量刑建议权的司法化探讨

1、量刑建议权的司法化探讨目前，法官在量刑进程中面临着如此一种窘境，一方面，刑法规 定的刑罚幅度比较大，如310年、10年以上之类；另一方面，各类 案件的复杂性日趋加深。这就造成了法官在量刑时量刑失当现象时有 发生，法官自由裁量权反而限定了法官正确量刑的发挥。是此，量刑 建议作为一种监督法官自由裁量权的有效手腕正得以愈来愈多在司法 实务中运用，理论界也进行着踊跃的探讨，笔者试图从量刑建议权的 内涵、域外司法实践及我国司法操作构思来具体分析，做出有利的探 讨。一、量刑建议权的涵义及法律性质（一）所谓量刑建议权，即求刑权，是指公诉人代表人民检察院 建议、要求人民法院对被告人处以某一特定的刑罚，对刑种、

2、刑期、 罚金数额、执行方式等方面提出尽可能具体的要求。简言之，“量刑建 议是检察机关就被告人应当裁决的具体刑罚向审判机关提出意见。”1 量刑建议是公诉权的自然要求，也是公诉改革、审判监督的一项具体 方法，关于提高公诉质量、提高诉讼效率、强化刑事案件量刑的公正 性、避免司法腐败等方面均有踊跃的意义。尽管目前法律没有明文规 定检察机关的量刑建议权，但在有关法律中却为检察机关行使量刑建 议权提供了必然的法律依据和实践依据。例如，我国刑事诉讼法第160 条关于“公诉人能够对证据和案件情形发表意见”的规定，能够视为 检察机关拥有量刑建议权的直接法律依据之一。而在司法实践中，检 察机关事实上正在行使量刑建

3、议权，如公诉机关在起诉书和公诉意见 中对被告人的法定和酌定从重和从轻的情节进行了完整的归纳，并明 确的提出了自己的意见，这实际是确实是粗线条的量刑建议。随着诉 讼制度的改革的深切，在实践中将会显现愈来愈多的规定。（二）量刑建议的法律性质。量刑建议权从本质上来讲应该是公 诉权。一、从检察机关来看，依照刑事诉讼法的规定，检察机关有权 对案件发表自己的意见，这是公诉权的大体组成部份。作为案件审理 最重要的部份一裁决结果，应该是检察机关关注的目标。从这而言检 察机关对案件中的裁决部份提出自己的意见，那么是公诉权的必然组 成部份。二、从量刑建议本身来看，量刑建议只是检察机关站在公诉 人的位置上，对被告人

4、应判处何种刑法提出自己的意见。这并非是最 后结果，并非阻碍审判权的行使，这只是公诉权的组成部份。3、从目 前球的司法实践来看，各国目前现行的量刑建议制度中，大多数也将 其归于公诉权。在英美法系中，实行的抗辩式庭审方式，在法庭就各 类酌定因素举行量刑听证中，控辩两边都能够就量刑问题充分发表意 见，检察官作为控方自然拥有量刑建议权。而大陆法系国家尽管没有 明确的量刑程序，但大多规定了量刑建议权，如俄罗斯、韩国等等， 有的没有明文规定的，在长期的司法实践中也是认真的执行量刑建议 制度的。（三）量刑建议的法理依据。公诉权作为专门机关代表国家主动 追究犯法的一种诉讼权利，包括调查权和补充侦查权、审查起诉

5、权、 出庭支持公诉权、公诉变更权、不起诉权、诉讼监督权和量刑建议权。 公诉的功能是要求审判机关对刑事案件予以裁决，这种司法请求权包 括了审判启动的请求权和有罪裁决的请求权，有罪裁决请求不单纯是 对案件定性的请求，还包括对量刑意见的请求。诉权中，请求是具体 而明确的，民事诉讼如此，刑事诉讼亦如此。为使检控之诉目的充分 实现，就必需有明确、具体的诉讼请求，量刑请求直指被告人因其犯 法行为所应承担的具体刑事责任，触及诉权的核心。二、国外量刑建议权的司法借鉴。世界上许多国家的刑事诉讼制度中都有关于量刑建议的内容，并 因法律制度和法律传统的不同，而形成各具特色的量刑建议制度。（一）英美法系国家的量刑建议

6、制度鲜明存在于量刑时期。在这 些国家的刑事诉讼进程序中，定罪程序与量刑程序不是混为一体的， 而是以被告人作有罪答辩或经审判被陪审团认定有罪为分界限截然分 开。因此，有关量刑建议的活动只能发生在量刑时期，在以定罪为核 心的庭审进程中不存在量刑建议的问题。英美国家关于量刑建议的通 常做法是，在陪审团定罪后，法庭择日就各类酌定因素举行量刑听证。 量刑听证中，控辩两边都要参加，都能够就量刑问题充分发表意见， 检察官作为控方自然拥有量刑建议权。但在检察官如何行使量刑建议 权这一点中，英国和美国在制度上略有不同。在英国，传统上以为， 在量刑听证时期，控辩两边之间己不存在定罪时期那么强的对抗性， 检察官出席

7、听证会的要紧任务，是要就犯法事实及被告人的性格和履 历提出证据，目的是协助法官确信量刑的事实基础，因此要尽可能维 持中立立场，不能以使被告人受到重刑惩罚为尽力目标。美国那么不 同，在量刑听证中，美国仍然维持了典型的控辩对抗，作为控方的检 察官理所固然地拥有对量刑提出建议的权利。但这一权利是不是被充 分运用在实践中也不完全一样，就全国来看，并非是所有的检察官在 所有的案件中都就量刑问题提出建议，是不是提出、对什么样的案件 提出通常由检察官依照案件的具体情形自己决定。2（二）大陆法系国家是另外一种情形，其量刑建议制度一直贯穿 于审判进程当中。这是因为，这些国家的定罪与量刑在程序法上未作 明确的划分

8、。统观大陆法系国家的刑事诉讼法典，一样都规定法庭在 评议以后作出裁决，裁决的内容通常同时包括定罪和量刑，但并无单 独的量刑程序，对如何确信量刑通常也没有具体规定。这是基于“定 罪与量刑都是法官的权利，都应由法官统一行使”如此的理论前提。 可是，大陆法系国家也有自己的量刑建议制度，而且主若是通过检察 官在诉讼活动中提出量刑建议及这一建议对法官的效劳等一系列规定 或适应做法表现出来的。在有的国家，这一制度被规定在法典中，如 俄罗斯联邦刑事诉讼法典第248条就规定:“检察长在法庭上支持国家 控诉，向法庭提出自己关于对受审人适用刑事法律和刑罚的意 见。”韩国检察厅法第4条规定，检察官的职权之一确实是“

9、向法院请 求法律的合理适用工有的国家，尽管没有在法典中明确规定出来，但 从长期的司法实践中能够看出，检察官享有并常常行使这一权利。例 如，一项关于德国处刑的统计结论说，检察官建议适用的刑罚与法官 最终判处的刑罚多数较为接近，而法官更偏向于在检察官建议之下处 刑。可见，德国检察官在实践中确实享有量刑建议权，而且很为公众 所关注。日本也是如此，“一样检察官在论述指控时，对具体的量刑也 发表意见，这叫请求处刑这一内容一般是检察官在审判的综合 时期作总结性发言时提出。至于检察官提出量刑建议的效劳，各国都 遵循一个大体原那么，确实是不对法官产生约束力，可是若是检察官 以为法官量刑畸轻畸重的，能够提出上诉

10、。在与刑事一般程序并存的 刑事简易程序中，检察官的量刑建议权超级确信而且突出。不论英美 法系国家仍是大陆法系国家，检察官都普遍地享有量刑建议权。最为 典型的固然要属美国的辩诉交易。 在辩诉交易中，检察官和辩护 律师在审判开始之前就被告人的定罪和量刑进行协商，协商的内容之 一确实是检察官以减轻量刑请求为有利条件，换取被告人作出有罪答 辩。协议一旦达到，审判进程就大大简化，如无专门情形，法官一样 都会依照检察官建议的刑罚作出裁决。基于辩诉交易在提高诉讼效益 上的优越性，大陆法系国家也参照美国的辩诉交易确立了自己的专门 简易程序，德国叫作诉讼协商，意大利叫作依当事人请求适用刑罚的 程序，这两种程序中

11、，检察官都有明确的量刑建议权。固然，在这一类简易程序中，法官不受检察官的量刑建议约束，也是明确的效劳规 那么。在通行于大陆法系国家的惩罚令程序中，检察官的量刑建议权 也是清楚而明确的。如德国刑事诉讼法典第407条规定，检察官在适 用途罚令的申请中“应当写明要求判处的法律处分:若是对各方面都 不存在疑虑，法官通常会依照检察官建议的惩罚内容发布惩罚令，若 是法官以为有问题，那么能够拒绝发布惩罚令或决定开庭审判。固然, 基于简易程序的特定性，在法官不采纳检察官的量刑建议时，检察官 是不能以此为由提出上诉的。3三、量刑建议权的司法操作第一，量刑建议权的行使时期。一种意见以为“应当是在法庭调 查以后、法

12、庭辩论之初提出量刑建议。”4理由是：依照我国目前的诉 讼进程安排，通过法庭调查，检察官和被告方对对方出示的证据进行 了充分的质证以后，被告人的犯法事实、量刑情节已经大体上能够显 现出其本来面目，现在检察官提出量刑建议，是立足于充分的证据证 明之上的，应该具有足够的说服力，也比较客观、正确，易为法官同 意；同时，由于有接下来的法庭辩论时期，辩护方有足够的机遇对检 察官的量刑建议提出异议，为己方的合法权益进行辩论。另一种意见 以为从指控的完整性上考虑，应当在起诉书中提出归纳性的量刑意见。 同时，考虑到适用简易程序的案件公诉人一样不出席法庭，而且被指 控的事实清楚、简单，且系轻罪，适用一般程序简易审

13、理的案件，事 实清楚且犯法嫌疑人作有罪答辩，因此，在这两类案件的起诉书中能 够尝试提出较为明确的量刑建议。在庭审时期，在经历了法庭调查及 法庭辩论以后，案件的事实及情节己经明了，公诉人应当在论证犯法 成立的基础上发表较为明确具体的量刑建议，供法庭裁量刑罚时参考。 5笔者赞同第二种意见，从起诉书提出量刑意见到庭审时发表具体的 量刑意见，能够更好的使量刑建议这一诉讼活动取得司法功能的最大 化。第二，关于量刑建议的种类和法官如何对待量刑建议。一是归纳 性量刑建议，即前述表现于起诉书中的量刑建议。此类建议的幅度跨 度最大，确实是在起诉书中指明量刑时应当直接适用刑法的条与款即 可。二是相对确信的量刑建议

14、，即在法定刑幅度内进一步紧缩量刑空 间，但要有必然的幅度。三是绝对确信的量刑建议。依照一样量刑标 准能够确信量刑意见的案件，在可适用的刑罚种类较为单一或符合免 于刑事惩罚、缓刑、死缓条件的情形下，能够发表绝对确信的量刑建 议。同时也应该明确，检察机关的量刑建议权不是量刑裁判，就其本 质而言，只是一种建议，为法官最终的裁判提供参考，对法官作出量 刑裁判没有约束力，从那个意义上讲，量刑建议并无法定效劳，也不 是法官量刑的基础，并非妨碍法官运用自己的能力、知识和体会正确 适用刑罚。第三，关于提出量刑建议的主体和如何保障辩护方的量刑异议权。从检察机关内部而言，在法庭上依照庭审情形发表量刑建议的主体一 样只能是公诉人。在庭审前专门是在提起公诉前，决定并提出量刑建 议的主体要结合现行的公诉体制来确信。依照传统体制办案的公诉人, 其定罪及量刑建议皆由检察机关集体决定；依照主诉检察官制度办案 的公诉人，量刑建议一样可由主诉检察官决定并提出。同时也应该注 意到，辩护方的量刑辩护权并非受检察官的量刑建议权的限制，理论 上量刑异议权应当具有以下特点方能取得有力保障：（1）即时性。检 察官提出量刑建议以后，辩护方有权利即时进行反对，向法