事实认定司法审查的思维取向与证据认定

1、考试违纪抑或考试作弊-通过本案谈行政案件事实认定的思维取向与证明标准一、基本事实在太原某高校进行的20102010年全国硕士研究生入学考试英语科目时，监考老师发现考生甲某课桌上有一非考试用纸， 经检查上面的内容，认定是“携带与考试内容相关的文字材 料”，随即做撤卷处理，随后甲某被带至考务办公室，由校研 究生招生办公室作出研究生入学考试违规处理决定书，决定给予甲某“当次报名参加考试的各科成绩无效”的处理决 定。甲某不服该决定，向本院提起行政诉讼，认为自己没有 携带与考试内容相关的文字材料，而是由于考场没有准备草 稿纸，只是在自带的空白纸上进行英译汉答题，自己的行为 充其量是携带规定以外的物品进入

2、考场，按规定应当取消的 仅仅是该科目的成绩，而不应该取消本次各科考试成绩。二、问题的提出高等教育考试是当代中国最成熟和最权威的人才选拔机制，迄今尚没有任何一种制度可以将高考取而代之。平等竞争”乃是考试制度的灵魂，公平、公开和公正”则是考试制度的核心理念。然 而，各种形式的违纪作弊，严重侵害了其他考生公平参与考试竞争 的权利。如果对于考试违纪作弊行为不惩处，考试的公正和权威则 无从谈起。为此从国家到地方乃至学校，围绕考试违纪作弊行为都 制订了惩治办法，但现行违纪作弊处罚的立法均属于行政规章和规 范性文件，只有较低的法律效力。在现代法治社会，考试既要强调 纪律层面的规范，也要重视将其纳入立法的视野

3、，既有赖于纪律、 规章等非正式制度的弹性约束，也需要法律这一正式制度的刚性规 制。而考试权作为教育权派生出来的一项权利，应纳入法治化的轨 道，只有从法律层面加强考试管理建设，才能有效规避过多的考试 最高人民法院行政庭编行政执法与行政审判P-40纠纷和作弊行为，依法规范国家级考试的秩序，同时可以为广大考 生的合法权益的维护，提供有力的法律保障和司法救济。因此，在 国家没有就考试违纪及考试作弊制定法律之时，通过行政诉讼从法 律的高度对考试违纪、作弊处理行为进行司法审查，是保证考试作 弊处罚公正的重要环节，在涉及影响考生考试权的处罚中，应以行 政诉讼法及其相关司法解释的规定，对涉及考试处罚行为合法性

4、进 行审查，通过对考试处罚合法性的审查，将宪法规定的由教育权派 生的考试权转化为考生的现实权利。本案中某高校对甲某做出的处 理决定时认定的事实是甲某在考试时携带了与考试内容相关的文 字材料。按照行政诉讼法和有关司法解释规定，应当以何种思维方 式对处理决定合法性进行审查？审查范围如何？对处理决定中证 据的证明标准如何把握？三、观点综述与法理分析（一）、正确确立行政诉讼案件思维取向，依法履行司法审查 职权。法官裁判任何一个案件，首先要解决的是案件事实问题，最 高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第五十三条规定：“人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据。” 这标志着我国行政诉讼在司

5、法解释上正式确认法律真实的证明要 求。法院的审查实际上是对具体行政行为已经认定了的事实所依据 的证据进行审查。所以，在行政诉讼中，法官的基本任务应当限于 复查证据，并确定合适的审查程度和证明标准。在运用证据来查明 或认识案件事实时，法官的思维及心证起着十分重要的作用。证据 的取舍、证明力的大小以及案件事实的认定都必须依靠心证来完 成，所以，法官在事实认定中持什么样的理念和思维取向， 就会有 什么样的心证思路和证明标准，并最终影响和决定案件的事实认定 质量。1本案被告向法院提交的认定原告“携带与考试内容相关的文 字材料”的证据是一张书写有与考试内容相关的“草稿纸”和监 考老师在诉讼期间出具的书面

6、证词及相关考题原题复印件及现场 检查单。其中草稿纸内容涉及20102010年研究生入学考试科目英译汉 部分的(4848)、(4949)两个答题点，是原题的手写内容，在手写题 下方和右侧分别有内容不完整的英译汉内容。上述证据就是被告处 理决定的全部证据内容。对上述证据材料，从不同的审视、认定角 度考量证据，可能导致不同的裁判结果。如站在被告处理决定认定 事实的角度看待证据，由于原告并不否认“草稿纸”出自其手，加 之“草稿纸”内容与考试原题内容高度一致，似乎认定原告“携 带与考试内容相关的文字材料”的行为是铁板钉钉，无可非 议了。但是，如果换一个审视角度看证据，可能会有不同结 果。这里的关键是法官

7、应以什么样的思维取向看证据。最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定虽然规定 了在证据的审核认定中要“遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生 活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件 事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案 件事实”，但是并没有规定以什么样思维取向审核证据。实践中， 法官在审理案件的过程中，特别是在作出裁判之前，思维并不是没 有取向倾向的，而不同的思维取向对公正处理案件有不可低估的影 响。比如在刑事案件中，法官如果以“推定嫌疑人是无罪的”思维 取向审理案件，就可能对案件证据合法有效性和证明力有无及证明 力大小格外审慎，错案、冤案几率就小之又小

8、；相反，如果以“有 罪推定”的思维取向审理案件，就会受公诉书指控意见的影响，潜 意识中按照“有罪推定”的思维取向定案，难免冤假错案的发生。 在行政诉讼中，同样存在思维取向问题，首先不会采用民事诉讼的“谁主张谁举证”的思维取向，当然也不能比照刑事案件采取“推 定行为人有违法行为”的思维取向。行政诉讼司法审查的思维取向 应当依赖于行政诉讼法律规范的立法宗旨。 行政诉讼法规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其 他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据 宪法制定本法。”由此可见，行政诉讼法的价值定位。从行政诉讼 法的规定可以看出，行政诉讼的立法目的在于保护公

9、民、法人和其 他组织的合法权益；维护和监督行政机关依法行使行政职权。行政 诉讼的价值定位在“保护”和“监督”上，“保护”对于行政相对 人开辟了诉讼救济渠道，“监督”实质上是司法权对行政权适用合 2最高人民法院行政庭编行政执法与行政审判P-42-43法性的审查。因此，在行政审判中，法官应以“推定被诉行政行为 违法”作为行政审判的思维取向。即法官首先假定被诉行政行为是 违法的，然后由被告提供的证据证明其作出的行政行为是合法的， 法官通过对被告提供的证据的审查，运用合理的证明标准等推理法 则形成对被诉具体行政行为是否合法的内心判断。2（二）对本案的解析基于上述“推定被诉行政行为违法”的思维取向，首先

10、推定被 告作出的认定原告“携带与考试内容相关的文字材料”是违法 的，然后通过对被告证据的关联性、合法性和真实性以及证 据有无证明效力及证明效力大小作如下分析：首先，通过对关键证据之一的“草稿”进行分析与审核后 发现，该“草稿”是英语考试卷第（4848 ）、（4949）两个答题点的原题抄写和不完整的英译汉内容。被告是基于什么作出该“草稿” 是“携带与考试内容相关的文字材料”认定的不得而知。我 们只能按照合理性原则，以普通民众的道德伦理观念和一般 人的经验学识对“草稿”作一剖析：假设我要作弊并携带与 考试内容相关的文字材料，首先应当知道携带的内容与考试 能容相关，同时还必须高度一致性。而本案查明的

11、事实表明， 在英语科目考试中没有发生泄题事件，那么原告“草稿”纸 上同原题高度一致的内容从何而来；既然是为了作弊之需， 为何英译汉的答案又不完整和准确，究竟是为了携带原题还 为了携带答案，从任何一个角度都无法得出是“携带与考试 内容相关的文字材料”的结论。恰恰得出了是使用了自行携 带的草稿纸并在上面进行英译汉的翻译这样的结论。被告关 于原告“携带与考试内容相关的文字材料”的认定，无需经 过专业认证既不攻自破。其次，被告提供的监考老师有关认定原告“携带与考试内容相关的文字材料”的书面证词，本应是在作出对原告行政 处理决定之前认定原告违反考纪的证据并以此为凭作出处理 决定的，反而在作出处理决定之后

12、并且在案件受理后的诉讼 过从中形成该证据。该行为严重违反了行政诉讼法有关“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”的 法律强制性禁止规定，该证据有涉“先处罚后取证”违法取 证之嫌，当属无效证据。第三，关于被告处罚权限问题。其一，根据国家教育考试违规处理办法的定“国务院 教育行政部门及地方各级人民政府教育行政部门负责全国或 者本地区国家教育考试组织工作的管理与监督。承办国家教 育考试的各级教育考试机构负责有关考试的具体实施，依据 本办法，负责对考试违规行为的认定与处理。”可见，对于行政执法主体的授权仅限于各级考试机构。本案处理决定书作 出部门是“某大学招生办公室”，该公室充其量属于某大学

13、的 内设机构，不可能独立承担法律责任，其也没有依法作出处理 决定的法律主体资格。其二，根据国家教育考试违规处理办法“根据中华人民共和国教育法及相关法律、行政法规，制定本办法” 的规定，国家教育考试违规处理办法是以教育法为法 律依据的制定的。但教育法明确规定“在国家教育考试 中作弊的，由教育行政部门宣布考试无效”。也就是说，只有国家教育行政部门才能取消考生的考试成绩。一个规定由各 级教育考试机构对考试违规行为进行认定与处理，一个规定 由教育行政部门宣布考试成绩无效。从法律适用原则的角度 考量，中华人民共和国教育法的效力高于国家教育考试 违规处理办法。对于在国家教育考试中有作弊行为的考生， 按照法

14、律规定，依法有权行使取消考生考试成绩的权力应专 属教育行政部门。也就是说，“某大学招生办公室”无论从法律规定还是行政职能都不具有取消考生考试成绩的职权。因 此，根据中华人民共和国教育法第七十九条的规定，以 “某大学招生办公室”名义作出的取消原告各科成绩的决定 属于行政越权行为。第四，关于原告考试违纪抑或考试作弊的事实认定问题通过以上对被告证据的分析，被告作出的原告“携带与考试内容相关的文字材料”的认定是缺乏事实根据的。那么对于原告携带考试以外的“草稿纸”的行为当何认定？国家 教育考试违规处理办法规定，“考生不遵守考场纪律，不服从考试工作人员的安排与要求，有下列行为之一的，应当认 定为考试违纪：

15、（一）携带规定以外的物品进入考场或者未放 在指定位置的”。显而易见，原告的行为是违反了国家教育 考试违规处理办法有关不得携带规定以外的物品进入考场 这一规定的。本案原告携带规定以外的物品固然有其不可推 卸的责任，但作为考试机构和监考老师也应对此承担一定责 任：为何不提供草稿纸、为何不进行开考前的告知与清查、 为何在发现原告在“草稿纸”上做题时不仔细辨认就主观臆 断的认定是“携带与考试内容相关的文字材料”而撤卷.O考试权是国家为了实现对其所属国民或居民是否具有从事某 项特定业务（工作）的资格进行甄别，或者能否实际赋予从 事某项特定业务（工作）的身份进行认定，而依照国民或居 民的自愿申请，并经资格

16、审查合格，进行考试的权力。只有 规范考试制度，才能给予每一个考生公平合理地享受教育资 源的权利。本案被告事实认定在证据上的严重瑕疵足以导致 处罚无效，而原告的行为应依法认定为“携带规定以外的物 品进入考场”，对应的处理结果应当是“取消该科目的考试成 绩”。被告在认定事实错误基础上对原告作出“当次报名参加 考试的各科成绩无效”的处理决定属于认定事实的主要证据 不足，且超越职权，依法应予撤销。第五、关于被告行政处理决定程序合法问题经法庭调查，被告确认其在对原告作出“当次报名参加考试的各科成绩无效”处理决定的时间是在考试尚未终结前， 本科目考试时间为 1414时至1717时，被告监考人员发现原告 “

17、携 带与考试内容相关的文字材料”的时间是1616时3030分左右，而原告被科以“当次报名参加考试的各科成绩无效”的处理 决定并送达处理决定书时考试尚未结束。试想一下，在不足 三十分钟的时间内，被告完成了从证据收集、调查核实、处 罚审批、制作直至送达的全部行政程序，可谓高效率之行政 行为。我们对此高效率的行政行为不妨作一次合法性分析：国家教育考试违规处理办法在“违规行为认定与处理程 序”一章中明确规定：“考试工作人员在考试过程中发现考生 实施本办法第五条、第六条所列考试违纪、作弊行为的，应 当及时予以纠正并如实记录；对考生用于作弊的材料、工具 等，应予暂扣。考生违规记录作为认定考生违规事实的依据

18、， 应当由两名以上（含两名）监考员或者考场巡视员、督考员 签字确认。考试工作人员应当向违纪考生告知违规记录的内 容，对暂扣的考生物品应填写收据。考点汇总考生违规记录， 汇总情况经考点主考签字认定后，报送上级教育考试机构依 据本办法的规定进行处理。”该办法同时规定：“教育考试机 构在对考试违规的个人或者单位做出处理决定前，应当复核 违规事实和相关证据，告知被处理人或者单位做出处理决定 的理由和依据；被处理人或者单位对所认定的违规事实认定 存在异议的，应当给予其陈述和申辩的机会。被处理人受到 停考处理的，可以要求举行听证。”依据上述规定，结合本案实际，被告虽然提供了由监考老师签字的“现场违规记录表

19、”：但庭审调查证实该记录表是在对原告作出处理决定时在考务 办公室出具给原告，原告签字时上面并没有监考老师签名， 监考老师签字显然是事后补签的；而作为认定违规的证据“草稿纸”，被告也未履行“对暂扣的考生物品应填写收据”之法 定义务；根据国家教育考试违规处理办法的规定，被告 在做出处理决定前，应当复核违规事实和相关证据，告知被 处理人或者单位做出处理决定的理由和依据，本案没有证据 显示被告履行上述义务；而且，根据上述规定，处理程序应 当是“考点汇总考生违规记录，汇总情况经考点主考签字认 定后，报送上级教育考试机构依据本办法的规定进行处理”。被告在短时间内，自己搜集、认定证据，在未履行“经考点 主考签字认定后，报送上级教育考试机构”的法律程序性义 务、自己经行做出处理决定的行为违反了国家教育考试违 规处理办法关于处理决定的程序规定，属于违反法定程序 的行为。同过对本案个案的分析，透视出目前教育考试机构在认定家庭要想和谐兴旺，首先要走对方向，父亲的格局就决定着家庭的发展方向。考试违规处理过程中普遍存在的问题，不按照法律规范的规 定，没有法定依据或者不遵守法定程序对考生的处罚不仅严 重影响了被处罚人的实体权利，也反映出考试违纪处理的法 律缺位，同时也助长了教育领域中过泛化的自由裁量行为， 影响了法治社会公允。应当把考试违规处理行政案件的司法 审查提升