我国制定行政许可法分析论文

1、我国制定行政许可法分析论文 摘要：行政许可规则是wto协定和中国加入议定书的重要组成部分。为与wto协定接轨，我国已推出行政许可法（征求意见稿）。在对其进一步完善时，应当注意以下问题：对于行政许可的设定主体，应禁止最高权力机关对任何事项设定任何形式的许可，允许国务院部门和地方政府自主设定部分许可；基本原则中应增设公平原则；对于违法的抽象行政许可行为，应赋予人民法院以司法审查权；对于具体行政许可行为程序的审查标准，应以“最低限度的程序正义”标准取代“法定程序”标准。 关键词：wto行政许可法设定主体原则司法审查 行政许可作为成员方政府旨在限制他国商品、服务进入本国市场以保护本国产业的一种较典型的

2、非关税壁垒措施，不仅是wto协定的重要内容，也是中国加入议定书和中国加入工作组报告书的重要组成部分。gatt1994第1条、第3条第4款、第10条，实施动与植物卫生措施协定第8条及附件c，技术性贸易壁垒协定第5条、第7条和第8条，进口许可证程序协定，服务贸易总协定第3条、第4条、第6条、第7条和第8条，中国加入议定书第2条、第3条、第5条、第7条和第8条，中国加入工作组报告书第16段、第76段、第79段、第123段、第127段、第132段、第135段、第136段、第186段、第188段、第191段、第196段等都规定了行政许可的内容。这些条款表明，就适用的范围而言，有关行政许可的规则涵盖了wt

3、o协定中货物贸易和服务贸易的大部分领域，并辐射到与贸易有关的知识产权领域；就表现的形式而言，其涉及特许、普通许可、资格资质认可、核准和登记等多个种类；就适用的行政主体而言，它包括海关、卫生、检疫、商检、证券、价格、金融等中央或地方各级行政机关；就该项制度本身而言，涉及行政许可的设定主体、行政许可立法的基本原则、实施程序以及对违法行政许可的司法审查等各个环节。 由于接受并在我国国内实施wto协定和中国加入议定书的内容是wto向我国提出的加入wto的条件以及我国政府申请加入wto的国家承诺，因而，上述有关行政许可的条款将在我国适用，易言之，我国各级立法或行政机关在制定或执行行政许可方面的法律和法规

4、时，如果涉及与货物贸易、服务贸易以及与贸易有关的知识产权等事项，则必须遵守wto协定的相关规定。我国目前正在加紧制定行政许可法，笔者认为制约行政许可法科学性和有效性的因素，除了是否能够充分总结国内行政许可的实践经验和理论成果以及合理借鉴国外行政许可法的成功范例外，还在于能否吸纳wto协定中有关行政许可的规定并符合我国政府在中国加入议定书和中国加入工作组报告书中所作的相关承诺。由于wto协定中有关行政许可的问题十分复杂，内容也相当丰富，针对我国行政许可的实践以及我国政府的承诺，笔者认为主要有三个问题值得研究：一是关于行政许可的设定主体；二是关于行政许可法的基本原则；三是关于违法行政许可行为的司法

5、审查。对于这三个问题，目前学术界的研究或者与wto协定的规定存在较大的差距，或者仍相当薄弱，而且这也是我国在起草行政许可法时讨论得最为激烈的问题。因此，在评价我国已经推出的行政许可法（征求意见稿）（以下简称征求意见稿）的同时，客观而集中地分析wto协定对我国制定行政许可法在上述三个方面的影响具有十分深远的意义。 一、行政许可的设定主体分析 关于行政许可的设定主体，我国行政法学界的主流观点是基本一致的。如有学者认为最高权力机关及其常设机关根据需要可以以法律的形式对任何事项设定任何一种形式的许可。国务院在不违反法律、不损害公民和法人合法权益的情况下可以以行政法规的形式设定其他许可。地方权力机关及其

6、常设机关有权以地方性法规的形式在本辖区设定许可，但不得违反法律、行政法规，不得妨碍国家行政管理的统一和侵害公民的人身自由与财产权利。国务院部门及地方政府不得自行设定许可制度；另有学者认为，最高国家权力机关及其常设机关、国务院和地方权力机关及其常设机关都有权设定许可，国务院各部、委、局有权执行在法律、法规的授权范围内规定的许可制度，但无权自行设定许可制度。 然而，分析wto协定、中国加入议定书和中国加入工作组报告书的有关行政许可的基本思想、原则和规定，可以发现其与我国行政法学界关于行政许可设定主体的主流观点存在明显的差异： （一）最高权力机关并非可以对任何事项设定任何形式的行政许可 我国行政法学

7、界占主导地位的观点认为最高权力机关及其常设机关根据需要可以以法律的形式对任何行业和所有活动设定任何一种形式的行政许可，这显然是与wto协定的要求相背离的。wto协定的一个最核心的思想是实行以市场经济为基础的自由贸易。可以这样认为，不论是创立gatt的主要理论基础，还是指导wto未来发展的基本政策，还是为wto提供更充分的经济学论据的“比较优势”原理，都强烈地贯穿着实行以市场经济为基础的开放和自由贸易的基本思想。这一思想的精髓是允许各国产品和服务无限制地流动，使各国从最佳设计和最优价格生产的最好产品中获得翻几番的利益。这就要求贸易价格应完全由成本和市场供求因素来决定，从事进出口业务的企业应完全独

8、立，能自主地对市场信息作出灵敏的反应，政府应减少甚至取消干预市场机制发挥作用的行为。与自由贸易思想相匹配，wto协定的基本原则，如关税减让原则、市场准入原则和一般取消数量限制原则，其基本内容都是要求各成员方政府尽量减少和消除贸易障碍当然包括各成员国政府经常使用的行政许可措施。wto宁愿选择“制定规则”，而不是“制定数量”；宁愿要多边贸易，而不要歧视性的安排；通过协商减少贸易壁垒，依靠互惠和对等减让来建立新的纪律。全面而合理地贯彻wto协定的自由贸易思想也是wto对我国政府的基本要求。根据关于中国加入世界贸易组织法律文件的说明的规定，我国与wto其他成员方双边谈判的重点是要解决市场准入问题，这涉

9、及关税逐步降低、进口限制逐步取消、服务贸易逐步开放等内容。如2005年1月1日之前，我国将取消400多项产品的数量限制（包括进口配额、许可证、特定招标等）。加入wto3年后，我国将取消贸易权审批制，所有在我国的企业经过登记都可以获得贸易权，并在国内销售、许诺销售、购买、运输、分销或使用方面，享受平等待遇。由此可见，自由贸易的基本思想是强烈排斥政府过度干预市场的，尤其是通过非关税措施来限制商品的自由流通，它更崇尚通过“看不见的手”来调节市场主体的行为，政府权力在对市场主体的行为进行干预时应当节制和谨慎，应当为市场主体留有自主的空间。但是，如果政府拥有强大和广泛的行政许可权力，对进入市场的商品、服

10、务都可以进行极其繁琐和严格的审批、核准、登记和认可等，必将窒息公民、法人和其他组织的积极性和主动性，扭曲和阻碍市场的协调发展，延缓自由贸易进程。而我国行政法学界占主导地位的观点认为最高权力机关及其常设机关根据需要可以以法律的形式设定任何形式的行政许可，即对所有行业和所有领域的活动，最高权力机关及其常设机关都可以设定行政许可，这显 然是绝对和片面的，它既与wto所倡导的自由贸易的思想相左，也不符合中国加入议定书中对wto所作的承诺。 （二）国务院部门和地方政府并非不能自主设定部分行政许可 我国行政法学界占主导地位的观点认为国务院的部门规章和地方政府规章，除了对法律、行政法规所规定的行政许可事项进

11、行进一步具体化以外，是绝对不能自行创设行政许可的。但是，这恰恰又与wto协定和中国加入议定书的相关规定相矛盾。技术性贸易壁垒协定第3条规定了地方政府与非政府机构对技术法规的拟订、采纳和实施所应遵循的规则，第7条和第8条则分别规定了地方政府和非政府机构合格评定程序的规则。从这些条款的规定来看，技术性贸易壁垒协定并不严格禁止成员国的地方政府或非政府机构设定相应产品的技术标准和注册、认可以及核准制度。中国加入议定书第7条第4款规定：进出口禁止和限制以及影响进出口的许可程序要求只能由国家主管机关或由国家主管机关授权的地方各级主管机关实行和执行。中国加入工作组报告书第123段进一步对这一条款予以明确。一

12、些工作组成员还对我国地方各级主管机关在不透明、任意性和歧视性基础上实施的许多非关税措施表示关注。这些工作组成员要求我国做出承诺，保证非关税措施只由中央政府实施或由获得中央政府明确授权的地方各级主管机关实施，未经国家主管机关授权的行动不应实施或执行。我国代表澄清，只有中央政府可以颁行关于非关税措施的法规，且这些措施只能由中央政府或获得中央政府授权的地方各级主管机关实施或执行。我国代表表示，地方各级主管机关无权制订非关税措施。工作组注意到这些承诺。这些条款进一步说明wto协定并不绝对否定国务院各部委或直属机构自主创设行政许可措施。在我国，货物贸易、服务贸易的中央主管机关往往是国务院各部委或其他直属

13、机构，而不是国务院。在实践中，国务院各部委以规章的形式创设行政许可是相当普遍的。如2001年11月21日，国家质量监督检疫总局局务会分别审议通过了强制性产品认证管理规定和供港、澳食用水生动物检验检疫管理办法。2001年7月11日，农业部第5次常务会议通过了农业转基因生物标识管理办法。2002年1月1日，对外贸易经济合作部与科学技术部联合发布了禁止出口限制出口技术管理办法。这些部委规章在法律、法规没有规定的情况下，都在一定程度上创设了新的行政许可形式。由此可见，我国行政法学界绝对否定规章可以自主创设行政许可措施的主流观点是较保守和僵化的，它既不符合wto协定的相关规定，也无视我国实践中的做法。

14、同时，笔者还注意到全国人大常委会法工委起草的征求意见稿在关于行政许可设定主体的规定上，与wto协定、中国加入议定书以及中国加入工作组报告书的相关规定在精神上基本一致。首先，征求意见稿规定了最高权力机关绝对禁止设定行政许可的事项，体现了wto协定自由主义的贸易理念。征求意见稿第10条规定：“设定行政许可，应当充分发挥市场机制的作用”第11条规定：“下列事项不得设定行政许可：（一）自然人、法人或者其他组织自主决定，不损害国家的、社会的、集体的利益和其他自然人的合法的自由和权利的；（二）通过市场竞争能够解决的；（三）通过民事赔偿或者追究其他民事责任能够解决的；（四）通过规范、公正的中介机构或者行业组

15、织自律能够解决的；（五）通过制定标准并加强事后监督能够解决的；（六）法律、法规规定不得设定行政许可的其他事项。”这些条款表明，行政许可的设定应当遵循市场经济的基本规律，充分尊重市场机制的作用，即使是最高权力机关也并非对所有领域和所有活动都可以设定任何一种形式的行政许可。这是与wto所赖以成立和发展的自由贸易的基本理念以及wto协定的诸多体现贸易自由的基本原则相一致的，也符合我国政府所作的承诺。其次，征求意见稿又规定国务院部门和地方政府可以自主设定部分行政许可，体现了wto协定制定贸易政策的灵活性。征求意见稿第22条规定，地方性法规、地方政府规章对本法规定的可以设定行政许可的事项在法律、行政法规

16、没有设定行政许可的情况下，可以设定行政许可。第24条第2款规定：“本法规定的可以设定行政许可的事项尚未制定法律、行政法规的，国务院部门可以根据国务院的决定、命令制定规章对本部门职权范围内需要全国统一的事项设定行政许可。”这些规定与wto协定所体现的制定贸易政策的灵活性是相一致的，在某种程度上也适应了贸易自由主义思想的要求。 二、行政许可法的基本原则分析 就笔者的视野而言，目前，我国行政法学界专门对行政许可法的基本原则的研究仍相当薄弱，而这却是wto协定和征求意见稿的焦点问题之一。 征求意见稿规定了行政许可法的三项基本原则：一是合法与合理原则。征求意见稿第4条规定：“设定和实施行政许可，应当依照

17、法定的权限、条件和程序。没有法定依据、超越法定权限或者违反法定程序的，行政许可无效。”第10条规定：“设定行政许可，应当充分发挥市场机制的作用，有利于调动自然人、法人或者其他组织的积极性、主动性，促进经济、社会、生态环境的协调发展。”二是效能与便民原则。征求意见稿第32条规定：“行政机关实施行政许可，应当确定一个内设机构代表本机关统一对外，不得由多个内设机构对外。”第33条规定，依法需要几个部门实施几道行政许可的，这些部门要实行联合办公、集中办公，或者由某个部门牵头征求其他有关部门意见后统一办理。三是监督与责任原则。征求意见稿第6章专门规定了对被许可人的监督制度，如对被许可人的定期检查制度、举

18、报投诉制度等；第8章则专门规定了对行政机关及其工作人员违法实施行政许可的责任制度，如对违法实施行政许可的行政机关内部主管人员的处分制度、对违法许可行为的撤销制度等。 客观地分析wto协定、中国加入议定书和中国加入工作组报告书关于行政许可基本原则的规定，可以发现其与征求意见稿规定的基本原则既存在一致之处，也存在差别。 （一）效能与便民原则与wto协定的规定相一致 强调行政许可的迅速和简化是wto协定的一个基本特色，也是中国加入工作组报告书反复提出的问题，其目的都是为了使国内外的贸易主体能够迅速地获得进入本国市场的条件，以便在平等的基础上展开有效的竞争。实施动植物卫生措施协定附件c第1款（b）项规

19、定，公布每一程序的标准处理期限，或应请求，告知申请人预期的处理期限；主管机构在接到申请后迅速审查文件是否齐全，并以准确和完整的方式通知申请人所有不足之处。进口许可证程序协定第2条第2款（a）项（）规定，许可证申请可在货物结关前任何一工作日提交（）规定，以适当和完整的表格提交的许可证申请，在管理上可行的限度内，应在收到后立即批准，最多不超过10个工作日。中国加入工作组报告书第127段规定成员们对获得许可或配额通常要求获得一机关内不同主管机关的批准及要求既获得中央一级又获得地方各级的批准的要求表示关注。这些成员寻求一个透明和简化的制度，使配额的分配和许可证的发放以一个简单和统一的批准程序进行。第1

20、29段规定，中国代表进一步明确配额分配申请只需提交在一个级别的（中央或地方）一个机关批准。有关机关随后将根据配额分配发放进口许可证，大多数情况下为提出许可证请求后的3个工作日，在例外情况下，最长可达10日。另外在第23段、第135段以及第159段等都作了规定。由此可见，wto十分关注行政许可的迅速和简便，征求意见稿规定的效能与便民原则与之是相一致的。 （二）应当增设公平原则 行政许可法贯穿公平原则是wto协定的基本要求，也是我国政府对wto所作的一个基本承诺。根据gatt1994第1条、第2条第1款以及第3条第2款和第4款的规定，行政许可法的公平原则可以视为最惠国待遇原则和国民待遇原则的内在要

21、求。依据最惠国待遇原则，成员国不论在制定有关行政许可的法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件时，还是在具体执行行政许可的决定时，都应平等地适用于他国双方或多方主体，而不能对一成员国主体适用此种许可规则而对另一成员国主体在相同情况下却适用彼种许可规则，或要求一成员国主体履行此种义务而要求另一成员国主体在相同情况下履行彼种义务。依据国民待遇原则，成员国不论在制定行政许可的规范性文件还是在具体执行行政许可的决定和措施时都应平等地适用于本国和他国双方或多方主体，而不能出现对本国主体适用此种许可规则而对他国主体却适用彼种许可规则，或要求本国主体履行此种许可义务而要求他国主体在相同情况下履行彼种

22、许可义务。中国加入议定书第3条规定：“除本议定书另有规定外，在下列方面给予外国个人、企业和外商投资企业的待遇不得低于给予其他个人和企业的待遇：（a）生产所需投入物、货物和服务的采购，及其货物据以在国内市场或供出口而生产、营销和销售的条件；及（b）国家和地方各级主管机关以及公有或国有企业在包括运输、能源、基础电信、其他生产设施和要素等领域所供应的货物和服务的价格和可用性。”第8条第2款规定：“除本议定书另有规定外，对于外国个人、企业和外商投资企业在进出口许可证和配额分配方面，应给予不低于给予其他个人和企业的待遇。”另外，第13条第4款（a）项规定，自加入时起，我国应保证对进口产品和本国产品适用相

23、同的技术法规、标准和合格评定程序。以上条款说明，行政许可法贯穿公平原则是wto对我国政府的一项基本要求，也是我国政府应当承担的一项国际义务，因此，行政许可法必须增设公平原则。 三、违法行政许可行为的司法审查分析 我国行政法学界对违法行政许可行为的司法审查的观点基本一致，这一观点也就是中华人民共和国行政诉讼法（以下简称行政诉讼法）第11条第1款第（4）项规定的：公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，可以向人民法院提起行政诉讼，人民法院依法对其合法性进行司法审查。征求意见稿第8条第1款显然是吸收了行政诉讼法的规定，即自然人、法人或者其他组

24、织对行政机关的行政许可决定，享有陈述权、申辩权；对行政许可决定不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。 然而，分析wto法律框架、中国加入议定书有关对违法行政许可行为进行司法审查的规定，笔者发现其与我国行政诉讼的理论和实践存在重大的差异。 （一）对抽象行政许可行为也可以进行司法审查 对抽象的行政许可行为进行司法审查是wto协定的明确要求。中国加入议定书第2条第1款规定，我国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与gatt1994第10条第1款、gats第6条和trips协定相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。这正如有的学者指出

25、的，仅就gatt1994第10条第1款所涉及的“普遍适用的法律、法规、司法决定和行政决定”而言，就包括下列内容：产品的海关归类或者海关估价；关税税率、国内税税率和其他费用；有关进出口产品或其支付转账或影响其销售、分销、运输、保险、仓储、检验、展览、加工、混合或其他用途的要求、限制或禁止。显然，抽象的行政许可行为属于对进口产品进行限制或禁止的手段之一，当然要接受司法审查。中国加入工作组报告书第76段规定，一些工作组成员表示，我国应指定独立审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与gatt1994第10条第1款所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的执行有关的行政行为，包括与进出口许可、非关

26、税措施配额管理、合格评定程序及其他措施有关的行为。第78段规定，我国代表确定，将修改其有关法律和法规，以便其有关的国内法律和法规与wto协定关于行政行为的司法审查程序要求相一致。可见，对抽象行政许可行为进行司法审查是我国政府承担的一项基本义务。我国行政诉讼的理论和实践仅仅将具体的违法行政许可行为纳入司法审查的范围，而排斥对抽象的行政许可行为的审查，这是与wto协定的要求以及我国政府的承诺严重相背离的。征求意见稿没有反映wto协定的要求以及我国政府的承诺，实是重大的缺憾。笔者认为，征求意见稿应当规定，如果相对人认为抽象行政许可行为违法，那么他也可以提起行政诉讼，人民法院也可以予以司法审查。 （二

27、）对具体行政许可行为程序的审查应适用“最低限度的程序正义”标准 wto协定关于行政许可行为程序的审查标准是统一、公正和合理。gatt1994第10条第3款（a）项规定：每一缔约方应当以统一、公正和合理的方式实施本条款所述的所有法律、法规、有普遍约束力的司法判决和行政决定。gats第6条规定，在已经作出具体承诺的部门中，每一个成员应当保证所有影响服务贸易的措施，以合理、客观和公正的方式实施。有学者认为wto争端解决机构在美国禁止虾和虾制品进口案中认定gatt1994第10条第3款实际上是为贸易法规的实施设定了“最低限度的程序正义”标准。 征求意见稿第4条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的

28、权限、条件和程序。没有法定依据、超越法定权限或者违反法定程序的，行政许可无效。”根据行政诉讼法第54条第2款的规定，人民法院对于行政许可行为违反法定程序的，应判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。可见人民法院对行政许可行为程序的审查标准是是否违反“法定程序”。按照行政法学界的通说，违反法定程序仅指行政机关实施的具体行政行为违反最高权力机关及其常设机关制定的法律以及国务院制定的行政法规和省、自治区、直辖市的人大及其常委会，省、自治区、直辖市人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人大及其常委会制定的地方性法规所规定的程序。易言之，违反法定程序的标准仅指违反法律、行政法规和地方

29、性法规规定的程序标准。依笔者之见，“最低限度的程序正义”标准与“法定程序”标准显然是有重大区别的。一个行政许可行为即使违反“最低限度的程序正义”标准，可能远未能为法定程序标准所涵盖。因为“最低限度的程序正义”标准除了法律、行政法规和地方性法规予以确定外，更多的是源于法治的基本原则，如自然正义原则、比例原则、诚实信用原则、宽容对待原则或宪法基本原则如正当程序原则以及行政法的基本原则如行政合理性原则、信赖保护原则等等。这些原则所包含的程序正义标准未被法律、行政法规和地方性法规确定，有的甚至是其无法确定的，只有留给法官自由裁量。可见，wto协定提出的对行政许可行为程序的审查适用“最低限度的程序正义”

30、标准超越了我国司法审查现有的“法定程序”标准。笔者认为未来的行政许可法应当体现这一新的变化。 注释： 参见于安编：wto协定国内实施读本，中国法制出版社2000年版，序言部分。 参见马怀德：行政许可制度存在的问题及立法构想，中国法学1997年第3期；张尚族鸟主编：走出低谷的中国行政法学-中国行政法学综述与评价，中国政法大学出版社1991年版，第201页。 参见熊文钊：现代行政法原理，法律出版社2000年版，第305页。 在gatt的创立过程中，美国前国务卿霍尔认为，自由贸易将会带来经济繁荣和国际和平。1941年，美英两国在大西洋宪章中写道：希望达成各国在经济方面的充分合作，致力于促进所有国家，不论大小、战胜或战败，在同等条件下，都享受进行贸易或获取用以发展经济所需原料的途径。参见石佑启：wto对中国行政法治建设的影响，中国法学2001年第1期。 比较优势原理是由大卫？李嘉图创立的，并得到诺贝尔奖金获得者保罗？萨缪尔森的支持。它的基本思想是各国获得繁荣首先是通过利用其可利用的资源，集中生产所能生产的最佳产品，然后是通过将这些产品与其他国家所能生产的最佳产品做交易。参见世界贸易组织秘书处编：贸易走向未来，法律出版社1999年版，第910页。 转引自于安编：wto协定国内实施