法学法律专业论不动产预告登记制度存在的缺陷及其完善

1、目录摘 要IIIAbstractIV引 言11概述31.1什么是不动产预告登记制度31.2不动产预告登记制度的性质31.2.1具有从属性31.2.2具有临时性41.2.3兼具物权和债权的性质42我国预告登记制度存在的缺陷62.1强制执行程序中存在的问题62.1.1是否能够对抗金钱债权的执行62.1.2是否能够对抗以不动产为标的的非金钱债权的执行72.2破产程序中存在的缺陷72.3过分注重保护权利人的权利82.3.1预告登记的冻结主义阻碍不动产的交易82.3.2没有规定预告登记义务人的抗辩权92.4申请条件太过严格和申请范围过窄102.5未规定顺位保全效力和登记错误的赔偿机制113完善不动产预告

2、登记制度的方法133.1明确当事人可以提出执行异议之诉133.2明确破产程序中权利人的救济途径143.3对义务人的合法权利予以保护153.3.1对再处分行为作相对无效规定153.3.2引入不动产预告登记义务人的抗辩权163.4放宽申请条件和适用范围163.5纳入顺位保全效力并健全登记错误的赔偿机制19结 论20参考文献21致 谢23摘 要最早把不动产预告登记制度列入法律的是普鲁士，普鲁士法律主要规定了两类可以通过预告登记制度保护权利的类型，一个是在登记薄登记错误的情况下保护已经成立的不动产物权，另一个是保护在没有成立物权之前的债权请求权。最开始除了普鲁士法律外，其他国家都没有关于不动产预告登记

3、制度的规定，但是随着国家的崛起和经济的繁荣，越来越多的国家认识到了规定不动产预告登记制度的重要性，之后德国、日本以及我国都陆续规定了不动产预告登记制度。我国物权法第二十条对不动产预告登记制度做出的规定弥补了我国法律在处理这方面问题的空白，但在具体运用的过程中却发现存在很多缺陷：如当进行了预告登记的不动产遇到了强制执行程序，该如何平衡不动产预告登记权利人和强制执行程序中债权人的利益、进行了不动产预告登记的权利人该如何维护自己的债权和物权；又如我国物权法对已经进行了预告登记的不动产规定的非经预告登记权利人同意的处分行为绝对无效的冻结主义是否真的能够保护预告登记权利人的权益、是否阻碍不动产的交易等。

4、本文通过全面分析我国不动产预告登记制度存在的缺陷和不足，并针对这些缺陷和不足提出相应的改善措施和策略。关键词：不动产； 预告登记； 缺陷； 完善； 权利AbstractThePrussianlaw,whichwasthefirsttoincludeanadvanceregistrationsystemforimmovableproperty,mainlyprovidesfortwotypesofrightsthatcanbeprotectedbyanadvanceregistrationsystem,onetoprotectestablishedrealpropertyrightsinthee

5、ventofanerrorintheregistrationoftheregisterandtheothertoprotectclaimsthatweremadebeforethecreationoftherealpropertyright.Initially,therewasnoprovisionforanadvanceregistrationsystemforimmovablepropertyinanyothercountryexceptPrussianlaw.However,theriseofcountriesandeconomicprosperityhaveledtotherecogn

6、itionoftheimportanceofprovidingforanadvanceregistrationsystemforimmovablepropertyinagrowingnumberofcountries,includingGermany,Japanandmycountry.Article20oftheLawofthePeople'sRepublicofChinaonRealPropertyRightsprovidesfortheregistrationsystemfortheadvancenoticeofimmovablepropertytofillthegapsint

7、hetreatmentofthisissueinourlaws,butintheprocessofconcreteapplication,manyshortcomingshavebeenfound:forexample,howtobalancetheinterestsoftherightholderoftheadvancenoticeofimmovablepropertyandthecreditorintheenforcementproceedingswhentheimmovablepropertyregisteredinadvanceissubjecttoenforcementproceed

8、ings,andhowtherightholderoftheadvancenoticeofimmovablepropertyshouldsafeguardhisorherclaimsandpropertyrights;also,whetherfreezeism,whichisabsolutelyineffectiveindisposingoftheimmovablepropertyregisteredinadvancewithouttheconsentoftherightholderoftheadvancenotice,canreallyprotecttheinterestsoftherigh

9、tholderoftheadvancenoticeandpreventtransactionsintheimmovableproperty,etc.ThispaperprovidesacomprehensiveanalysisoftheshortcomingsanddeficienciesofChina'srealestateadvancenoticeregistrationsystem,andproposescorrespondingimprovementmeasuresandstrategiestoaddresstheseshortcomingsanddeficiencies.K

10、eywords:immovableproperty;advancenoticeregistration;defects;perfection;rights引 言不动产的预告登记制度是不动产登记制度里非常核心的一个方面，在整个物权法中也具有非常重要的地位，因为它是不动产买受人在真正取得物权之前的一种公示其将来要取得物权的方法，关系到买受人将来是否能够顺利取得并行使物权，另外也能够保障不动产的正常交易和顺利流转。因此，建立和完善不动产预告登记制度在各个方面都发挥着重要作用。由于理论专业性强，技术性高，理论缺位，因此对该领域关键问题和难点问题的研究和处理仍相对较少。首先对于不动产预告登记制度的名称、

11、定义和内涵，理论界和学者们都一直没有一个统一的观点。在名称方面，台湾地区叫做“限制登记”、日本叫做“假登记”、德国叫做“预告登记”，我国的物权法中借鉴了德国的叫法，也叫做“预告登记”；从内涵方面，也没有统一的定义，但是综合现在已有的理论观点可以看出，大部分学者还是认为不动产预告登记制度是为了保护债权请求权人能够实现将来的物权而实行的一种不动产登记类型，如果可以进一步完善不动产预告登记制度，在立法上将此制度规定得更加详细明了，一定能够可以起到减少争议和纠纷，确确实实起到保护权利人权益的作用。德国的民法向来被称为是最完备、最严谨、体系最完善的法律，并且现在很多国家的民法都借鉴和吸取了德国法典的一些

12、内容。纵观中国预告登记制度的发展，关于立法的现状，相关的法律法规仅对不动产的预告登记制度做出了原则性规定，还有很多问题需要改进。 1987年，我国开始改革国有土地使用权转让制度。从那时起，中国的房地产活动显著增长，但是，相关立法方面相对落后。不动产预告登记之所以成为我国在制定相关法律时的重要内容，是因为房地产在国民经济中的重要作用，因此讨论不动产预告登记制度的基本理论是非常需要的。在立法层面，中国物权法第4条和第16条规定，不动产产权的修改以土地登记簿为基础，但没有关于预告登记的法律效力的规定。在预告登记的适用范围方面出发，我国法律已从各个方面规定了预告登记适用的范围，由此可见看出，虽然我国的

13、不动产预告登记制度已初具模型，但相对于规定更为全面的瑞士、德国而说，我国的规定只是原则性、大致性的规定，明显显得有点不具有实用性，即使此后一直在进一步细化不动产预告登记制度的适用范围，但是和更加成熟的德国、日本法律中的相关规定比起来，适用范围仍然太小，远远不能应对实践中所产生的各种问题，不利于实际操作和解决产生的纠纷。自从我国的住房体制在改革以后，房地产市场，特别是商品房预售市场越来越繁荣，但同时，很多人受利益的驱使，在与买受人签订了购房合同之后，又将该不动产卖给其他人。显然，当事人仅仅依靠之前双方签订的购房合同主张债权请求权，己经不能充分保障当事人的利益，不动产预告登记制度就是在这样的背景下

14、产生的。不动产预告登记制度不仅具有债权请求权的性质，同时具有物权性质，赋予了债权以物权的排他效力，不仅能够更加充分地维护不动产交易双方的权益，还能保障和推动不动产交易市场稳定繁荣发展。但是我国物权法及相关法律法规对于不动产预告登记制度的规定过于简略，所以，我国的不动产预告登记制度还有待于进一步的研究和规范 王泽鉴. 民法学说与判例研究M. 北京: 中国政法大学出版社, 1998.6：127-142。 1概述1.1什么是不动产预告登记制度综合各国法律中对不动产预告登记制度所下的定义，不动产的预告登记是在买卖房屋或者其他不动产的合同中，在双方达成协议并签订合同后，买受人没有获得不动产之前，为了防止

15、出卖人再处分该不动产从而使买受人不能顺利取得不动产的所有权，或者在不动产登记簿登记错误的情况下保护已经成立的物权而设立的一种制度 王利民. 物权法研究M. 北京:中国人民大学出版社, 2002.5：10-17。相比于其他国家法律中规定的不动产预告登记制度 ，我国物权法中关于不动产预告登记制度的规定只有一种类型，即保护没有成立物权之前的债权请求权，其涵义是买卖房屋或者其他不动产的当事人在订买卖合同后，为了保证预告登记义务人按照规定向预告登记权利人履行交付房屋或者其他不动产的义务，从而保障权利人顺利实现物权，双方可以按照约定到不动产登记机关申请预告登记的一种制度 向明. 不动产登记制度研究M.湖北

16、: 华中师范大学出版社, 2011.4：63-82。在我国实践中，不动产预告登记制度主要应用在购买期房的情形中，因为预告登记权利人在签订购买商品房的合同时房屋还没有完全建成，为了防止预告登记义务人把房屋“一房多卖”，而在房屋建成前先进行预告登记，等到房屋建成并验收后预告登记义务人再将房屋的所有权转移给购买人。1.2不动产预告登记制度的性质1.2.1具有从属性不动产的预告登记制度是买受人没有获得不动产的所有权之前，为了保障买受方顺利获得房屋的所有权，双方可以通过协商去不动产预告登记中心完成预告登记的制度 江必新，刘贵祥.最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用M. 北

17、京: 人民法院出版社, 2015.5：439-441。如果在预告登记有效的期限内，房屋或者其他不动产的买卖双方因为某种原因解除了房屋买卖合同，或者是在本登记可以进行的那天起，三个月内没有完成不动产的过户登记的，房屋或者其他不动产的购买方对出卖方就不再享有债权请求权，之前双方所做的预告登记也会失去效力。因此，不动产的预告登记是建立在双方之前签订的购买合同有效的基础上或者说是买受人对出卖人享有债权请求权之上的，从以上的分析中可以看到预告登记制度具有从属性。1.2.2具有临时性不动产的预告登记只是在本登记制度实现之前的一个临时性登记，它会在本登记完成或者合同解除以及无效的时候失去效力。因为买卖双方的

18、目的是实现本登记并且顺利完成物权的变动，而预告登记并非是最后一步，它仅仅是暂时保护买受人权利的一种手段，用来保障买卖双方顺利完成交易并取得应得的利益。我国的不动产登记暂行条例实施细则第89条中就规定了三条预告登记失去效力的情形。那么，预告登记一旦被注销，它就会失去效力，所以预告登记具有临时性。1.2.3兼具物权和债权的性质房屋或者其他不动产的买卖双方签订买卖合同是为了实现物权，但是在一些情形中，签订买卖合同后买受方并不能立刻直接取得不动产的占有权和支配权。为了保护暂时没有实现的物权和买受方的权利，同时对出卖方对不动产的处分权做出限制，设立预告登记制度保护买受方对出卖方的债权请求权，并且买方在权

19、利受到侵害时可以通过提出消除危险、排除妨害、恢复原状等方法保护自己的权利。对于不动产预告登记制度的性质是属于物权性质的权利还是属于债权性质的权利，理论界也一直有不同的看法，有的学者主张在预告登记时并没有形成物权，因此其性质是债权请求权。也有的学者主张预告登记制度是用来保护物权实现的手段，因此其性质是物权请求权。但是多数的学者通过分析认为不动产预告登记是债权物权化的表现，因为买受人对出卖人的债权请求权具有排他效力 王泽鉴. 民法学说与判例研究M. 北京: 中国政法大学出版社, 1998.6：127-142。2我国预告登记制度存在的缺陷随着房地产产业的发展，不动产预告登记制度的重要性也越来越突出，

20、我国的物权法以及相关的解释和条例中，只对不动产预告登记制度的适用范围和失效情形作了大致规定。但预告登记制度在遇到强制执行程序、破产程序以及其他情形时所存在的问题也是不能被忽视的，可我国的不动产预告登记制度对其效力问题规定的非常少且过于笼统，不足以解决在实践的过程中遇到的问题和带来的弊端。纵览各国法律中对不动产预告登记制度的规定，德国的法律中关于不动产预告登记制度的规定继承和发展了最早规定不动产预告登记制度的普鲁士法律，相较于我国和世界其他国家算是比较先进和完善的 张文龙. 民法物权实物研究M. 台湾: 汉林出版社, 1977.8：152-176。下面通过中德两国法律的对比和结合，具体分析一下我

21、国的不动产预告登记制度在适用和效力方面存在的一些缺陷。2.1强制执行程序中存在的问题2.1.1是否能够对抗金钱债权的执行一方面，对于物权法第二十条中规定的“处分”一词，理论界一直存在争议。有的学者认为其包含了执行程序中的拍卖、变卖等处分行为，因此能够对抗强制执行程序中的处分行为。但是这种观点的合理性和可行性是有待证实的，因为毕竟将物权法第二十条中的“处分”扩大为包括执行程序中的拍卖和变卖等处分性措施，是对法条和词语的扩大解释，并且这种随意扩大词语和法条内容的做法不利于法律的适用和稳定性，也会给实践中法官判案带来困难，从而引起不必要的纷争。另一方面，我国规定不动产只有通过登记才能实现物权，但不动

22、产预告登记制度只是能够减少权利人物权不能实现的风险，它并不是最后的生效登记，权利人不能因此取得对不动产的所有权。因此在面对执行程序中的查封、扣押时，权利人就没有权利提出执行异议之诉去对抗查封、扣押等措施，只有在权利人能够通过证据证明可以取得不动产所有权时，法院才会解除对该不动产的查封和扣押，这样必然会影响权利人正常行使其对不动产的权利。2.1.2是否能够对抗以不动产为标的的非金钱债权的执行在程某诉郑某案外人执行异议之诉一案中，湖北省最高法院的判决是，预告登记并不能证明权利人已经取得了对不动产的所有权，因此不能对抗法院对该房屋的强制执行。根据执行异议和复议规定第二十四条的规定，预告登记是在实现物

23、权的基础上设立的债权请求权，因此具有一定的物权效力，但是执行程序中的债权就是普通债权，依据物权优于债权的规定，预告登记的效力应该优于强制执行程序中的债权效力。但是在实践中法院的判决却与该规定相矛盾，不仅会打乱理论上对于债权顺位的规定，还会影响预告登记制度的适用和效力。2.2破产程序中存在的缺陷根据企业破产法第十八条的规定以及买卖双方合同履行的进度，可以把申请了不动产预告登记后，出卖企业发生破产的情形分为两种，一个是双方义务都没有履行完毕，即不动产预告登记的义务人没有交付房屋或者其他不动产，同时不动产预告登记的权利人也没有完成支付钱款的义务；另一个是预告登记权利人单方的义务履行完毕，即只有预告登

24、记权利人支付完了钱款，但不动产预告登记的义务人没有履行交付房屋或者不动产的义务 杨立新. 家事法M. 北京: 法律出版社, 2013.1：300-312。在买卖双方都没有完全履行义务之前的这种情形中，预告登记中的义务人就有向预告登记中的权利人履行没有履行的部分义务，同时权利人也有向企业履行未履行部分的义务。并且根据我国企业破产法第十八条，如果双方的义务都没有履行完毕，破产管理人有权决定解除合同或者继续履行合同义务。在预告登记的权利人已经完成了支付钱款，只有预告登记的义务人没有履行义务的情形中，进行过预告登记的房屋或者其他不动产进入破产程序后，破产管理人是不是可以行使选择权，没有做出相关的规定。

25、通过查找案例发现，在实践中出现作为预告登记义务人的企业破产的情形，破产管理人通常会选择解除合同，那么预告登记权利人之前签订的不动产买卖合同就会因为合同解除而不能实现物权，并且往往会因为这个问题出现纠纷。但是我国现行的法律中对于出现这种情况预告登记权利人该如何救济却没有详细全面的规定，这样就会导致预告登记权利人的物权化债权变成普通的债权请求权，从而对预告登记权利人的权利造成损害。即使有法条规定对预告登记权利人的损害应该计算到企业的破产债权中，但是企业一旦破产，债权全部清偿可能性就会非常小，普通债权都有可能得不到完全清偿，损害赔偿能够实现的可能性就更是微乎其微，因此即使规定对预告登记权利人的损害进

26、行赔偿也没有多大的意义。2.3过分注重保护权利人的权利2.3.1预告登记的冻结主义阻碍不动产的交易我国的预告登记制度重在防止和解决出卖人再次出卖损害买受人权利的问题，因此对于进行了预告登记的房屋的再处分行为做了绝对禁止的冻结规定，即已经申请了预告登记的房屋只有在买受人同意处分时才可以处分，要不然就算再处分行为没有损害到预告登记权利人的权利和利益，该行为也是无效的 张艳. 预告登记的物权效力J. 西南政法大学学报,2007,12(2) ：16-21。但纵观其他国家和地区的法律，关于进行了预告登记的不动产的再处分行为，大部分法律规定了只有在再处分行为侵犯了预告登记权利人的权利范围内无效。之所以我国

27、和其他国家在再处分行为的效力方面存在差异，是因为我国法律过于重视保护预告登记权利人的权利，而轻视了预告登记义务人的权利。这种绝对禁止的冻结主义，确实是在最大力度的保护预告登记权利人的权利，但另一方面也会在一定程度上剥夺了另一方的权利。毕竟以我国现在法律的规定，预告登记不会改变房屋或者其他不动产的所有权，进行了预告登记的房屋所有权仍然归预告登记的义务人所有，那么对于进行了预告登记的不动产实行绝对禁止的冻结主义，一方面会剥夺预告登记义务人的权利，另一方面也会使该不动产潜在的交易性丧失，不符合经济学上的效率原则，也更不利于推动不动产交易市场的发展。2.3.2没有规定预告登记义务人的抗辩权德国民法典中

28、规定了不动产预告登记制度的义务人享有抗辩权，即使买卖双方已经进行了不动产的预告登记，预告登记的义务人也不会完全的丧失对该房屋或者其他不动产的所有权利。而是规定如果在进行了预告登记后，本登记之前，不动产预告登记的权利人在行使权利时损害了不动产预告登记义务人的权利时，义务人可以提出对权利人的抗辩，如果抗辩事由成立，则所进行的预告登记的效力就会丧失 贾慧姝. 论我国预告登记制度立法之完善J. 房地产法律,2008,10(1) ：4-6。但是我国现行法律的条文中，大都是用来保护不动产预告登记权利人的利益的，没有规定不动产预告登记的义务人在一定情形下享有抗辩权。2.4申请条件太过严格和申请范围过窄在我国

29、没有颁布物权法之前，关于不动产预告登记制度的相关规定非常的少，只在一些地方条例中散见分布，而且能够适用的范围也非常窄，我国法律中对于不动产预告登记制度的建立，一般认为是在物权法颁布之后才产生的。其通过概括的方式规定了买卖房屋或者其他不动产时在没有交付房屋之前，可以去预告登记机关申请预告登记来保障实现将来的物权。这些条款规定了预告登记的申请情形，可以申请的对象是以转移房屋所有权为目的的债权请求权，并且只能是在买卖房屋或者其他不动产的情形中才可以适用。但是与世界各国和一些地区的法律中关于不动产预告登记制度的规定相比较来看，我国的法律中规定的过于模糊，比如条款中所说的其他不动产也没有明确的范围，这样

30、太过于简单和笼统的条款，会使法条在实际运用的过程中，留下更多存在争议的空间，从而使法律适用产生混乱。从上述的分析中，我们不难看出我国的不动产预告登记制度，相较于其他国家和地区适用范围过窄且模糊，很显然不能够满足实践中所产生的情形的需求，另外也会容易产生分歧，不利于实际操作。如果能够在法律中明确不动产预告登记使用的范围，这样会使该制度能够最大限度地发挥其效力。也有利于促进不动产登记的统一立法，因此，明确不动产预告登记制度的适用范围是非常具有意义的。我国物权法中为了明确不动产预告登记制度并且确保不动产物权的实现，明确规定了申请不动产预告登记的前提是买卖双方当事人必须达成一致，并且按照双方达成的约定

31、向不动产登记机构申请预告登记。这就说明买卖双方必须都同意申请预告登记，才能提出预告登记的申请 金可可. 预告登记之性质从的国的有关规定说起J. 西法学,2007,10(7) ：15-18。虽然这则法条的规定从理论上看并没有什么问题，但是在实践中，房屋和不动产的卖方大多处于优势的地位，而买房者往往处于比较弱势的地位。这就表明，如果卖方不同意进行本登记前的预告登记，那么双方就不能达成一致，买方的债权请求权就不能通过预告登记制度来获得保护。在这种情况下，预告登记制度就只变成了一个法律条文，而不能发挥其应该发挥的作用。虽然我国不动产暂行条例中规定了在预售人不按照约定去不动产登记机关进行预告登记时，商品

32、房的买受人可以单方向预告登记机关提出申请。但是这里的不动产仅仅只限于预售的商品房，可以一方申请的条件仅限于商品房预售人不按照双方规定进行预告登记，至于双方对于预告登记达不成一致的情形也没有做出规定。因此，在双方达不成一致的情形下，对于房屋或其他不动产的买方来说是非常不利的。2.5未规定顺位保全效力和登记错误的赔偿机制不动产预告登记制度的顺位指的是进行了预告登记的不动产物权在预告登记薄中登记的时间的先后顺序，登记顺序在前的债权请求权可以比登记顺序在后的权利先得到实现 马开轩. 论不动产预告登记的不足与完善J.商业时代,2011,14(18) ：11-20。这就说明，当预告登记转变为本登记后，如果

33、该不动产上存在多个权利，那么这些物权的顺位就根据预告登记的先后顺序进行顺位。从这里就能看出预告登记的实质就是借助顺位权来保全最先买受不动产的权利人的优先地位。权利的顺位是一个非常重要的物权法概念，它能够尽可能地避免以及解决纠纷，最大限度地保证物尽其用。通过明确认定不动产所有权的归属，能够从立法的层面保护每个权利人对不动产的占有和使用，如果法律方面能够更加细化，就可以顺理成章地确定物权的归属，使不动产在这个寸金寸土的时代最大限度地发挥其作用。但当一个物上存在了很多权能的时候，怎样才能通过一定的手段和规则使这些权能分析清楚并得以利用，这时就需要用顺位方法来进行解决。德国、日本和台湾地区的法律都清楚

34、地规定了保全顺位效力。但是我国物权法以及相关解释和条例中没有明确规定已经申请了预告登记的物权如何顺位，这样一旦预告登记的权利人在进行了预告登记后，如果因某些原因发生了不动产权利的竞合，那么预告登记权利人的优先受偿权能否得到保障就无法知晓，因此预告登记制度的效力也无法得到发挥和保障。另外，我国物权法中没有关于不动产预告登记发生错误时该如何对当事人进行赔偿做出相关规定，但是在实践中因不动产预告登记错误发生的纠纷却越来越多，如果不能够确定在发生预告登记错误的情况下，权利受到侵害的当事人是否可以申请赔偿、如何申请赔偿、陪偿的标准是什么，最终必然会影响不动产预告登记制度效力的发挥。3完善不动产预告登记制

35、度的方法3.1明确当事人可以提出执行异议之诉 不动产预告登记权利人的权利不应该只限制于对于不动产的转让，也应该包括强制执行程序中所该享有的权利。否则，强制执行程序就不能够再被称之为保护物权人和债权人的救济途径和程序 庄加园. 预告登记的破产保护效力J. 南京大学学报, 2014, 33(06):53-63。并且，在强制执行的程序中，法官也不可能做到让各方当事人都满意，难免会出现一些对不动产预告登记权利人不公平的时候，那么就必然不能满足法律公平公正的目的。因此，为了使在强制执行程序中各方当事人的权利都能够得到最充分的保障，在强制执行程序中因执行瑕疵损害到了不动产预告登记权利人的合法权益时，不动产

36、预告登记的权利人可以提出执行异议之诉来保护自己。 在金钱债权和非金钱债权的强制执行程序中，如果该被强制执行的房屋或者不动产已经进行过不动产的预告登记，这种情形可以分为以下两种情况来看。第一个是强制执行程序中的被执行人是房屋或者其他不动产的出卖人时，该房屋或者不动产的买受人因之前签订的合同享有对房屋或者其他不动产的债权请求权，这时，买受人可以以其享有的债权请求权向法院提起执行异议，如果法院驳回其起诉，权利人可以根据民事诉讼法第227条的规定提出案外人异议的诉讼 梁慧星.中国民法典草案建议附稿理由M.北京: 法律出版社, 2004.4：63-82。第二个是强制执行程序中的被执行人为房屋或者其他不动

37、产的买受人时，因为之前的预告登记并没有改变该房屋或者不动产的所有权，该不动产仍然归出卖人所有。这时如果出卖人以其对房屋或者其他不动产享有所有权而向法院提出执行异议的诉讼，如果法院驳回其执行异议的起诉，这时不动产预告登记的义务人也可以提出案外人异议的诉讼来维护自己的权利 吴春岐.论预告登记之债权在破产程序中的法律地位和保障J. 法制论坛, 2012, 32(03):67-71。3.2明确破产程序中权利人的救济途径人类享有对不动产的财产利益是人类生存的基础条件，虽然我国物权法第二十条对于不动产预告登记制度的规定非常简单，没有涉及到不动产预告登记破产保护效力方面的内容，同时企业破产法中也没有对预告登

38、记的破产保护效力做出相关的内容，但是这并不表明不动产预告登记的破产保护效力不存在，对于不动产预告登记的破产保护效力，一直都被认为是不动产预告登记制度的一项作用 卢文兵. 中国预告登记制度的缺陷与不足J. 中南财经政法大学研究生学报,2008,6(3) ：11-20。预告登记在于其保护的债权请求权是以不动产物权为内容的，这是它和普通的物权登记的最大差异，同时请求权的生成和存在并不会因为标的物和义务人的现实状态而受到相应的限制，只要能够有规定和技术手段能够实现最后的本登记，就不妨碍预告登记制度的适用和效力 常鹏翱.预购商品房抵押预告登记的法律效力J. 法律科学, 2016, 22(06):88-9

39、6。因此，就算不动产预告登记的权利人被宣告破产，受不动产预告登记制度保护的权利人仍然有权根据其债权请求权要求实现物权。根据企业破产阶段的不同，在实践具体的操作中，可以把不动产预告登记的破产保护效力根据破产的阶段分别认定。在破产的开始受理阶段，根据企业破产法，因不动产预告登记而享有的相关的请求权并不会受到个别清偿无效的条款限制。那么在这个阶段，不动产预告登记的权利人有权要求企业的破产管理人继续履行合同，并且在条件达成后配合权利人完成本登记。在企业破产的清算阶段，法律应该规定，除非进行了不动产预告登记的房屋或者其他不动产标的物灭失而使得物权不能实现，否则不动产预告登记的权利人应该有权要求破产企业的

40、破产管理人协助其完成本登记义务，同时如果企业的破产管理人已经擅自处分了已经申请过不动产预告登记的标的物，不动产预告登记的权利人有权对于其处分行为提出异议和撤销之诉。在企业的破产重整阶段，不动产预告登记的权利人应该遵循相关规定，在破产重整秩序完成之前，暂时不得请求企业破产管理人履行该不动产本登记义务。在企业破产的和解阶段，法律应该规定，其他当事人达成的破产和解协议不能对抗不动产预告登记权利人行使其享有的权利，那么这时，不动产预告登记的权利人有权要求企业的破产管理人履行完成不动产本登记的义务 司伟.预告登记排除金钱债权执行中的几个问题以房屋所有权预告登记为例J.法律适用, 2017, 14(05)

41、:9-13。3.3对义务人的合法权利予以保护3.3.1对再处分行为作相对无效规定 房屋或者不动产在申请了不动产预告登记后，出卖人处分不动产的行为相对不发生效力可以包括两个方面的内容。一方面是对人不发生效力，因为相对无效是用来协调特定当事人的利益的，所以不动产的预告登记只对买受人产生效力，只能由买受人主张权利，其他人主张则无效。另一方面是内容上不发生效力，如果出卖人与第三人的处分行为有碍于本登记物权的实现，买受人可以向人民法院请求该行为无效。不动产预告登记采取相对无效主义明显更符合自愿原则的要求和实现物尽其用的宗旨，民事活动的当事人有权自己决定自己的民事行为，如果没有正当且充分的理由，不能限制当

42、事人的民事自由。因此，我国相关法律可以采取“相对无效”原则对待不动产预告登记的再处分行为，并视情况作不同规定第一，在进行了不动产预告登记后，出卖人再次转让该房屋或者不动产的，因为不动产预告登记具有公示和公信效力，那么如果不动产的受让人明知该房屋或者不动产进行过不动产预告登记而受让，并且妨害买受人物权实现，不动产的出卖人和不动产的受让人就构成恶意串通，则再处分行为无效；如果第三人在受让不动产时不知情，不构成恶意串通，那么该不动产的再处分行为的效力不受影响，但是买受人可以以该处分行为妨碍了其债权请求权为理由，主张该再处分行为不发生效力。第二，不动产预告登记后，如果义务人在该不动产上设置了抵押权，并

43、在进行本登记之前抵押权人主张实现抵押权，这样会损害到不动产预告登记权利人的利益，法院应该不予支持实现抵押权。3.3.2引入不动产预告登记义务人的抗辩权 在我国，预告登记失效的原因只有两种，一种是因存续期间届满而消灭；另一种情况是因申请了本登记而消灭。而纳入不动产预告登记义务人的抗辩权，可以使不动产预告登记义务人在有正当理由的时候，运用抗辩权去维护自己的权利，从而对于维护合法权益和实现公平正义都有非常大的意义。3.4放宽申请条件和适用范围不动产预告登记制度设计的目的，是为了对抗阻碍物权实现的情形，从而保障不动产预告登记的权利人最终能够顺利的取得物权。但是我国的法律中规定，必须不动产预告登记的当事

44、人协商一致，按着约定共同去申请不动产预告登记，如果一方不同意去申请预告登记，另一方不能够单方自行申请不动产预告登记。虽然很多实施细则中规定了，在商品房预售的情形中，如果卖方不按照双方的共同约定去申请商品房预售登记，买方可以单独去不动产预告登记机关申请预告登记，但前提还是需要双方的共同约定。这种不动产预告登记申请条件过于苛刻，对于处在弱势地位的买方，很显然是不公平的 张晶. 不动产预告登记的完善J. 净月期刊,2015, 312(06):54-66。既然不动产预告登记的设立目的是为了保护不动产预告登记的买受人的权利，那么就应该减少限制，拓宽申请情形，让买受人能够更容易地申请预告登记，规定买受人在

45、出卖人不去申请不动产预告登记的时，可以持着合法有效的房屋买卖合同，单独地去不动产预告登记机关申请预告登记。这样就会使处于被动和弱势地位的买方能够更主动地去维护自己的合法权益，同时也能体现出不动产预告登记制度设计的目的。但是，不动产预告登记制度申请条件的放宽，也不能无限制，这样一方面会增加不动产预告登记机关的工作量，另一方面也会导致权利的滥用，从而损害卖方和其他第三人的权利。因此，不动产预告登记制度申请条件该如何放宽，如何去限制，还有待继续地讨论和探究。通过对比国外各地区关于不动产预告登记制度的规定我们可以看出，这些国家和地区对于预告登记制度的适用和保护范围规定地非常广，具体包括：第一是实现以物

46、权为内容的债权请求权。具体举例而言，以下情形都可以申请不动产的预告登记，例如，由于抵押产生抵押权而成立的请求权、或者抵押的债务人在清偿了所有债务之后撤销抵押的请求权、以及基于买卖合同而产生的转移物权的请求权。一直以来，不动产的预告登记制度大都更多使用在转移不动产物权的情形中，是因为不动产预告登记制度大都使用在不动产买卖中。但是随着社会的发展和变更，除保护所有权外，用益物权和担保物权的价值也变得越来越重要，在有些场合甚至超越了所有权的地位，因此，不动产的预告登记制度在保护所有权的同时，也保护用益物权和担保物权，才能够最大限度地维护权利人的利益。第二是保护对于附条件和附期限的不动产物权的请求权。在

47、一些合同中，当买卖双方当事人做出了在一定条件或者期限实现的情况下转移物权的特别约定，在条件和期限成就之前，可以对物权请求权进行登记，从而起到保护未来物权的作用。因此，从这里我们可以看出在进行了不动产的预告登记之后，只要这个条件或者期限实现就可以进行本登记。但是在我国的物权法中，对于不动产预告登记制度的规定，可以看出我国的不动产预告登记制度的适用范围，只是在保护将来的以物权为内容的债权请求权的实现。适用的范围是真的非常狭窄。如果我国的法律以现有的不动产预告登记制度的条款为中心和出发点向外扩展一些，不断地完善和扩大我国不动产预告登记的使用和保护范围。无论是对于保护不动产物权，还是促进不动产的交易都

48、具有非常重要的意义。我国可以大力借鉴各国和其他地区法律中，关于不动产预告登记制度的规定和经验，适当的扩大一下不动产预告登记的使用和保护范围，比如可以将附条件和附期限的请求权、顺位变更的请求权纳入到不动产预告登记制度的使用和保护范围 戴顺娟. 不动产预告登记制度浅论为规范不动产双重买卖寻找法律对策 J. 法制与社会,2003,12(3) ：24-26。另外，对于我国物权法中关于不动产预告登记制度的其他不动产的约定不明，可以借鉴他国法律在条款中适当予以列举，以便在处理除了房屋之外的不动产预告登记时，有例可循，从而减少不必要的纠纷，发挥预告登记的最大效力。3.5纳入顺位保全效力并健全登记错误的赔偿机

49、制被申请了预告登记的不动产，除了有权利人和义务人的债权请求权外，可能还存在着很多其他权利，如果存在，这些权利之间的保全顺位怎么处理，在我国的法律中没有相关规定。因此，我国法律中应该对保全顺位效力做出相应的规定。可以以不动产预告登记的权利人办理完不动产预告登记手续的日期确定其取得物权的时间，这样，因不动产预告登记而产生的债权请求权以及其他权利，就可以根据办理不动产预告登记的时间确定保全的先后顺位。在明确了不动产预告登记的顺位保全效力后，当该不动产上出现权利竞合时，就可以按照该规定有效地进行解决了，不仅能够更好地保障债权人取得物权的权利，也能推动不动产物权变动的顺利进行 刘耀东. 论基于夫妻财产制

50、契约所致的物权变动J. 人民司法, 2015, 12(04):45-56。另外，在实践中可能会经常发生登记错误的情形，面对这种情况，权利人当然可以走正常的起诉途径解决。但通过这种途径获取赔偿的时间太长，要想既保证权利人的诉求快速得到回复，又不浪费时间和成本，就可以专门设立一个解决此类事件的常态机制，同时明确该赔偿多少、多久范围内必须履行、不履行就要承担什么后果等内容，以方便权利人申请和获得赔偿。如果损害是由登记机关的工作人员因重大过失或者故意造成的，权利人在向登记机关申请赔偿后，工作机关还可以向存在重大过失或者故意的工作人员追索。通过设置专门的赔偿机构，不仅可以提高办事效率，还可以减少工作人员的工作失误，从而更好的保障权利人的权益。结 论通过以上分析，由于买卖双方在签订房屋或者其他不动产买卖合同时，买受人只对出卖人享有请求其交付房屋或者其他不动产的债权请求权，而该不动产的所有权仍然在出卖人名下，买受人对该不动产不享有处分的权利，处分权还是归出卖人享有和行使，而不动产预告登记制度能够有效地防止出卖人在交付不动产之前把该不动产再次出卖而损害到买受人的权益。不动产预告登记制度在国外，尤其是在德国，具有悠久的历史，同时法律制度也比较完善，能合理地平衡房屋或者其他