合同法之三、四

1、合同内容与履行 v一、合同的内容(Content)：合同关于双方当 事人的权利与义务的规定。 v国际商事合同通则第5章“合同的内容” 有： v（一）明示义务与默示义务：默示义务来源 于合同的性质和目的，各方当事人之间确立 的习惯做法和惯例，诚实信用和公平交易原 则以及合理性。 vH市粮油贸易公司与市粮油贸易公司与T县粮油贸易公司于去年县粮油贸易公司于去年 8月签订一份月签订一份500吨标一米的购销合同。双方吨标一米的购销合同。双方 在签订合同时考虑到当时粮价变动较大，不在签订合同时考虑到当时粮价变动较大，不 便于把价格定死，只在合同价款栏中填写了便于把价格定死，只在合同价款栏中填写了 “待定待

2、定”。11月月11日，日，T县粮油贸易公司电县粮油贸易公司电 告告H市粮油贸易公司：标一米每吨市粮油贸易公司：标一米每吨2600元，元， 11月月20日之前汇款后提货。日之前汇款后提货。H市粮油贸易公市粮油贸易公 司接到电报后即电汇司接到电报后即电汇80万给万给T县粮油贸易公县粮油贸易公 司。司。 v但由于但由于H市粮油贸易公司当时车辆运输相当市粮油贸易公司当时车辆运输相当 紧张，一时抽不出车来提货，同时考虑货款紧张，一时抽不出车来提货，同时考虑货款 已付大部分，因此直到已付大部分，因此直到12月月25日才派车前去日才派车前去 提货。这时，提货。这时，T县粮油贸易公司提出，标一米县粮油贸易公司

3、提出，标一米 每吨每吨2900元，否则不予供货退款。元，否则不予供货退款。H市粮油市粮油 贸易公司感到进退两难，进货吧，明显增加贸易公司感到进退两难，进货吧，明显增加 15万，不进货吧，又难以追回原汇出的货款。万，不进货吧，又难以追回原汇出的货款。 该合同如何履行该合同如何履行? v分析：待定变成已定货款，T电告对方后，变 成货物价格已定；当T收到80万元货款时， 说明合同已按T所定价格成立，并得到履行， 大米所有权已转移给买方H。此时合同不能变 更。T应执行该合同不得变更价款。对于迟延 提货，应由提货方支付相应仓储费。 v（二）获取特定结果的义务与尽最大努力的义务： 如果一方当事人的义务涉及

4、获得某一特定的结果， 则该方当事人有义务获得此特定结果，一般在合同 中明确作出规定；如果一方当事人的义务涉及在履 行某一项活动中应尽最大的努力，则该方当事人有 义务尽一个与其具有同等资格的、通情达理的人在 相同情况下所应尽的义务。这种义务往往产生于合 同并未明确地规定定额之类的要求的情形。 v（三）当事人之间的合作义务：每一方当事 人应与另一方当事人合作，如果一方当事人 在履行其义务时，有理由期待另一方当事人 的合作。此处要求的合作义务，是指一方当 事人所合理期望的有关事宜，其基本着眼点 是不妨碍另一方履约，但也可能会存在需要 更积极合作的情形 。 v二、合同的一般履行 v合同的履行(Perf

5、ormance)：合同当事人实现合同内容的行 为。 v合同通则有关履行的规定： v (一) 履行时间、地点与顺序 v1.履行时间 v合同约定了履行的准确时间或依合同可确定时间，则按此履 行。合同规定了或依合同可确定一段时间，则当事人可在此 期间选择任何时间履行。如果合同未规定履行时间，履行应 在一段合理时间内完成。 v2.分期履行与部分履行 v作为普遍的规矩，合同通则要求一次履 行和全部履行，债权人有权拒绝分期履行和 部分履行。但是，如果债权人拒绝部分履行 无合法利益，就不能拒绝，因部分履行造成 的额外费用应由债务人承担。 v3.履行顺序 v原则上，双方当事人应同时履行合同。如果由于特 殊的性

6、质决定仅仅一方当事人的义务履行需要一段 时间，则该方当事人应当先行履行。 v4.提前履行 v债权人有权拒绝接受提前履行，但这种权利需以有 合法利益为条件。如果债权人接受提前履行，由此 造成的额外费用应由该履行方承担，并且不得损害 任何其他救济方法。 v某年某年1月月15日，日，M省粮油食品公司与省粮油食品公司与N市粮油贸易中市粮油贸易中 心签订一份总量为心签订一份总量为2000吨的大米购销合同。合同规吨的大米购销合同。合同规 定，定，3月中旬交货。月中旬交货。M省粮油食品公司于省粮油食品公司于3月月1日将日将 2000吨大米运至吨大米运至N市。市。N市粮油贸易中心以供方提市粮油贸易中心以供方提

7、 前交货为由，不予验货，拒绝付款。前交货为由，不予验货，拒绝付款。M省粮油食品省粮油食品 公司只有等待时日。不巧，公司只有等待时日。不巧，3月月2日竟然下起绵绵春日竟然下起绵绵春 雨，空气湿度最小为雨，空气湿度最小为85%，最大达到了，最大达到了98%。2000 吨大米的质量受到严重威胁。吨大米的质量受到严重威胁。M省粮油食品公司一省粮油食品公司一 边采取应急措施，一边派人前去向边采取应急措施，一边派人前去向N市粮油贸易中市粮油贸易中 心说明情况，要求提前交货，再次遭到对方拒绝。心说明情况，要求提前交货，再次遭到对方拒绝。 vM省粮油食品公司无法，一直等到省粮油食品公司无法，一直等到3月月11

8、日再去找日再去找N市粮油贸市粮油贸 易中心，要求按合同规定及早收获。易中心，要求按合同规定及早收获。N市粮油贸易中心派质市粮油贸易中心派质 量检验员前去检查大米质量，发现已有量检验员前去检查大米质量，发现已有20%大米腐烂变质，大米腐烂变质， 甚至还有继续腐烂变质的迹象。甚至还有继续腐烂变质的迹象。N市粮油贸易中心以大米质市粮油贸易中心以大米质 量不符合合同要求的质量为由，又一次收货付款。到量不符合合同要求的质量为由，又一次收货付款。到3月月12 日，天气进一步恶化，大米质量受到更大的威胁。到日，天气进一步恶化，大米质量受到更大的威胁。到3月月24 日，大部分大米已腐烂变质，其价值不能抵付加工

9、整理费，日，大部分大米已腐烂变质，其价值不能抵付加工整理费， 而宣布报费。至此，而宣布报费。至此，M省粮油食品公司造成直接经济损失省粮油食品公司造成直接经济损失 480万元。万元。M省粮油食品公司要求省粮油食品公司要求N市粮油贸易中心赔偿损市粮油贸易中心赔偿损 失遭到拒绝。本案损失如何承担？失遭到拒绝。本案损失如何承担？ v分析：合同履行，需要各方善意的谅解和合 作态度。本案中货已运抵，但未到合同履行 期限，如果仓库条件许可，提前将货收下也 是完全可以，最多由供货方付提前的仓储费 用，这予以了良好合作。但3月11日的履行期 限收货方对合格货物部分，不予以收货付款， 违背其合同义务，并因此造成更

10、大的损失， 应由收货方承担。 v5.履行地 v如果合同未明确规定履行地，或依据合同也 无法确定履行地，一般规则是当事人在自己 的营业地履行合同义务；例外是金钱债务， 债务人需在债权人的营业地履行合同义务。 此外，合同订立后一方当事人营业地变更， 他应承担由此造成的额外费用。 v(二) 付款 v1.付款形式 v作为一般原则，允许以任何付款所在地通用的形式 付款。例如现金、支票、银行汇票、汇票、信用证 等形式。 v此外，推定付款被承兑作为接受该付款的条件。 v2.转账付款 v合同通则允许转账付款，在此情况下，债务人 的义务在款项有效转至债权人的金融机构时解除。 v3.付款货币 v作为一般规则，债务

11、人可选择以付款地货币支付。 如果债务人不可能以表示金钱债务的货币支付，则 债权人可要求用付款地货币支付。在此情形下，通 常采用付款到期的通行汇率。但如果债务人未按期 履行义务，则债权人可能选择付款到期时的汇率或 实际付款时的汇率付款。 v4.未规定货币 v如果一项金钱债务未明确规定某一具体货币，则付 款应以付款地的货币支付。 v5.履行的费用：每一方当事人应承担其履行义务时 所发生的费用。 v6.指定清偿：对同一债权人负有多项付款义务的债 务人，应首先偿付费用、利息，最后为本金。 v三、关于公共许可三、关于公共许可 v合同的履行应当遵守适用法律所规定的公共许可要 求 ，包括依据公共性质的考虑而

12、设立的所有许可要 求，如健康、安全，或特殊的贸易政策。 v申请公共许可的两项原则： v(1)营业地设在要求公共许可的国家的那方当事人应 承担申请许可的义务。 (2)当双方当事人在要求公共 许可的国家均无营业地或均有营业地的情况下，履 行合同需取得公共许可的当事人应采取必要的措施， 以获取公共许可。 v在订约之后的合理时间内，如果许可既未获批准又 未遭拒绝，则任何一方当事人均有权终止该合同 ； 当拒绝许可影响合同的效力时，则拒绝许可导致该 合同无效 v四、艰难情形四、艰难情形 v艰难情形，是指由于一方当事人履约成本增加，艰难情形，是指由于一方当事人履约成本增加， 或由于一或由于一 方当事人所获履

13、约价值减少，而发生了根本改变合同双方均方当事人所获履约价值减少，而发生了根本改变合同双方均 衡的事件，并且：衡的事件，并且： 该事件的发生或处于不利地位的当事该事件的发生或处于不利地位的当事 人知道事件的发生，是在合同订立之后；人知道事件的发生，是在合同订立之后； 处于不利地位处于不利地位 的当事人，在订立合同时不能合理地预见事件的发生；的当事人，在订立合同时不能合理地预见事件的发生； 事件不能由处于不利地位的当事人所控制；事件不能由处于不利地位的当事人所控制； 事件的风险事件的风险 不由处于不利地位的当事人承担。不由处于不利地位的当事人承担。 v不利一方当事人有权要求重新谈判，但重新谈判的要

14、求本身 不赋予不利一方当事人停止履约的权利；如果在合理时间内 不能达成协议，任何一方当事人均可诉诸法庭(包括仲裁庭， 下同)；法庭若认定存在艰难情形，可判决终止合同或修改 合同 不履行与救济 v不履行系指一方当事人未能履行其在合同项 下的任何义务，包括瑕疵履行或延迟履行。 既包括不可免责的不履行(Non-excused non- performance)，又包括可免责的不履行 (Excused non-performance) 。 违约责任 v不可免责的不履行，即通常所说的违反合同或违约，不履行方当事人需 承担责任。 v一、违约责任的归责原则 v1、违约：无正当理由未履行或全部履行或未正确履行

15、合同义务的行为 v违约责任：合同当事人因违反合同债务所应承担的责任（英美法称为违 约的补救） v2、违约责任的归责原则：确定违约当事人是否承担民事责任的根据和标 准 v1）大陆法系的归责原则是过错责任原则，即合同债务人只有当存在着可 归责于他的过错时，才承担违约责任。 v2）英美法系的归责原则是无过错责任原则：一切合同都是担保，只要债 务人不能达到担保的结果，就构成违约，应负损害赔偿的责任。美国 合同法重述314条：“凡没有正当理由的不履行合同中的全部或部分 允诺者，构成违约。” 违约责任 v3）国际商事合同通则和联合国国际货物销售合同公 约：采取无过错责任原则，即损害赔偿的权利产生于不履 行

16、这个唯一事实。受损害方当事人仅仅证明不履行，即他没 有得到被(对方)承诺的履行就足够了。尤其没有必要另外去 证明，不履行是由不履行方当事人的过错引起的。 v4）中国法以无过错责任为一般归责原则，同时肯定过错责 任原则调整的范围 v违约的时间界限：英美法和中国法只要期满未履行则构成违 约；大陆法在合同没有规定履行期限时要向债务人催告之后， 才使其承担违约责任。 违约责任 v二、违约的分类 v违约的法律后果分为两种情况：一是受损害方有权要求损害 赔偿，但不得解除合同；另一种是受损害方有权解除合同， 同时可要求损害赔偿 。分类的根本目的，是解决受损害方在 何种情况下有权解除(终止)合同的问题。 v1

17、、大陆法 v1）德国：给付不能和给付迟延 v给付不能非因债务人的过失引起的，债务人不承担责任；是 由债务人的过失引起的，应承担损害赔偿责任。债务人除另 有规定外，对故意或过失应负责任；不可归责于双方的原因 引起的，双方均可免除义务 违约责任 v由于债务人的原因给付迟延，应承担责任； 非因其过失的迟延给付则属例外。 v德国法对积极违约未规定 v2）法国将违约行为分为不履行和迟延履行， 债务人对其上述违约行为承担责任，相对方 可选择继续履行或请求法院解除合同继损害 赔偿 违约责任 v2、英国法 v英国将违约分为违反合同条件（condition） 条款和违反合同担保（warranty）条款 v条件条

18、款：指合同的重要条款、主要条款如 履约时间、货物品质和数量等条款。一方违 反条件，对方有权解除自己进一步履约的义 务，并要求损害赔偿 ；也可选择违反担保的 救济办法。 违约责任 v违反担保是指违反合同的次要的、附属性（subsidiary）条 款，另一方不能因此解除合同，可在履约后要求赔偿。如货 物买卖合同中，买方支付货款的时间视为担保。 v缺点：合同条款是条件性的还是担保性的，由当事人约定， 具有不确定性，显得牵强 v违反中间性条款(Intermediate term)：法院不把有争议的条 款认定为条件或担保，而视为“中间条款（intermediate terms）。当一方当事人违反此类条款

19、时，对方是否有权解 除合同，需视违约的性质及其后果是否严重。若违反此类条 款涉及合同的根本，则另一方获得解除合同的权利 违约责任 v3、美国法：轻微违约和重大违约（material breach） v1）轻微违约：债务人履约虽有缺点，但债权 人已获主要利益。相当于违反担保的情形 v2）重大违约：债务人没有履行或履行有缺陷， 致使债权人依约本应得到的主要利益落空。 相当于违反条件。 违约责任 v3）预期违约（anticipatory breach)：在合同 约定期限到来前，一方无正当理由明确肯定 地向另一方表明其将不履行合同（明示毁 约）；或者在履行期限到来前，一方当事人 有确凿证据证明另一方在

20、履行期限到来时， 将不履行或不能履行合同，而另一方又不能 提供必要的履行担保（默示毁约）。 违约责任 v4、联合国国际货物买卖合同公约把违约分为 根本违约和非根本违约。 v根本违约：一方当事人违反合同的结果，如使另一 方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合 同有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非 违反合同的一方并不预知，而且同样一个通情达理 的人处于相同情况中，也没有理由预知会发生这种 结果。受害人有权解除合同并要求索赔。 v如果违约未达到上述严重程度，即视为非根本违反合同 (Non-Fundamental Breach of contract)。 v买方从国外进口一批供圣诞节出售

21、的火鸡，买方从国外进口一批供圣诞节出售的火鸡， 卖方交货时间比合同规定的期限晚了一个星卖方交货时间比合同规定的期限晚了一个星 期。由于圣诞节已过，火鸡难以销售，使买期。由于圣诞节已过，火鸡难以销售，使买 方遭受重大损失。在这种情况下，卖方延迟方遭受重大损失。在这种情况下，卖方延迟 交货可以认为是根本违反合同，买方有权撤交货可以认为是根本违反合同，买方有权撤 消合同，拒收迟交的货物，同时可要求损失消合同，拒收迟交的货物，同时可要求损失 赔偿。赔偿。 v一国际货物买卖合同规定，卖方应于一国际货物买卖合同规定，卖方应于7月至月至8月装运月装运 一批普通肉鸡（冻鸡），但实际上卖方的装运日期一批普通肉鸡

22、（冻鸡），但实际上卖方的装运日期 比合同规定的期限晚了一星期。在这段时间，普通比合同规定的期限晚了一星期。在这段时间，普通 肉鸡的市场价格并没有发生什么变化，销售情况亦肉鸡的市场价格并没有发生什么变化，销售情况亦 正常。在这种情况下，卖方迟延交货就不能认为是正常。在这种情况下，卖方迟延交货就不能认为是 根本违反合同，而应视为非根本违反合同，其法律根本违反合同，而应视为非根本违反合同，其法律 后果是买方不得撤消合同，不得退货后果是买方不得撤消合同，不得退货,但可以就卖方但可以就卖方 迟延交货造成的损失（例如买方被迫进行替代交易迟延交货造成的损失（例如买方被迫进行替代交易 的费用等）要求赔偿。的费

23、用等）要求赔偿。 v5、合同通则：根本不履行与非根本不履 行 v一方根本不履行时，另一方有权终止合同 v根本不履行要考虑不履行是否实质性地剥夺了受 损害方当事人根据合同有权期待的利益、不履行 的事项是否是合同的实质内容、不履行是有 意还是疏忽所致、能否信赖未来履行 违约责任 v6、预期不履行：合同通则规定，如果在一方 当事人履行合同日期之前，该方当事人根本不履行 其合同义务的事实是明显的，则另一方当事人可终 止合同。表明预期的不履行等同于履行到期时的不 履行。若情况表明该方当事人将根本不履行合同大 部分重要义务，可中止合同；明显看出一方将根本 违约，则另一方可以终止合同。 v应具备的条件：一方

24、不履行是明显的、根本性、另 一方发出终止合同的通知 v对方可选择：终止合同并要求提前违约方给予损害 赔偿，也可等到合同履行期届满时采取救济 v英国船方A与俄国货方B订立一租船合同，其中规定A应把船 舶开到敖德萨港口，并在若干天内装载货物一批。船到敖德 萨港口后，B拒绝提供货物装船。当时，装载期限尚未届满， A拒绝接受B 的提前违约的表示，继续坚持要求B装货。但过 了几天，在装货期限届满以前，英国与俄国 爆发了战争，履 行合同在法律上已成为不可能。事后，船方A以货方B违反 租船合同为理由提起诉讼，要求B赔偿损失。英国法院认为， 在两国爆发战争之前，还不存在实际不履行合同的问题，因 为装货期限尚未

25、届满，既然船方A拒绝接受货方B提前毁约 的表示，B就有权得到宣战而带来的解除合同的好处，因而 判决船方败诉。 违约责任 v三、违约的救济方法 v1、损害赔偿（damages) v违约给对方造成损失的，依法或依约由违约方给予补偿，承 担损害赔偿责任。 v1）损害赔偿的依据 v大陆法：有损害事实、可归责于债务人的原因、损害与违约 之间有因果关系 v英美法：有违约的事实，不以违约方有无过失、实际损害是 否发生为条件，无实际损害的，法律承认其合法权利受到了 侵犯 v我国与英美法一致，但对无实际损害的赔偿不予支持 v合同通则：损害赔偿的权利像其他补救 方法一样，产生于不履行这个唯一事实，即 采取无过错责

26、任原则，无需证明对方当事人 的过错；损害赔偿既可单独使用，亦可与其 他补救方法同时并用。 违约责任 v2）损害赔偿的范围：应根据什么原则来确定损害赔偿的金 额。一般分为法定的损害赔偿和约定的损害赔偿。这里谈前 者 v合同通则确立（1）完全赔偿的原则：受损害方对由合 同的不履行导致其遭受的损害，有权得到完全赔偿。强调损 害既包括该当事人遭受的任何损失（实际损失），也包括其 被剥夺的任何收益（所失利益或结果性(间接)损失）；（2) 肯定性原则：允许对未来损害进行赔偿，对机会损失的赔偿 可根据可能性程度来确定；(3)损害的可预见性：不履行方当 事人仅对在订约时他能预见到或理应预见到的、可能因其不 履

27、行而造成的损失承担责任。（4）减损原则：不履行方当 事人对于受损害方当事人所蒙受的本来可采取措施减少的那 部分损害，不承担责任。 v合同通则损害赔偿原则简述为：损害赔 偿包括遭受的损失和可得利益，应扣除由于 避免发生的成本而得到的收益，赔偿额不得 超过违约方在订约时所预见的损失。 v原告所经营磨坊的蒸汽机曲轴断裂，遂将曲轴作为 样品，交经营运输的被告运去外地换回新曲轴。后 来因被告的疏忽，该磨坊的工作延误了几天。原告 在诉讼中要求被告赔偿因误工所引起的工资、利润 损失。法官在判决书中指出：原告告诉被告的全部 情况，未能使被告意识到，在运输曲轴过程中发生 的延误会使磨坊不能继续获得利润，这种延误

28、所导 致的特殊结果，在大多数情况下也是不会发生的。 所以，原告蒙受的利润损失，不能被合理地看作当 事人双方在订约时本来可公平地、合理地预见到的 违约后果。 v损害的证明和计算：合同通则区分两种情况作 出规定： 存在替代交易时：在受损害方当事人已 终止合同，并在合理时间内以合理方式进行了替代 交易的情况下，该方当事人可对原合同价格与替代 交易价格之间的差额以及任何进一步的损害要求赔 偿。 依照时价确定损害时：在受损害方当事人已 终止合同，但未进行替代交易的情况下，如果对于 合同约定的履行存在时价，则该方当事人可对合同 价格与合同终止时的时价之间的差额以及任何进一 步的损害要求赔偿。 违约责任 v

29、两大法系关于损害赔偿的范围及限制 v大陆法：赔偿范围包括实际损失、可得利益损失， 损失赔偿限制在债务人在订立契约时所预见的损害， 赔偿应扣除因免除义务所节省的支出或劳力移作他 用取得的利益。 v英美法：受损一方在经济上能处于合同得到履行时 同等的地位，赔偿的损失赔偿的损失是违约自然引发的、订立 合同时当事人对违约可能产生后果能合理地预见到 的、一方违约时受损一方有义务采取一切合理措施 以减轻由违约造成的损失。 违约责任 v中国法：损害赔偿应相当于违约所造成的损 失，包括直接损失和间接损失（可得利益）， 但不得超过不得超过违反合同一方订立合同时预见到 的因违反合同可能造成的损失；一方违约另 一方

30、应采取措施防止损失扩大，不采取适措 施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求 赔偿 原告从事洗染业，为了扩大营业，和被告订立了购买原告从事洗染业，为了扩大营业，和被告订立了购买 洗染机的合同，约定洗染机的合同，约定6月月5日交货。被告知悉原告从日交货。被告知悉原告从 事洗染业且有扩充业务之意图。但是当原告按期去事洗染业且有扩充业务之意图。但是当原告按期去 提货的时候提货的时候,被告说洗染机不慎损坏且当时无现货代被告说洗染机不慎损坏且当时无现货代 替，原告要求被告修复。直到替，原告要求被告修复。直到10月被告方交货。事月被告方交货。事 实表明，在这实表明，在这4个月期间，洗染业需求大增，原告个月期

31、间，洗染业需求大增，原告 有机会争取到许多新客户，且如果被告如期履约，有机会争取到许多新客户，且如果被告如期履约， 原告有机会同军队缔约。原告要求被告赔偿这些损原告有机会同军队缔约。原告要求被告赔偿这些损 失。失。 违约责任 v2、要求履行（相当于实际履行）：要求金钱 债务的履行和非金钱债务的履行。 v双重含义：一是指债权人要求债务人完全按 合同规定履行有关义务；二是指债权人向法 院提起实际履行之诉，由执行机关运用国家 机器的强制力，使债务人按照合同规定履行 其义务。 v1）大陆法和中国：将其作为主要的救济方法。 v凡是债务人不履行合同时，债权人都有权要求债务 人实际履行。 v中国合同法：当事

32、人一方不履行非金钱债务或履行 不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形 之一的除外：法律上或事实上不能履行；债务的标 的不适合强制履行或履行费用过高；债权人在合理 期限内未要求履行 违约责任 v法国：把实际履行作为可供选择的救济方法， 限于合同仍可履行，并属于给付财产之债， 对于作为和不作为之债，不能要求实际履行， 只能请求损害赔偿。 v2）英美法：普通法没有实际履行的救济方法， 唯一的救济是损害赔偿；衡平法在损害赔偿 不能满足债权人要求时，适用实际履行。 违约责任 v不予实际履行的情形：以金钱损害赔偿就已 充分救济、提供个人劳务的、法院不能监督 履行的、一方为未成年人的、实际履行会造 成

33、对方过于苛刻的负担 v对土地、公司债券交易和特定物买卖，法院 通常作出实际履行的判决 违约责任 v3）公约： v即使公约规定有权要求实际履行，法院也没 有义务作出实际履行的判决，但法院对不受 公约支配的买卖合同可以判决实际履行的话， 那就对公约约束的合同也应作出实际履行。 违约责任 v4）国际商事合同通则：实际履行则并非一种可以自由 裁量的救济手段，即法庭必须裁定实际履行，除非存在合 同通则规定的下列例外情形的一种： v(a)履行在法律上或事实上不可能； v(b)履行或相关的执行带来不合理的负担或费用； v(c)有权要求履行的一方当事人可以合理地从其他渠道获得履 行； v(d)履行完全属于人身

34、性质； v(e)有权要求履行的一方当事人在已经知道或理应知道该不履 行后的一段合理时间之内未要求履行。 v3、修补和替代(Repair and replacement) v当事人有权要求对瑕疵履行修补、替代或 其 他补救。适用于一种特殊的、但时常发生的 瑕疵履行，例如修补瑕疵货物、改善不足服 务、替代瑕疵履行。又如付款不足、以错误 的货币形式付款、向非双方约定的帐户付款 等，也存在要求修补或替代的权利。 违约责任 v3、终止合同(Terminate the contract)，相近似的有解除合同、 撤销合同、宣告合同无效 ：合同各当事人不必继续履行各自 的合同义务，原来订立的合同不复存在。下述

35、几种情形下， 合同得以终止： v(1)发生可免责的不履行(后有述)； v(2)另一方当事人未履行其合同义务构成对合同的根本不履行； v(3)另一方当事人延迟履行，且在受损害方确定的合理的额外 期限内通知将不履行，或是在此额外期限届满时仍未完成其 义务的履行； v(4)另一方当事人预期不履行是根本性的； v(5)一方当事人如果有理由相信另一方当事人将根本不履行， 且后者在合理时间内未能对如约履行提供充分保证； v(6)发生艰难情形，经法庭认定并合理地作出终止合同的判决； v(7)一方当事人不可免责的不履行。 v终止合同的一般效果 ： 终止合同解除双方当事 人履行和接受未来履行的义务； 终止合同不

36、排除 对不履行要求损害赔偿的权利； 终止合同不影响 合同中关于解决合同争议的任何规定，甚至包括在 合同终止后仍应执行的其他合同条款。 v1）终止或解除权的发生和适用 v法国法认为，一方不履行债务，应视为有解 除条件的约定；德国法也认为一方给付不能 或给付迟延时，对方有权解除合同。 v英国法规定，在一方违反条件时，另一方有 权解除合同；美国法规定一方重大违约时， 另一方有权解除合同。 违约责任 v公约规定，一方根本违约时，另一方有权解除合同 v国际商事合同通则：终止只有在当事人根本不 履行的情形下 v我国合同法定解除条件：不可抗力致使合同目的不 能实现、预期表明不履行主要债务、已迟延履行的 一方

37、经催告后仍未在合理期限履行、迟延履行或其 他违约行为致使不能实现合同目的。 v2004年年12月月3日日A公司与公司与B公司签订转让合同一份，公司签订转让合同一份， 约定约定A公司将自己承受享有的一地块的土地使用权公司将自己承受享有的一地块的土地使用权 转让给转让给B公司，转让价款为人民币公司，转让价款为人民币170万元。截至万元。截至 2005年年5月月27日止日止B公司合计支付公司合计支付A公司转让款人民公司转让款人民 币币1675462.12元，尚欠元，尚欠24537.88元未依约支付。元未依约支付。 2005年年2月该转让标的物的土地使用权已依法变更月该转让标的物的土地使用权已依法变更

38、 为为B公司。为此，公司。为此，A公司向人民法院起诉，请求判公司向人民法院起诉，请求判 令解除转让合同。令解除转让合同。 v问，合同能否解除？问，合同能否解除？B公司已构成根本违约还是非公司已构成根本违约还是非 根本违约？根本违约？ v泰和村委会江村里泰和村委会江村里20亩山坡地及地里亩山坡地及地里500棵果树发棵果树发 包给张某和何某承包经营。合同规定：承包期包给张某和何某承包经营。合同规定：承包期3年，年， 承包费每年一千元，若有一方违约，按承包费承包费每年一千元，若有一方违约，按承包费20% 承担违约金。半年后合伙承包人张某不愿意继续承承担违约金。半年后合伙承包人张某不愿意继续承 包，何

39、某与泰和村委会协商，同意由何某继续承包，包，何某与泰和村委会协商，同意由何某继续承包， 并续签并续签3年共年共6年合同，将原合伙承包的合同转让给年合同，将原合伙承包的合同转让给 何某承包，承包费与前三年相同，该后续合同经该何某承包，承包费与前三年相同，该后续合同经该 县公证处公证。县公证处公证。 v三年后，因鲜果价格提高，何某经营果园获三年后，因鲜果价格提高，何某经营果园获 利增多，引起村民意见。泰和村委会在未经利增多，引起村民意见。泰和村委会在未经 得何某同意的情况下，单方面终止了合同的得何某同意的情况下，单方面终止了合同的 履行，把果园发包给他人，给何某造成一定履行，把果园发包给他人，给何

40、某造成一定 的经济损失。经乡政府调解无效，何某向法的经济损失。经乡政府调解无效，何某向法 院起诉。双方合同的终止是否有效？如何处院起诉。双方合同的终止是否有效？如何处 理？理？ v v分析：这里存在合同的变更与终止，双方意 思表示一致，合同变更有效；而泰和村委会 对后续合同的擅自终止，是不存在违约的情 形下的任意解除。法律设立合同解除制度是 为了保障合同解除的合法性，禁止当事人在 没有任何法定或约定根据的情况下任意解除 合同。对守约方造成损失，由泰和村委会承 担相应的赔偿责任。 v广州粮油贸易中心与芜湖粮油贸易公司签订一购销广州粮油贸易中心与芜湖粮油贸易公司签订一购销 合同，规定：广州方于某年

41、合同，规定：广州方于某年3月月10日前先汇款给供日前先汇款给供 货方，供货方在货方，供货方在3个月内供货。广州方汇款个月内供货。广州方汇款3个月后，个月后， 芜湖方仍未发货来，亦无函告原因，广州方连续两芜湖方仍未发货来，亦无函告原因，广州方连续两 次去函询问，要求次去函询问，要求10天内答复，否则将另行进货以天内答复，否则将另行进货以 应市场供应需求。但均未得到回音。广州方只好另应市场供应需求。但均未得到回音。广州方只好另 行进货，确保市场供应的需要。广州方要求对方退行进货，确保市场供应的需要。广州方要求对方退 回货款，取消合同。而芜湖方则要求按原合同供货，回货款，取消合同。而芜湖方则要求按原

42、合同供货， 否则要广州方承担违约责任，原货款作为预付定金否则要广州方承担违约责任，原货款作为预付定金 不予退回。广州方无法，只好起诉至法院。不予退回。广州方无法，只好起诉至法院。 v合同一旦依法成立，对双方当事人就具有法律约束 力，必须全面履行合同规定的各项义务，包括合同 规定的时间、地点等。本案一方在合同规定履行期 限届满后，仍不履行合同规定义务，也不回复对方 两次询问函电，对方因此享有合同解除权。因此， 应按守约方要求解除合同、退回货款，并承担造成 的损害赔偿。已过履行期限，违约方无权要求对方 按原合同履行。 v1999年年6月月30日，某市第一服装厂接受一批外商订日，某市第一服装厂接受一

43、批外商订 货，标的为纯棉睡衣货，标的为纯棉睡衣5000件，交货日期为件，交货日期为8月底。月底。 合同约定，一方违约，应向对方给付货款合同约定，一方违约，应向对方给付货款30%的违的违 约金。由于交货时间短，服装厂将厂内生产计划作约金。由于交货时间短，服装厂将厂内生产计划作 了调整，并要求工人加班加点，完成任务。了调整，并要求工人加班加点，完成任务。7月月1日，日， 第一服装厂与该市棉纺厂签订了一份棉布供货合同。第一服装厂与该市棉纺厂签订了一份棉布供货合同。 合同约定，在合同约定，在7月月15日，棉纺厂向服装厂提供棉布日，棉纺厂向服装厂提供棉布 1.8万米，并约定一方不履行时，应向对方支付违约

44、万米，并约定一方不履行时，应向对方支付违约 金，数额为未履行部分价值的金，数额为未履行部分价值的10%。 v7月月10日，棉纺厂向服装厂表示，由于机器检修等原因，日，棉纺厂向服装厂表示，由于机器检修等原因，15 日交货有相当困难，请求将交货日期改为日交货有相当困难，请求将交货日期改为30日。服装厂表示日。服装厂表示 该布料是为加工外商所定睡衣原料，交货日期短，不能推迟，该布料是为加工外商所定睡衣原料，交货日期短，不能推迟， 否则外商会拒绝收货，所以棉纺厂必须按时交货。否则外商会拒绝收货，所以棉纺厂必须按时交货。 v7月月15日棉纺厂未按期交货，服装厂供销科遂四处联系棉布日棉纺厂未按期交货，服装

45、厂供销科遂四处联系棉布 供应。供应。7月月16日，服装厂得知某纺织品商店存有棉布，即前日，服装厂得知某纺织品商店存有棉布，即前 往购回往购回1.5万米。与在棉纺厂订货价格相比，服装厂多支出万米。与在棉纺厂订货价格相比，服装厂多支出 1.5万元。同日，服装厂派人以书面形式向棉纺厂声明解除万元。同日，服装厂派人以书面形式向棉纺厂声明解除 供货合同。第二天，棉纺厂也以书面形式拒绝接受解除合同，供货合同。第二天，棉纺厂也以书面形式拒绝接受解除合同， 并于并于7月月25日将日将1.8万米棉布送到服装厂。服装厂拒收，双方万米棉布送到服装厂。服装厂拒收，双方 发生纠纷。发生纠纷。 v服装厂向法院起诉，要求棉

46、纺厂支付违约金服装厂向法院起诉，要求棉纺厂支付违约金 3000元，赔偿差价损失元，赔偿差价损失1.5万元及其他合理支万元及其他合理支 出出500元。棉纺厂则要求追究服装厂的违约元。棉纺厂则要求追究服装厂的违约 责任收货付款并赔偿自己的损失责任收货付款并赔偿自己的损失5000元。棉元。棉 纺厂迟延履行是否构成根本违约纺厂迟延履行是否构成根本违约? 该案如何该案如何 处理处理? v分析：根本违约联合国国际货物销售合同公约第25条规定：一方当事人违反 合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定 有权期待得到的东西，即为根本违约合同，除非违反合同一方并不预知而且一个 同等资

47、格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。 v我国合同法都规定，违约导致的后果严重到不能实现合同目的的程度，一方方可 单独解除合同。服装厂能否解除合同，关键在于棉纺厂迟延履行是否构成根本违 约 v我国合同法规定的迟延履行分为两种情况：（一）当事人一方迟延履行主要债务， 经催告后在合理期限内仍未履行的；二是当事人一方迟延履行债务致使对方不能 实现合同目的的。如果时间因素对于合同至关重要，迟延履行将导致合同目的不 能实现，则违反履行期限即构成根本违约，未违约方可以此为法律依据，径直解 除合同；如果时间因素并不重要，迟延履行造成的后果也不严重，则违反履行期 限并不当然构成根本违约，

48、此时未违约一方应催告迟延方在合理期限内履行主要 债务，若迟延方在此合理期限内仍未履行的，未违约方始取得合同解除权。 违约责任 v2）终止或解除权的行使 v由法院诉讼而解除，如法国，但约定有解除条款的 除外。 v直接向对方当事人提出解除，如德国和英美 v既可由法院判决也可由当事人之间解决，如我国 v3）解除权的行使不影响损害赔偿请求权，德国则 只能二者择一 违约责任 v4）合同终止（解除）的后果：一般是恢复到 合同订立前的状态 v法、德、美合同解除效力溯及既往，未履行 不予履行，已履行的恢复原状； v英国则认为解除只涉及将来； v我国与大多数国家一致 v解除合同不影响要求损害赔偿的权利 v合同解

49、除与终止的区别：效力（向将来还是 向过去发生效力）和适用范围(适用于违约还 是非违约的情形）不同 v4、恢复原状(Restitution) v这是终止合同时的一种补救方法，即恢复到损害发生前的状 况。 v各国恢复原状的补救方法的地位和作用各有差异： v德国法以恢复原状为原则，以金钱赔偿为例外。如因伤害身 体或毁损物件而应为损害赔偿时 ，债权人得请求必要数额的 金钱以代替回复原状。 v法国法以金钱赔偿为原则，以恢复原状为例外。在大多数情 况下，一方当事人违反合同义务，均可转变为损害赔偿之债， 对方所得到的赔偿是适当数额的金钱。 v英美法强调金钱赔偿的补救方法，称之为“金钱上的恢复原 状”。只有在

50、受损害方因对方的重大违约而有权解除合同时 等少数情况下，他可寻求恢复原状的补救手段。 v合同通则规定：在终止合同时，任何一 方当事人可主张返还他所提供的一切，条件 是该方同时亦返还他所收到的一切。如果实 物返还不可能或不适当，只要合理，应以金 钱予以赔偿。 违约责任 v5、禁令（injunction) v英美法采取的一种特殊的救济方法。由法院 作出禁令，强制执行合同所规定的某项消极 义务，即由法院判令被告不许做某种行为。 v下列情形下采用：当损害赔偿不足以补偿债 权人的损失，禁令又符合公平合理原则 违约责任 v6、违约金（liquidated damages)： v以保证合同履行为目的，由双方

51、当事人事先约定， 当债务人违反合同时，应向债权人支付的金钱 。 v违约金条款的有效性：大陆法系国家承认该条款， 尤其是德国法，认为违约金是对债务人不履行合同 的制裁，具有惩罚性质。然而，普通法系国家对于 意欲充当制止不履行的罚金条款则明确反对，只允 许预先约定的损害赔偿金额。 违约责任 v1）性质和作用 v德国法认为违约金是对不履行合同当事人的惩罚， 因此，请求支付违约金还可以提出损害赔偿的要求。 v法国法认为违约金是预先约定的损害赔偿金，不允 许请求违约金的同时，要求履行主债务或提出不履 行的损害赔偿要求。但迟延履行例外。 v英美法认为违约金仅仅是预先约定的损害赔偿金额 v合同通则原则上承认

52、，任何规定不履行方当事 人对于其不履行要支付一笔特定金额给予受损害方 当事人的条款有效，其结果是后者有权得到这笔约 定的金额，而不管实际遭受的损害如何。不履行方 当事人不能以受损害方当事人遭受的损害较小，或 根本没有受到损害为由，而拒绝付款 。约金金额大 大超过因不履行以及其他情况造成的损害，可将该 约定金额减少至一个合理的数目。 违约责任 v2）违约金的调整：大陆法各国的法院有权对 违约金予以减少或增加 v法国法院原则上对违约金不得增减，但现在 已改变 v德国法一直认为可以更改违约金 v瑞士：可以增加，当债务人有过失、违约金 不足以弥补损失时 v我国合同法114条：当事人可以约定一方违约 时

53、应当根据违约情况向对方支付一定数额的 违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿 额的计算方法。约定的违约金过高或过低， 可以请求法院或仲裁机构予以适当调整。当 事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付 违约金后，还应当履行债务。与德国规定一 致，未规定债权人须证明债务人有过失 违约责任 v通则：违约金可以减少，未规定可以增加 v联合国关于在不履行合同时支付约定金额的合同 条款的统一规则：债务人不履行合同没有责任的， 债权人无权取得约定金额；一方迟延履行，对方不 仅有权取得约定金额，还有权要求履行合同义务； 迟延履行以外的违约，对方在合同约定有权取得约 定金额时可选择取得约定金额或要求履行合同；对

54、于约定金额所能抵偿的范围内的损失，不得请求损 害赔偿，不能抵偿的部分仍可请求损害赔偿。 v原告与被告于原告与被告于2005年年2月月10日订立了一份购销轴承日订立了一份购销轴承2000套的套的 合同，合同规定每套价合同，合同规定每套价400元，总价款元，总价款80万元，交货期为万元，交货期为 2005年年4月月30日。合同规定：日。合同规定：“如果逾期交货，乙方（被告）如果逾期交货，乙方（被告） 应向甲方（原告）支付违约金应向甲方（原告）支付违约金10万元。万元。”合同订立后，被告合同订立后，被告 由于多方面原因未能按合同约定的期限交货，原告多次催促，由于多方面原因未能按合同约定的期限交货，原

55、告多次催促， 被告一直拖延交货。原告为解燃眉之急，为了履行与其他企被告一直拖延交货。原告为解燃眉之急，为了履行与其他企 业签订的产品购销合同，被迫从市场上以每套业签订的产品购销合同，被迫从市场上以每套420元的价格元的价格 购进购进2000套相同规格的轴承。嗣后，原被告就违约赔偿问套相同规格的轴承。嗣后，原被告就违约赔偿问 题发生争议，原告遂向法院起诉，要求被告支付违约金题发生争议，原告遂向法院起诉，要求被告支付违约金10万万 元并赔偿损失元并赔偿损失4万元。请问被告应支付违约金和赔偿损失吗？万元。请问被告应支付违约金和赔偿损失吗？ 违约金与赔偿损失的关系如何？违约金与赔偿损失的关系如何？ v

56、我国合同法规定的违约金是补偿性违约金，合同法第 114条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可 以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分 高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构 予以适当减少。” v我国现行立法关于约定违约金与法定损害赔偿的规定，实际 上承认了优先适用违约金条款的原则。因此，本案中原告只 能根据购销合同中的有关违约金条款的规定，要求被告支付 违约金10万元，而不能再另行要求被告承担4万元的赔偿损 失，除非原告的实际损失额高于约定的违约金才能要求司法 机关予以增加差额部分。另一方面，我国合同法上确定的约 定违约金是补偿性违约金而非惩罚性违约金。

57、v补偿性违约金是损失赔偿额的预定，故无论发生了 何种违约形态，补偿性违约金的支付均应与违约损 失相适应。约定的违约金过分高于造成的损失的， 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减 少。至于何为“过分高于”，如何“适当减少”， 应由法官行使自由裁量权进行裁判。具体到本案中， 原告的经济损失为4万元，违约金为10万元，相差 两点五倍，依一般认识，可以认定为过分高于，可 由人民法院予以适当减少。当然，人民法院不经当 事人申请，不宜主动依职权去减少或增加约定违约 金额。 违约责任 v7、定金（deposit）：担保合同履行的手段，在一 方违反合同的情况下，定金责任也是一种对违约的 补救方式（中国

58、定金性质是预付的违约金） v中国合同法：合同当事人可以约定一方向对方 给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定 金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行 约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一 方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。当事人 既约定违约金又约定定金的，一方违约，对方可以 选择适用违约金或者定金条款。（不能同时适用） v某建筑公司和飞龙贸易公司签订了一份供货合同，合同约定：某建筑公司和飞龙贸易公司签订了一份供货合同，合同约定： 由飞龙贸易公司两个月内向某建筑公司供应由飞龙贸易公司两个月内向某建筑公司供应2000吨钢材，吨钢材， 分两批交货，某建筑公司向飞龙贸易公司支付

59、定金一万元。分两批交货，某建筑公司向飞龙贸易公司支付定金一万元。 合同成立后，某建筑公司实际只向飞龙贸易公司支付了合同成立后，某建筑公司实际只向飞龙贸易公司支付了 5000元作为定金，想等收到第一批钢材后再支付元作为定金，想等收到第一批钢材后再支付5000元作元作 为第二批钢材的定金。后来飞龙贸易公司毁约，没有按时提为第二批钢材的定金。后来飞龙贸易公司毁约，没有按时提 供钢材，某建筑公司只好另行购买。之后，某建筑公司要求供钢材，某建筑公司只好另行购买。之后，某建筑公司要求 飞龙贸易公司承担违约责任，并依合同规定定金数额双倍返飞龙贸易公司承担违约责任，并依合同规定定金数额双倍返 还定金。飞龙贸易

60、公司不同意。飞龙贸易公司须返还定金多还定金。飞龙贸易公司不同意。飞龙贸易公司须返还定金多 少？建筑公司可以申请其他赔偿吗？少？建筑公司可以申请其他赔偿吗？ v分析：合同成立；定金是一种实践合同，以实际交付为准， 实际交付5000元，违约方双倍返还收受的定金5000元的两 倍一万元，还可请求因违约而造成的其他损害赔偿 可免责的不履行 v因另一方当事人对于合同的行为(另一方当事 人的干预和拒绝履行)，或者因为不可预见的 外部事件(不可抗力)，一方当事人可不履行合 同，且不履行可免责。 v对于可免责的不履行，另一方当事人无权要 求损害赔偿或实际履行，但是没有得到履行 的一方当事人通常有权终止合同，而