论我国刑法滥用职权罪的实行行为(一)

1、论我国刑法滥用职权罪的实行行为(一 )关键词 :滥用职权实行行为违规行使职权内容提要 :在我国刑法中 ,滥用职权是与玩忽职守相对的一种实行行为,具体表现为违规行使职权或者违规超越职权。其中 ,违规超越职权 ,不同于普通人员冒用职权与公职人员非职活动 超越职权 ,而是有其特定的构成条件。公职人员职权活动横向或者纵向超越职权、公职人员 职权活动超越不同性质或者同一性质的职权,均属违规超越职权的表现。基于我国刑法与司法解释的规定 ,滥用职权的法定行为方式应为作为,实际中也主要表现为作为。 “滥用职权+徇私舞弊 ”属于滥用职权罪的加重实行行为。 违规超越职权在当代以行为为中心的规范刑法框架下,实行行为

2、 的构成特征不失为某一具体犯罪的核心标志。我国刑法在与玩忽职守的相对意义上设置滥用职权，客观揭示滥用职权行为的规范意义 ,对于推进滥用职权罪的理论研究与司法认定有着重要意义。一、 滥用职权的刑法规定与理论阐释从世界各国的立法状况看 ,关于滥用职权犯罪的立法存在如下模式:(1)普通规范与特别规范 :例如意大利刑法典 (1931 年)、日本刑法典 (1907 年 )、俄罗斯刑法典 (1996 年)等 , 对于滥用职权的犯罪 ,既设置了普通规范也设置了特别规范。(2)特别规范 :例如德国刑法典(1998年)、法国刑法典 (1994 年)等,并未设置滥用职权犯罪的普通规范,不过其规定了若干滥用职权犯罪

3、的特别规范。 我国刑法 对于滥用职权犯罪的设置采用了普通规范与特别规 范并行的模式。其中 ,在有关滥用职权犯罪的普通规范的设置中,各国对于滥用职权行为的构成要素与表述方式也有较大差异。例如 ,日本刑法典具有普通规范性质的第193 条,在对公务员滥用职权罪的规定上 ,对于滥用职权的实行行为的具体蕴含与表现未予叙明;而意大利刑法典具有普通规范性质的第323 条,在罪状表述中对滥用职权的实行行为作了明确规定: “在行使职务或服务时 ,违反法律或条例的规定 ,在涉及本人或近亲属利益时或者在法律规 定的其他情况下 ,不实行回避的 ,有意为自己或其他人获取不正当的财产利益的,或者对他人造成非法损害的 ”。

4、我国刑法第 397 条在滥用职权罪的罪状表述中 ,对于其实行行为未予 叙明 ,而是留待司法解释阐明。最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行) (1999年 9月)第 2 条针对滥用职权罪的界定 ,阐释了滥用职权的表现 : “超越职权 ,违法决定、处理其无权 决定、处理的事项 ,或者违反规定处理公务。”这实际上是从两个方面界说滥用职权:(1)超越职权而违规 ;(2)违规而行使职权。其后 ,最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规 定 (2006 年 7 月),在滥用职权罪的界定上 ,重申了上述规定的表述 ,固然其所认定的滥用 职权同样表现为上述规定所述的两个方

5、面。我国刑法理论对于滥用职权的含义主要存在如下见解:(1)两项表述 :基于权内与权外的视角 ,阐释滥用职权的行为表现，指出滥用职权可以分为两种情况：A.行为人不依法律规定的权限和程序，非法地行使本人职务范围内的权力。B行为人超越其职权实施某种危害社会的行为。 此为通说。 (2)三项表述 ：基于滥用职权与玩忽职守的区别 ，以及滥用职权应当包括不作为方 式,将滥用职权的情形分为三种：A擅权妄为：行为人不正当地行使自己职务范围内的权力；B.超越职权：行为人超出了职务权限处理了其无权处理的事项；C不履行自己的职责，即表现为职务上的不作为。(3)四项表述:基于司法实践中滥用职权的主要表现，将滥用职权的情

6、形列为四种:A.超越职权，擅自决定或处理没有权限的事项；B玩弄职权，随心所欲决定或处理事项；C.故意不履行应当履行的职责；D.以权谋私，不正确履行职责。相对而言，两项表述较为贴近 司法解释 ，逻辑路径也较为明确 ；“三项表述 ”在贴近司法解释之余 ，特别强调了滥用职权的不 作为方式；四项表述”较为具体地阐明了司法解释的含义(ABD)，并且表明滥用职权包括不作为方式 (C)。二、 滥用职权的理论分析与应然定位，而行为人超越其职权范围实施的行为也 ，进而无所谓滥用职权 ，如果行为构成犯罪 ，应当同时具有如下条件：A.行使某项职权： ；B.基于职权活动：行为人基于其职权活动， ：行为人所实施的越权行

7、为 ，本来系属其他对于滥用职权的具体含义的定位 ,总体上应当遵循我国刑法以及司法解释的具体规定; 并且,应注意将滥用职权行为与玩忽职守行为相分离;同时 ,也应考虑刑法理论对于滥用职权本义的规律性揭示。因此 ,本文对于滥用职权含义的理论分析 ,试从如下两个方面展开 :(一 )滥用职权的形式实质 基于滥用职权应有的本义 ,作为渎职犯罪的重要类型之一 ,滥用职权与自身职权行为密切相关 具体表现为 :借用职权而亵渎职权 ;形式上似乎行使职权 ,实质上背离职权宗旨 ;借行使职权之 名,行背离职权之实。滥用职权的这一特征,使滥用职权与冒用职权等其他行为相区分。倚仗自己手中的职权 ,肆意使用职权而偏离职权应

8、有轨道,这是职权的滥用 ;自己本无职权 ,假冒职权身份而实施所谓的职权行为 ,这是职权的冒用。(二)滥用职权的基本蕴含 基于刑法规定以及司法解释 ,结合应有的刑法理论分析 ,滥用职权是指权内违规行使或者 违规越权行使本应依法行使的特有的决定或处理有关公共事务的职能权力。 其核心是 “职权 ” 的“滥用 ”。1.具体表现 :滥用职权表现为两种情形之一。 (1)违规行使职权 :基于特定的职权活动 ,而违法行 使这一职权。 具体包括两项要素 :职权活动 ;权内违规。 其中 ,职权活动 ,是指滥用职权应以行为 人实施职权活动为基础 ,表现为行为人基于国家所赋予的特定职责与权力而处理有关公共事 务的组织

9、、领导、监督、管理 ;权内违规 ,是指行为人虽然拥有某项职权 ,但是违反法律规定的 程序与要求行使该项职权。例如 ,公安司法人员在案件侦破中不按规定的审批程序与操作要 求,擅自窃听他人的私人电话。 (2)违规超越职权 :基于特定的职权活动 ,而超越自己职权范围实 施自己本无权限的职权行为。 具体包括两项要素 :职权活动 ;违规越权。其中 ,职权活动已如上 述 ;违规越权 ,是指行为人超越自己的职权范围 ,决定处理自己无权决定处理的事项 ,表现为实 施自己权限范围以外的其他职权行为。例如 ,狱政监管人员在处理罪犯的监外执行中 ,不经法 院决定或者省级监狱管理机关决定 ，擅自给予罪犯监狱执行。应当

10、注意 ,违规行使职权与违规超越职权 ,两者的相同之处在于 ,均系违反法律规定而行使与 其职权密切相关的、看似其所拥有的职权行为。不过,两者也有区别 ,具体表现在 :违规行使职权 ,行为人确实拥有某项职权 ,只是采用了违法方式行使该项职权;而违规超越职权 ,行为人本就缺乏某项职权 , 违法的核心表现在实施了本无职权的行为。相对而言 ,在这两种滥用职权的行为中 ,违规行使职权以拥有并行使某项职权为前提,系属行使职权的违规 ,从而其职权滥用的特征较为明显,而违规超越职权则意味着 , 本无某项职权却实施该项职权行为，这是否还能称作职权的滥用，由此对于违规越权的确切含义仍需进一 步阐明，对此本文分析如下

11、：(1)一般实施本无职权行为，并非职权的滥用。具体表现在：A.普通人 员冒用职权 :非国家机关工作人员冒用国家机关工作人员的名义，实施所谓的公职权力。 例如 ，某甲冒充税务机关工作人员 ，实施所谓的税务征管。在这种场合，根本不存在行为人的本有的正当职权问题，如果行为构成犯罪的根本不在渎职犯罪之列。B公职人员非职活动超越职权 ：国家机关工作人员在与其职权无关的活动中，超越其职权范围而实施本属其他部门或单位 的公职权力。例如 ，税务机关工作人员只是因为个人恩怨而非法拘押他人。在这种场合 行为人虽有职权 ，但是案件并非以其职权活动为平台 非其职权 ，由此在整个案件中行为人并无职权行为 的应当不在渎职

12、犯罪之列。(2)职权滥用的违规越权行为人不仅拥有某项职权 ，而且实际行使这一职权 而实施超越其职权范围的行为；C.行使他人职权部门或者单位的职权活动。由此，职权滥用的违规越权，主要表现为如下情形：A.公职人员职权 活动横向超越职权 ：国家机关工作人员在其职权活动中，超越其职权范围而实施本属其他系统单位的职权行为。 例如 ，税务机关工作人员在收缴税款过程中 ，将暴力抗税情节严重的纳税人自行非法予以拘押。在此 ,收缴税款虽是行为人的职权 ,行为人也是基于这一职权活动而关押 纳税人 ,但是对于暴力抗税构成犯罪的纳税人采取强制措施,本应由公安司法机关依法进行。行为人擅自关押纳税人系属违规越界行使了作为

13、其他系统单位的公安司法的职权。B.公职人员职权活动纵向超越职权 :国家机关工作人员在其职权活动中,超越其职权范围而实施本属同一系统单位其他部门的职权行为。例如 ,在刑罚执行过程中 ,狱政监管人员对于罪犯 ,不经省级监狱管理机关的批准而擅自决定监外执行。在此,提出监外执行的书面意见确是行为人的职权,但是监外执行最终应由省级监狱管理机关批准砌，行为人擅自决定监外执行系属违规越界行使了作为同一系统单位的省级监狱管理机关的职权。C公职人员职权活动超越不同性质职权:国家机关工作人员在其职权活动中,超越其职权范围而实施与其职权具有不同性质的本属其他部门或者单位的职权行为。例如,狱政监管人员在对罪犯进行减刑

14、的职务活动中,不经中级以上人民法院的审理裁定 ,而自行对罪犯予以减刑。在此 ,提出减刑建议书确是行为人的 职权 ,行为人擅自决定减刑系属违规越界行使了与其行刑职权具有不同性质的审判职权。D公职人员职权活动超越同一性质职权 :国家机关工作人员在其职权活动中,超越其职权范围而实施与其职权具有相同性质的本属其他部门或者单位的职权行为。例如,公安刑侦工作人员在行使案件侦查的职务活动中,对于本应由检察机关立案侦查的贪污案件 ,自行予以立案侦查。在此 ,行为人确有行使案件侦 查的职权 ,但是贪污案件的侦查权限归属人民检察院 ,行为人擅自立案侦查贪污案件系属违规 越界行使了同属侦查权的人民检察院的案件管辖权

15、。2. 职权性质 :职权的滥用行为 ,只是限于行为人对于法定职权的违规实施,还是包括行为人事实上迫使相对方服从 ,对此刑法理论存在不同见解 :(1)滥用的行为 ,必须是行为人对于本身具有 法定强制权限的违规实施 ;(2)不要求伴随法律强制权限,只要求足以促使相对方实际服从即;(3)强调超越职权的职权滥用 ,系属“在实体上或者程序上超越了其职务上有权处理的限 度”。应当说 ,基于我国刑法与司法解释的规定,职权滥用包括权内违规与违规越权。行为人对于本身具有法定强制权限的违规实施,属于权内违规 ,固然不失职权的滥用 ;行为人权外迫使相对方实际服从 ,如果这一行为基于行为人的职权活动而发生,则表现为违

16、规越权 ,也系职权的滥用。同时 ,不宜将超越职权的职权滥用 ,限定在对于原本职权事项或者相同性质职权 的超越。拥有某项职权而对之予以实体或程序的超越行使,并非必然就是违规越权。这种实体或程序的超越，既可表现为指向他在职权的横向扩展(A)，也可表现为对于自有职权的纵深延伸(B)。而在B种情形的场合，这种实体或程序的超越职权也不失违反规定处理公务”而违反规定处理公务 ”是司法解释所述有别于超越职权的滥用职权的另一表现。 相对于 “权内违规 而言 ， “违规越权 ”的特征在于 ，行为人所超越行使的职权，并非行为人原本所具有 ，而为其他部门或单位所拥有。 另外， “公职人员职权活动超越不同性质职权 ”

17、系属违规越权的表现情形之一 对此也不应予以否定 ，具体理由如下 :(1)符合滥用职权的本义 :行为人行使原本拥有的某一职 权(职权甲)的活动，又超越自身职权范围实施了本属其他部门或单位的职权(行为乙 )。由此可见，超越职权的行为乙 ，基于行使职权甲而发生 ，并且为职权甲服务 ，是以行使职权甲为主线的 推进职权甲的行为 ，不失对于职权甲的滥用。 (2)符合司法解释的本义 :司法解释将超越职权违法决定处理事项 ，作为有别于权内违法的一种独立情形。如果司法解释没有明显漏洞，刑法理论不应对之予以否定。 “公职人员职权活动超越不同性质职权 ”不，失一种超越职权甲的违法行 为乙 ，这与司法解释的 “超越职

18、权违法决定处理事项 ”的意义相吻合。3. 认识与否 :滥用职权的成立 ，是否必须相对方认识到行为人在行使职权，对此刑法理论也有不同见解 :只要客观上实施滥用职权的行为，无须相对方对于行为人行使职权有所认识;必须能让相对方认识到行为人在行使职权，从而左右相对方的意思 ，刑法第 397 条第 1 款的规定 ，滥用职权罪的结果要素是 “致使公共财产、国家和人民利益 遭受重大损失 ”其，强调的是行为人的行为所造成的实害结果，并不包含滥用职权行为对于相对方意思的压制 ,由此 ,只要行为人实施滥用职权的行为,滥用职权罪的实行行为即可成立,至于相对方是否认识到行为人在行使职权,以及是否基于职权的显现而对相对方产生影响,均非滥用职权行为构成的要素。应当注意,滥用职权行为致使相对方的 _合法权益遭受重大损失 ,这