司法考试基础精讲民法讲义：最高额抵押

1、司法考试基础精讲民法讲义：最高额抵押司法考试 基础精讲民法讲义：最高额抵押。 2016 年司法考试复习 正在进行 中，要重视基础知识的复习。 法律教育网 的小编为考生整理了司法考试基础讲义， 作为考生复习的参考资料。物权法第二百零三条 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连 续发生的债权提供担保财产的， 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实 现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权， 经当事人同意， 可以转入最高额抵押 担保的债权范围。第二百零四条 最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵 押权不得转让

2、，但当事人另有约定的除外。第二百零六条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确， 抵押权人或者抵押人自最高 额抵押权设立之日起满两年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押的；（五）债务人、抵押权人被宣告破产或者被撤销的；（六）法律规定债权确定的其他情形。担保法 解释第八十三条 最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿 期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的， 以最高限额为限， 超过部分不具有优先受偿

3、的效力； 如果实际发生的债权余额低 于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。1. 最高额抵押权在从属性上的特点。我们知道，抵押权具有移转上的从属 性。根据物权法第 192 条的规定，债权转让的，抵押权一并转让，法律另有 规定或者当事人另有约定的除外。最高额抵押权在移转的从属性具有特殊性。 根据物权法第 204 条的规定，在最高额抵押担保的债权依照物权法第 206 条被确定之前，最高额抵押权不具有移转上的从属性，债权转让的，最高额 抵押权并不随同转让（见【例 10】）债权被确定之后，最高额抵押权才具有移 转上的从属性。2. 最高额抵押权担保的债权之确定。 物权法第 206条规定的

4、五种情形出 现之时，最高额抵押权担保的债权数额得以确定。特别注意其中的前两种。3. 最高额抵押权担保的范围。根据担保法解释第 83条：抵押权人实现最高额抵押权时， 如果实际发生的债权余额高于最高限额的， 以最高限额为限， 超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的， 以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿（见【例10】）【例 10】甲药厂、乙银行、丙公司达成三方协议：为了担保甲药厂在2012年度向乙银行的所有借款， 丙公司以其价值约 1 亿元的楼房抵押担保， 担保的最 高限额为 8 千万元。乙、丙办理了楼房的抵押登记。第一季度，甲共向乙借款 4 千万元，后乙按照上级要

5、求将这 4 千万元债权全部转让给了丁资产管理公司。 第 二季度，甲未向乙借款。第三、四季度共向乙借款 1.2 亿元。因甲到期不能清偿 对乙银行的 1.2 亿元债务，乙银行于 2013年3月1 日申请法院拍卖了丙公司抵 押的楼房，共获 1.4 亿元。经查，甲对丁资产管理公司所负的 4千万元也未清偿。 对于乙、丁对变卖楼房所得的 1.4 亿元价款享有的优先受偿的权利， 下列表述错 误的是：A. 丁有权受偿 4 千万元B. 丁有权受偿 2 千万元C. 乙有权受偿8千万元D. 乙有权受偿1.2亿元【答案】ABD物权法第204条规定：“最高额抵押担保的债权确定前， 部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”据此， 乙银行将对甲的 4千万元债权转让给丁公司时， 因债权尚未确定（债权的确定规 定在物权法第 206 条），此时最高额抵押权不具有从属性，因此，丁公司仅 取得对甲的 4 千万元债权， 丁不享有抵押权， 这 4 千万元债权属于无担保的普通 债权。故A选项错误，当选；B选项错误，当选。担保法解释第 83条第 二款规定： “抵押权人实现最高额抵押权时， 如果实际发生的债权余额高于最高 限额的，以最高限额为限， 超过部分不具有优先受偿的效力； 如果实际发生的债 权余额低于最高限额的， 以实际发生的债权余额为限