论政府采购合同的变更和解除

1、论政府采购合同的变更和解除2008年第3期(总第165期)法制与经济f.azhiyujingjn0.3,2008(cumulatively,no.165)论政府采购合同的变更和解除雷裕春(y-西财经学院法律系.广西南宁530003)【摘要】为了更好地适用政府采购法第50条规定,本文从政府采购合同的法律适用入手,阐述了政府采购合同的变更,解除条件和程序,并分析了政府采购法第50条的立法缺陷,提出了自己的建议.【关键词】采购合同;变更;解除;缺陷;完善政府采购法第5o条规定:政府采购合同的双方当事人不得擅自变更,中止或者终止合同.政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变

2、更,中止或者终止合同.有过错的一方应当承担赔偿责任,双方都有过错的,各自承担相应的责任.该条规定对政府采购合同的变更或解除具有重要的指导意义,但对变更,解除政府采购合同的条件和程序,该条没有作出具体的规定,为更好地适用政府采购法第5o条规定,有必要对政府采购合同的变更或解除的条件和程序,政府采购法第5o条的立法缺陷等问题进行深入探讨.一,政府采购合同的法律适用政府采购合同到底是行政合同还是民事合同的问题在政府采购法颁布前学术界争论不休,政府采购法施行后,尽管在第43条规定:政府采购合同适用合同法.采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等,自愿的原则以合同方式约定.但实际上,由于该条采取了回

3、避的态度,学术界对政府采购合同性质的争论远没有结束.从立法论的视角看,政府采购合同除了优先适用政府采购法外,还应适用合同法.政府采购合同适用合同法,主要包括以下两大方面:(1)适用合同法的一般原则,主要是平等自愿原则,公平公正原则,诚实信用原则等.在政府采购活动中,采购人通常集国家权力与经济权利于一身.较供应商占有优势地位,如果不从法律上对其加以制约,就会导致权力的滥用.因此,政府采购合同应当强调适用合同法上的平等自愿,公平公正等原则.这些原则要求是,采购人与供应商在订立政府采购合同时双方的法律地位是平等的,不存在隶属关系和强制关系,政府采购合同应当是双方自愿协商的产物,是双方意思表示一致的结

4、果;采购人要公平公正地对待供应商,在等价有偿的基础上订立政府采购合同;采购人和供应商都应以善意,诚实的态度订立,履行政府采购合同,特别是供应商不得有任何欺诈行为.(2)政府采购合同的订立,履行,变更,解除适用合同法的一般规定.政府采购合同的订立过程如同一般民事合同一样,也是要约与承诺的过程,应当适用合同法的一般规定.政府采购合同的履行,履行验收,违约责任的认定与承担等方面,也与一般民事合同相同,应当适用合同法的一般规定.政府采购合同的变更,解除也应适用合同法关于合同变更,解除的条件和程序.二,政府采购合同变更,解除的条件和程序(一)政府采购合同合同变更的条件和程序政府采购法第5o条第l款规定:

5、政府采购合同的双方当事人不得擅自变更,中止或者终止合同.从该条规定可以反推出政府采购法是允许采购人,供应商变更政府采购合同的,只是不能擅自变更而已.既然政府采购合同适用合同法,而合同76法规定,只要经过合同双方当事人的协商同意,是完全可以变更合同的,因此,政府采购合同变更的程序是协商一致,协商一致的过程就是要约和承诺的过程.如果一方提出变更合同的要约,另一方不承诺则不能变更合同.同时,按照政府采购法的规定,政府采购合同的变更无需经过政府采购管理部门的批准.由此可见,政府采购合同变更的决定权既不取决于任何一方,也不取决于政府采购管理部门,而是采购人和供应商在平等基础上自愿协商的结果.(二)政府采

6、购合同解除的条件和程序从政府采购法的规定看,应当说没有一个条文对政府采购合同的解除作出规定,但由于政府采购合同的解除实质上是属于合同的终止原因之一,因此政府采购合同的解除可以适用政府采购法第5o条关于合同终止的规定,在此基础上适用合同法的有关规定.根据政府采购法和合同法的规定,政府采购合同只要符合规定的条件,与合同可以变更一样可以解除.政府采购合同解除的情形主要有三大类:一是协议解除,二是约定解除条件的解除,三是法定解除.协议解除是意思自治原则在民事合同中的体现,只要在法无禁止的情况下,当事人完全可以按照自己的意思解除合同.因此,协议解除取决于当事人双方意思表示一致,而不是基于当事人一方的意思

7、表示,是以一个新的合同解除原来的合同.由于协议解除程序是采取合同的方式,要使解除合同有效成立,也须有要约和承诺,双方达成了合意,就发生解除的效力.由于我国政府采购法没有规定政府采购合同的解除必须办理批准,登记等手续,故在政府采购合同的协议解除不需要办理批准,登记手续,双方当事人协商一致之时就是合同解除生效之时,或者由双方当事人商定解除生效的日期.约定解除条件的解除是指当事人可以约定一方解除合同的条件,解除合同的条件具备时,解除权人可以解除合同.法定解除是指在合同有效成立后,没有履行或者没有履行完毕之前,当事人一方行使法定的解除权而使合同的权利义务终止的行为.合同法第94条规定了五种法定解除的情

8、形,只要有这五种情形之一的,当事人可以解除合同.约定解除条件的解除和法定解除与协商解除不同的是,当事人一方在解除合同的条件成就时,直接行使解除权,终止合同,事先不必征得对方当事人的同意.但必须通过一定的程序,即在约定或法定的期限内通知对方,通知到达对方时合同解除,对方有异议的,可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力.三,政府采购合同变更解除的立法完善(一)政府采购合同变更解除制度的立法缺陷1与招标投标法的规定相冲突.招标投标法第46条规定:招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同.招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议.

9、据此,我国的招标投标法规定的招标投标合同是不得变更实质性内容的.如果某个政府采购合同是通过公开招标的方式签订的,那么该合同的实质性内容是否可以变更呢?按照政府采购法以及合同法的规定,该合同只要经过招标人和中标人的同意是可以变更的,而按照招标投标法的规定,该合同却不得变更,这种情形到底适用哪个法律?由此可见,政府采购法规定的政府采购合同变更解除制度显然与招标投标法的规定相冲突,容易造成法律适用的混乱.2.可能与政府采购合同的公益性的相悖.政府采购具有公益性,就决定了政府采购合同必然具有公益性.采购人订立采购合同的目的并不是为了营利,而是为了满足社会公共利益需求.采购人在对采购什么,采购多少,向谁

10、采购等事项进行决策时,是为了提高财政资金的利用效率,更好地为公众谋取利益或更好地维护公共利益.政府采购法允许采购人和供应商通过协商变更或解除合同,如果变更或解除合同损害了社会公共利益,那该如何救济?政府采购法第5o条只是规定了政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变更,中止或者终止合同.它却没有规定当事人变更或解除合同损害了社会公共利益的该如何处理,这不能不说是该法的一个缺漏.另外,变更或解除合同如果是采购人一方的过错所致,导致了供应商的损失,那么按照政府采购法第5o条的规定,作为有过错的采购人应当赔偿,而采购人是国家机关,事业单位和团体组织,这些采购人的资金来源均

11、为财政拨款,由这些采购人承担过错赔偿责任,势必将财政拨款用于赔偿,这是否符合公共利益和国家利益?这些问题值得商榷.3.可能损害参加政府采购的其他供应商的合法利益.政府采购合同无论通过哪种方式签订,一般都经过严格的采购程序,其中,有众多的供应商参加了公开透明的激烈竞争,在采购人与中标,成交的供应商签订政府采购合同后,通常是不允许轻易变更和解除的,特别是对一些实质性的合同条款更是如此,否则,就有可能损害参加竞争的其他供应商的合法权益.4.可能导致当事人规避法律.政府采购法第5o条第2款规定,政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变更,中止或者终止合同.如果双方当事人以该

12、款规定为依据协商变更合同,当双方对合同内容的变更重大,比如将原合同的主要条款都加以变更或增加了全新的内容,以至于实际上构成了一个全新的合同时,当一个全新的合同又是必须经过公开招标方能订立时,这种变更实际上会成为双方规避公开招标的一种手段.(二)政府采购合同变更解除的立法完善鉴于政府采购合同变更,解除制度存在以上的问题,笔者认为有必要对政府采购法第5o条规定的内容作适当的增加或修改,增加或修改的内容应包括:(1)采购人和供应商不得变更政府采购合同的实质性条款,该实质性条款的履行将损害国家利益和社会公共利益的除外,使政府采购法与招标投标法的立法精神相一致;(2)采购人和供应商协商变更,解除合同的,

13、不得损害国家利益,社会公共利益以及参与竞争的其他供应商的合法权益;(3)由于采购人的过错导致变更,解除合同,造成供应商损失的,可参照国家赔偿法的规定进行赔偿;(4)对于采购人和供应商对合同条款进行变更的,可借鉴新加坡立法对政府采购合同变更的限制规定,根据新加坡政府采购法案以及相关法规的规定,政府采购合同的变更受到严格的限制:对于设备合同,变动的幅度不得超过合同原值5%;工程建筑采购合同,变动的幅度不超过合同原值1o%对土木工程合同,变动的幅度不超过合同原值的20%.对采购人和供应商协议变更合同的权利幅度进行量的限制,有利于防止双方当事人利用变更合同而规避法律的情况发生.作者简介】雷裕春(196

14、5一),男,广西昭平人,广西财经学院法律系副主任,副教授.研究方向:经济法,民商法(合同法方向).【上接第75页】公司经理的选择主要是依靠行政部门,这样职业经理人市场对公司在职经理来说没有构成任何威胁,因此若要职业经理人市场真正发挥作用,就必须改变国有股一股独大的局面,把公司职业经理人交由市场选拔和淘汰.注释】田志龙.我国股份公司治理结构的基本特征研究.管理世界.1998.02.许小年.以法人机构为主体建立公司治理杌制和资本市场.改革.1997.05.膏未昌彦,钱颖一.转轨经济中的公司治理结构.中国经济出版社.19952125.吴越.论中国公司法在实践中之构造缺陷及克服.现代法学.2oo3.o2.【英】奥剁.哈特.公司治理:理论与启示.经济学动态.1996.6.45.郭锋,王坚.公司法修改纵横谈.法律出版社.2000.124.【参考文献】1赵旭东新公司法制度设计.法律出版社,2006.【2】李维安.中国公司治理原则与国际比较.财政经济出版社,2001.3宁向东.公司治理理论.2005.【4殷召良,王保树.全球竞争体制下的公司法改革.社会科学文献出版社,2004.【5】赵志刚.公司治理法律问题研究.法律出版社,2005.61赵万一.公司治理法律问题研究.法律出版社,2004.【7】邓辉.论公司法中的国家强制.中国政法大学出版社,200