第四讲缔约上的过失责任 (2)

1、第四讲第四讲 缔约上的过失责任缔约上的过失责任相关案例：1、德国的地毡伤人案2、某会计师事务所租赁房屋案3、某商场香蕉皮伤人案n一、缔约过失责任概述一、缔约过失责任概述n（一）缔约过失责任的概念与特征（一）缔约过失责任的概念与特征n1、概念、概念n缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因过错违反诚实信用原则负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任。n缔约过失责任主要具有以下法律特征：n1、法定性。即缔约过失责任是一种法定的民事责任，不能由当事人自行约定，不具有可约定性。n2、阶段性。即此责任只

2、能在缔约阶段发生。任何合同的成立都有一个不可分割的前置行为，即磋商阶段双方的联系和协商。在这一阶段，当事人双方已从消极的义务范畴进人积极的义务范畴。n3、相对性。缔约过失责任是缔约当事人违背依诚信原则所负有的先合同义务的结果，根据缔约相对性原则，缔约过失责任只能在缔约当事人之间产生。 n4、财产性。即缔约过失责任是一种财产责任。 n5、补偿性。缔约过失责任是一种补偿性的民事责任。因一方当事人的缔约过失行为给对方造成损失时，该当事人即应承担损害赔偿责任，以补偿相对人因此而遭受的损失。 n（二）缔约过失责任的产生和发展n根据传统的合同法理论，合同法是关于合同的法律，有合同才需要合同法的调整。同样，

3、合同责任也仅仅适用于合同成立之后的合同纠纷的解决。 n然而，合同成立之前，因当事人的过错而使对方当事人蒙受损失的情况，是客观存在的。那么，此类情况下受害人的利益是否应予以保护呢? n1861年德国法学家耶林发表了具有划时代意义的缔约上过失、契约无效与未臻完善时之损害赔偿一文 。n他明确指出：法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！n当事人因自己过失致使契约不能成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿于此信赖而生的损害。n耶林的这一理论被一些学者称之为“法学上的一个发现”。

4、n当初缔约过失责任只在有限的范围内被承认，但随着实践的不断发展，该理论开始向更广阔的空间伸展，甚至渗入了原本侵权法的适用领地。n1911年德国的“亚麻油地毡案”是适用缔约过失责任的第一个判例。 n1940年颁布的希腊民法典则首次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定。n该法第197条规定：从事缔约磋商之际，当事人应负依诚实信用及交易惯例的要求为一定行为的义务。”n第198条规定：“在为缔结契约磋商之际因过失致使相对人遭受损害时，应负赔偿责任，即使契约未能成立亦如此。” n1998年修订的欧洲合同法原则第三节则以“磋商责任”为题，专门规定了缔约过失责任。即：n（1）当事人有磋商自由，对没有达

5、成合意不负责任。n（2）但如果一方当事人所为磋商或终止磋商有悖于诚实信用，则要对给对方当事人造成的损失负责。n（3）一方当事人在没有真实意图与对方当事人达成合意的情况下从事磋商或继续进行磋商，则为有悖于诚实信用。n1994年国际统一私法协会制定的国际商事合同通则第2.15条规定：“如果一方当事人以恶意进行谈判，或恶意终止谈判，则该方当事人应对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任；恶意特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。”n第2.16条规定：“在谈判过程中，一方当事人以保密性质提供的信息另一方当事人有义务不予泄露，也不得为自己的目的不适当地使用这些信息。”n我国

6、的涉外经济合同法、民法通则、经济合同法（1993年）仅对合同无效时的民事责任作出规定。n合同法第42条首次在我国合同立法上正式确立了缔约过失责任，明确了订立合同过程中的缔约过失行为及应承担的法律责任。n该条规定了：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：n（1）假借订立合同恶意进行磋商；n（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；n（3）有其他违背诚实信用原则的行为。n合同法第43条：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”

7、n这是缔约上过失责任的一种特殊情况 n（三）缔约过失责任制度的理论基础（三）缔约过失责任制度的理论基础n缔约过失责任的理论基础是诚实信用原则n缔约过失责任是以当事人在缔结契约过程中的过错为基础的，这个过错不以侵权法来衡量，而是以契约法所要求的缔约过程中的诚实信用义务来衡量。n凡在缔约过程中违反诚信义务而给对方造成损害的，均应负损害赔偿责任。 n诚实信用要求人们在建立和实现契约关系时能时刻体现出诚实坦白及公平守信的精神。n缔约过失责任无论发生在何种情形之下，其归责基础都在于缔约过程中的行为有违诚实信用原则，因而，这种诚信义务可被统称为先契约义务，即非因契约而产生的义务。 n先契约义务可在不同情况

8、下具体化为协力义务、保护义务、告知义务、保密义务 n违反先合同义务而产生的缔约过失责任可纳入契约责任，但它又是一个不以契约有效成立的前提的新型契约责任，不同于违约责任。n（四）缔约过失责任与违约责任的区别（四）缔约过失责任与违约责任的区别n1、行为发生的时间不同n2、违反的义务不同n3、构成要件不同n4、赔偿的范围不同n二、缔约过失责任的构成要件二、缔约过失责任的构成要件n1、一方违背基于诚信原则产生的先契约义务、一方违背基于诚信原则产生的先契约义务n（1）协力义务。在合同订立过程中当事人双方应相互协作，促成合同的成立，不得滥用契约自由而损害他人利益。n（2）告知义务。缔约方就订立合同的有关事

9、实情况有如实告知的义务，不得向对方作出错误虚假的意思表示，包括不得欺诈、不向对方作错误陈述。n（3）保护义务。缔约过程中进行接触磋商时，当事人的人身和财产安全应得到保障，特别是在一些特别的交易中，如商场购物、饭店吃饭、商家对顾客的人身和财产就应负有特殊的保护义务。n（4）照顾义务。在缔约过程中应尽量照顾他人利益，一方不得滥用经济上的优势地位，胁迫他人或乘人之危或施加不正当影响，而获取不当利益。n（5）保密义务。对在磋商谈判过程中获悉的他方有关商业秘密，不得向外界披露或自己擅自使用。n2、造成他人信赖利益的损失、造成他人信赖利益的损失n缔约过失责任的损害对象就是信赖利益：一方因信赖合同会成立有效

10、，但由于合同不成立和无效所蒙受的不利益，此种不利益即为信赖利益的损失。n信赖利益与履行利益不同，信赖利益保护的是一种消极利益，即使受害人重新回到谈判前的情形；而履行利益保护的是积极利益，即使当事人达到合同完全履行时的状态。 n信赖利益的损失，既包括因他方缔约过失而致信赖人的直接财产减少，如支付各种费用等；也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益，如因信赖合同有效而失去其他应得到的缔约机会。n但这些利益须是在缔约之际能客观预见的范围内，而且应该是基于合理信赖的利益。 n3、一方当事人有过错、一方当事人有过错n缔约当事人具有过错是缔约过失最重要的特征 n过错包括故意和过失两种形式。故意是指缔约人预见

11、到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。n过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到告知、照顾、协力等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。n在责任的构成上与违约责任不同 n4、缔约过失行为与信赖利益的损害之间有因、缔约过失行为与信赖利益的损害之间有因果关系果关系n只有在缔约人遭受了信赖利益损失，而这种损失是由缔约过失行为直接引起的情况下，缔约人才能基于缔约过失制度请求损害赔偿。n三、缔约过失的主要类型三、缔约过失的主要类型（一）假借订立合

12、同，恶意进行磋商给对方造成（一）假借订立合同，恶意进行磋商给对方造成损失的损失的n即一方当事人在订立合同中，其磋商的目的不在于订立合同，而是别有他图。如甲就某项合同的订立与乙进行谈判，目的在于阻止乙与丙订立合同，或者使乙丧失其他商业机会。n（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况给对方造成损失的者提供虚假情况给对方造成损失的n当事人在订立合同的过程中，必须依据诚实信用原则，履行重要事实的告知义务，包括：n第一，财产状况、履约能力等方面的告知义务。n第二，瑕疵告知义务。一方应将标的物的瑕疵告知对方，不得故意隐瞒产品瑕疵，尤其是对于隐蔽瑕疵，必

13、须向对方如实告知。 n第三，性能和使用方法的告知义务。 n（三）当事人泄露或者不正当使用在订立合同（三）当事人泄露或者不正当使用在订立合同过程中所知悉的对方的商业秘密给对方造成损过程中所知悉的对方的商业秘密给对方造成损失的失的n当事人在谈判过程中，一方可能会接触、了解另一方的商业秘密，包括产品的性能、销售对象、市场营销情况等，对此应依据诚实信用原则负保密义务，不得向外泄露或作不正当使用。 n（四）其它违背诚实信用原则的行为给对方造（四）其它违背诚实信用原则的行为给对方造成损失的成损失的n其他违背诚实信用的原则的行为主要指当事人一方违反通知、阐明、保护及照顾等先合同义务。n由于法律对于此类行为的

14、具体情形并未作出明确规定，因此需要最高法院及时作出司法解释予以明确 。n四、缔约过失责任的赔偿范围四、缔约过失责任的赔偿范围n（一）缔约过失责任的赔偿范围是否仅限于信（一）缔约过失责任的赔偿范围是否仅限于信赖利益赖利益n所谓信赖利益，又称消极利益，是指缔约当事人因信赖法律行为的成立和有效，但由于该法律行为的不成立或无效所蒙受的不利益或损失。 n期待利益，又称履行利益，它是合同当事人订立合同时合理期望债务人完全履行债务时应得到的利益。n我国多数学者认为缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益的损失。 n（二）信赖利益的损失是否包括间接损失（二）信赖利益的损失是否包括间接损失n多数学者认为信赖利益的损失既包括直接损失，也包括间接损失，但也有学者认为信赖利益的损失仅指直接损失。n直接损失是一种现有利益的损