，具有解决纠纷功能的准司法制度却又表现出 行政与司法活动之间的统一性。从制度发轲的内在逻辑来看，反垄断法中的准司法制度可以 被解释为是行政权扩张和司法权委任的结果，其体现了该制 度在理论上的正当性问题；从制度产生的外在需求也即制度 价值来看，它是对在反垄断法实施过程中出现的行政失灵和 司法无能问题的回应而产生的制度供给，由此反映该制度现 实存在的必要性问题；而从制度所具有的特殊禀赋来看，它 将实现经济行

8、政的管理内容和体现公平正义的司法程序相 结合，是行政的高效、灵活和司法的正义、透明二者之特质 实现完美契合的模式，这也说明了该制度运行和发展的合理 性问题。（一）制度逻辑：行政权扩张和司法权委任的解释 拥有准司法权机关是反垄断法实施机关的主流模式毋 庸置疑，但这种制度的存在和发展需要有合理的理论解释。 笔者认为，现代经济社会日益复杂和专业化的分工所导致的 行政权扩张和司法权委任理论是解释反垄断准司法制度之 内在逻辑合理性的答案。对于政府职能的发展，早在十九世纪就被一些经济学家所关 注，德国经济学家瓦格纳（ Wagner）总结了“政府活动扩张 法则”。他认为，随着社会和经济的发展，为了保证市场机

9、 制发挥作用所必需的社会“环境条件” ，完善法律规章以及 维护社会秩序的要求也随同递增，因此需要公共部门加强管 理和协调，扩大行政权对不公平的市场行为和结果进行干预 的范围。 7 该法则被认为是行政权扩张的理论基础。作为 以维护市场竞争秩序为目的的反垄断法要得到有效的实施， 同样需要面临如何提高行政权的工作效率以满足现实的“环 境条件”。因此，赋予反垄断主管机关以准司法职能，成为行政权扩张在国家干预市场竞争秩序领域中的表现。目光从行政权转移到司法权。在二十世纪初的美国，国会赋 予了具有行政机关性质的州际商业委员会以准司法权，在此 后的一段时间里，学者们通过司法权委任理论来解释这个现 象的发生。

10、司法权委任理论的主要内容是， “国会授予行政 机关司法权力通过会授予行政机关立法权力一样，出于现代 行政的需要和实质上的理由。现代行政日趋专门化，解决行 政上的争端不仅需要法律知识，而且需要行政事项的专门知 识，法官缺乏行政方面的专门知识，法官心理状态也缺乏解 决行政问题所需要的开拓和进取精神。 ”8 司法权委任理论 也因此挑起了三权分立原则是否受到挑战的争论。于是乎有 学者认为事实上，立法权、行政权和司法权三权并非分立而 是分配 9 。而如今，与首获准司法权的美国州际商业委员 会一脉相承的联邦贸易委员会已经成为了世界上最典型的 主管反垄断法实施的准司法机关。行政权扩张理论和司法权委任理论从两

11、个不同的维度解释 了反垄断准司法活动存在的本质，为该制度的存在和发展提 供了理论上的支撑。二）制度价值：行政失灵与司法无能的回应马克斯韦伯说过，“当日益专业化的行政管理需求促 使行政权不断扩张的同时，人们发现通过行政机关从事类似 于司法权的活动可以更好的适应现代经济对行政系统最大 限度的快速、准确、严格和持续性的要求 ”10 。在反垄断法的领域，高度专业性已经成为法律实施的基本特 征。在反垄断执法需要大量运用“合理原则”的今天，判断 一个行为是否违法，不仅要作出法律上判断，更需要作出经 济上的判断；对反垄断案件所采取的措施，不仅是对企业违 法行为的一种简单惩罚，还应有助于社会福利的改善和为其

12、他企业的行为提供有效的参照。因此，要求法律的实施者应 当是富有反垄断经验的专家，以便对涉嫌垄断案件进行合议 和磋商。而由于传统行政机关的首长负责制特点所可能产生 的专断和寻租风险，使得反垄断法的实施可能在专业性和公 平性方面存在问题。此外，如果将反垄断执法交给一个纯粹 的传统的科层式行政机关来完成的话，那么即使他们拥有一 个专业的执法队伍，也可能会受上级机关以及产业部门的影 响而导致独立判断能力下降，而由此产生行政失灵的问题。在另一方面，通过纯粹的司法途径解决反垄断案件同样存在 困难。主要体现在以下三点：首先，垄断行为的固有特征一 定程度上影响司法途径处理反垄断案件的有效性。例如在垄 断协议的

13、达成和实施上，除非协议当事人提起诉讼，否则法 院是无能为力的，而实现限制竞争正是协议当事人的目的； 11 其次，司法活动的固有特征决定了法院难以在反垄断法 实施中起到中流砥柱的作用。 12 一方面，司法本身具有被 动性，因而它无法及时地发现和处理垄断行为。另一方面， 司法是一种适用法律的过程，它需要较为确定的法律规范作 为依据，而反垄断法由于受竞争政策的影响所可能具有不确 定性 13 的特征，也可能给法官审理案件造成困难；最后， 反垄断法是一种以法律为外观，经济分析为内涵的法律，其 专业性特征对纯司法途径解决反垄断案件也带来的挑战。即 使是在被称为反垄断法实施的 “司法模式” 代表的美国，“联

14、 邦上诉法院和最高法院一般也会尊重联邦贸易委员会作出 的具有专业性的裁决” 14 。当然，我们应当看到反垄断私 人诉讼制度对通过司法途径解决反垄断案件的促进作用，但 一个不容否认的客观现实是，反垄断私人诉讼在许多国家尚 处于起步阶段。可见，纯行政途径和纯司法途径解决反垄断案件在公正、效 率方面存在不同程度局限性。集合二者之优点的准司法制度 的出现，成为反垄断法实施机构模式的理想选择。三）制度禀赋：行政效率和司法正义的契合回到制度本身，我们发现反垄断法中的准司法及其相关制度所具有的一个优势在于它集中了行政机关的灵活、专业 和司法机关的透明、公正的优点，体现了行政效率和司法正 义的完美契合。从行政

15、机关的角度看，其在执法过程中享有更多地回旋余地， 更为灵活，一方面，它可以直接从事反垄断调查、起诉以及 做出处理，参与到反垄断案件解决的整个过程当中；另一方 面它又可以与政府保持紧密的联系，获得足够的信息，使反 垄断执法及时反映国家经济发展的要求。但是，其中执法的 公平和公正难以得到保障，因而凭借主观臆断损害个体权利 的可能性较大。而司法机关的长处在于能够坚持既定的程序 规则，实现执法过程的公正透明，切实保护当事人的合法权 益，但缺点是法官的知识结构往往不够专业。准司法机关一方面具有了行政机关灵活、专业的独特优势， 另一方面，其中司法人员的任命规则以及准司法程序规则又 可以最大程度上保障反垄断

16、法实施过程的公正和透明。二者 相结合取长补短，既满足了反垄断执法对效率价值的渴望， 又实现了涉嫌垄断案件当事人权利保护对正义价值的追求， 对反垄断法目标的达到意义重大 15 。综上，本文借用一位学者的文字作为结论： “准司法机关实 际成为了行政和司法权力二次延伸、交叉的内在统一载体。 权力单向控制和行使的惯性或重力可以在另一个新的机构 层面上得以适度释放、重新结合和相互制约。 ” 16 这使得 这项制度具有其更加独特的魅力。对一项有效率的制度的研 究永远要把理论层面上的制度和实际运行过程中的制度有 机地进行结合，才具有学术上的价值。三、反垄断法中准司法制度的运行机制 如前所述，准司法制度相比于

17、其他反垄断法执行方式的 优势在于其能够实现行政效率与司法正义的融合，而这种优 势则是通过该制度的运行机制来体现的。笔者充分考虑了地 域、法律文化、经济发展水平的差异，选取了美国、法国、 日本、巴西、印度和南非六个采用反垄断准司法制度为研究 模型 17 ，从中总结出准司法制度在处理反垄断案件中体现 的委员会制机构、类法庭式审理和准司法性裁决三大特色。（一）委员会制机关 典型的反垄断准司法机关往往都是以委员会而非以行 政部门的形式出现的。从传统意义上说，委员会与行政部门 的最主要区别在于其议事方式上的不同，前者为集体负责制， 而后者为首长负责制。由于准司法职能本身所具有的类司法 性，决定了承担准司

18、法职能的机构采用委员会制更加契合该 类司法属性。从表 1 中可以看出，除巴西是以行政系统内部 的竞争法庭作为准司法裁决机关出现的以外，其余五个国家 的负责实施反垄断法的准司法机关都是委员会形式。从总体 上看，委员会形式的反垄断准司法机关具有下列两大法律特 征：第一，委员会形式的准司法机关具有较高的独立性。独立地 位可以说是司法机关存在的生命线，对于准司法机关而言， 若不具有独立性质，其准司法可以想象将很难得到有效的发 挥。如表 1 所示，美国和巴西直接在法律中明确规定了准司 法机关的联邦独立机构的地位，而其他四个国家页无一例外 地在反垄断法（或竞争法）的条文中明确规定准司法机关的 独立地位。第

19、二，以准司法性质的委员会制机关为核心，存在着一个集 调查、控诉、裁决、司法审查为一体的制度生态。准司法制 度以裁决为本质，而与裁决相关联，必然存在着调查、控诉 以及裁决之后的司法救济等制度相配合。需要注意的问题是， 在有的国家，例如日本和印度，调查、控诉以及裁决机构是 合一的或者是同属于一个部门领导的，这种情况受到违反权 力制衡原则的公正性质疑，已经引起了理论和实务界的重视。18 而其他国家，则通过各种制度安排来避免这种弊端的出 现，例如美国是通过行政法官虽然在组织上隶属于所在的行 政机关，但在职业上独立于所述的行政机关，他们的任期和 工资都受制于美国的文官事务官委员会， 19 由此保证了其

20、独立地位。而像法国和巴西，则明确了调查和控诉机构与裁 决机构的分离，由此确保公正性。表 1 反垄断准司法机关相关要素 20国家 机构名称 法律地位 准司法制度 相关机构 调查及控诉机构 裁决机构 受诉法院 美国 联邦贸易委员会 联邦独立管制机构，只对国会 负责（ 1）竞争局（联邦贸易委员会下属机构） 21 行政法官（初步裁决）-联邦贸易委员会（发布命令）22联邦高等法院（ 5）日本 公正交易委员会 内阁府直属单位， 对内阁总理大臣负责（ 27、28）审查局 （公正交易委员会下属机构）中的审查官（ 45） 23 公正交 易委员会或其指定的裁判官（ 35- ）东京高等法院 （ 85）法国 竞争委员

21、会 隶属于经济部，对经济部长负责 经济部长授权的公务员、委员会负责人或司法部长授权的公 务员（ 50-1） 竞争委员会（ 62-64 ） 巴黎上诉法院 （ 64-7 ） 巴西 经济保护管理委员会 联邦独立机 构，向司法部报告工作（ 3） 经济法实施秘书处（ 13，注：司法部下属机构） 经济保护管理委员会（ 45-47 ） 委员会裁决为终审裁决（ 47、 48、50）印度 竞争委员会 隶属中央政府的行政机关 （7） 竞争委员会 （19、 20） 委员会法庭（ 22，委员会的下属法庭）最高法院（ 40）南非 竞争委员会 / 竞争法庭 均为行政系统内部的独立机构，竞争委员会须向商务部长报告工作 （2

22、0、21、 26、27）竞争委员会，具体调查人员由委员会任命（ 13、24）竞争法庭（ 26、 29、31，属于行政系统） 竞争上诉法院（ 36，属于司法系统）（二）类法庭式审理 在准司法制度的运作过程中，法庭式的审理可谓最能体 现其司法“外壳”的特征。从表 2 中的比较可以看出，所列 的六个国家的准司法机关均采用与法庭审判类似的审理模 式。这种审理模式表现出三个方面的特征：首先，裁判组织的成员通常包含一定数量的具有法律背景的人员甚至是需要具有法官资格的人员组成； 其次，庭审由裁判方、控方和被控方三方组成，类似于法院庭审的三方参与形式；最后，均明确规定了类似于司法过程的法庭规则和证据规则， 包

23、括送达程序、赋予当事人申辩、文件查阅、举证、质证的 权利等等。法庭式的审理方式从程序上保障了准司法活动的 公正性和透明性，由此促进了当事人合法权益的保护。表 2 准司法裁决程序性要素机构 裁决程序 裁判人员 裁决形式 庭审规则 美国联邦贸易委员会 24 行政法官（从具有律师资格的人员中通过竞争性考试选拔） 25 庭审制：由竞争局官员调查并指控，行政法官进行 庭审 当事人可委托代理人，提出自己的辩护意见，以及 举证、质证等权利（ 5）日本公正交易委员会 委员会应当由委员长和四名委员组成，其应具有法律或经济的相 关学识（ 29、）庭审制：当事人对审查官的决定或命令不服，可以向裁判机构申诉，裁判机构组成合议庭进行审理 （58、59） 当事人有选择代理人、陈述意见、提出证据 的，审查官负有举证责任，以及公开审判、回避、第三人和 保证金制度。（55-70 ） 法国竞争委员会 由 17 名委 员组成，其中必须有 8 名现任的法院系统成员 （ 61-1 ） 庭 审制：举报人向委员会起诉，被举报人应诉，委员会审理 （63-1 ）有严格的送达程序，当事人拥有辩论、查阅卷宗等类诉讼权利（ 63） 巴西经济保护管理委员会 由 主席和六名委员组成，必须为三十岁以上且具有法律或者经济知识且名誉无瑕疵（ 4）庭审制：有检控官、被告极其律师出庭，判决必须有五个委员通过（45、 49） 当事人有权委托律师