被害人谅解对量刑的影响

1、 盐城师范学院毕业论文被害人谅解对量刑的影响学生姓名邱艳学 院法政学院专 业法学班 级2013级(1)班学 号13123117指导教师顾永景 2017年6月2日目录诚信承诺书1毕业论文2-12中英文摘要及关键词2一、被害人谅解引入量刑的法理3(一)贯彻罪行相适应的基本原则3(二)展现刑法谦抑性的高尚品德4(三)顺应恢复性司法的国际趋势5(四)响应宽严相济的刑事政策6二、被害人谅解引入量刑的风险7(一)缺乏统一的适用规则，可能影响司法统一7(二)可能被异化，甚至影响司法公正7(三)欠缺量刑说理，易滋生司法腐败8三、审慎把握被害人谅解的量刑尺度9(一)统一被害人谅解的适用规则9(二)建立被害人谅解

2、的量刑调查制度10(三)加强被害人谅解的量刑说理11参考文献13诚信承诺书本人作为被害人谅解对量刑的影响一文的作者，郑重承诺：一、本论文是我在导师的指导下，参考相关文献资料，进行分析研究，独立完成的，其中所引用的文献资料和相关数据，都是真实的，并均准确地标明其来源；除标明来源的内容以外，不包含他人已公开发表的作品内容、学术成果、学术观点和数据。二、我保证本论文中没有学位论文作假行为处理办法(教育部令第34号)规定的任何学位论文作假行为，若有违反，本人自愿接受学校和教育主管部门依据学位论文作假行为处理办法的任何处理，承担取消论文成绩、取消学位申请资格、交回并注销学历学位证书、撤销学位等一切后果和

3、法律责任。学生签名：邱艳2017年6月2日被害人谅解对量刑的影响摘 要 被害人谅解是指被害人或其近亲属在了解加害人的相关情况后，基于自愿原谅、宽恕加害人，并建议或同意司法机关对加害人从宽处理的行为。被害人谅解贯彻了罪行相适应的基本原则，展现了刑法谦抑性的高尚品德，顺应了恢复性司法的国际趋势，响应了宽严相济的刑事政策。然而，由于适用被害人谅解尚缺乏统一的规则，可能被异化，欠缺量刑说理，存在影响司法统一、司法公正、滋生司法腐败的风险。针对上述风险，我们需要统一被害人谅解的适用规则，建立被害人谅解的量刑调查制度，加强被害人谅解的量刑说理。关键词 被害人谅解；特殊预防；刑罚个别化；量刑Abstrat

4、Victim understanding refers to the victim or his near relatives in the knowledge of the relevant information of the offender, voluntary forgive, forgive the offender, and advice or agree to the judicial organs to the behavior of the offender to show leniency.Victim understanding has carried out the

5、basic principle of adapting the crime, showing the noble character of restraining the criminal law, conforming to the international trend of restorative justice and responding to the criminal policy of tempering justice with mercy.However, because of the lack of victim understanding rules unified, m

6、ay be alienation, for lack of reasoning of sentencing, there may be risks affecting judicial unification, judicial justice and the breeding of judicial corruption.In view of these risks, we need to unify the rules of victim understanding, the establishment of victim understanding sentencing investig

7、ation system, constructing victim understanding sentencing reasoning .Key words Victim understanding；Special prevention；Individual penalty；Sentencing被害人谅解是指被害人或其近亲属在了解加害人的相关情况后，基于自愿原谅、宽恕加害人，并建议或同意司法机关对加害人从宽处理的行为。被害人谅解是对被告人有利的一种酌定从宽量刑情节，最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见规定：对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪

8、、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下。为了更好的契合设立被害人谅解制度的初衷，我们需要了解被害人谅解引入量刑的法理、研究被害人谅解引入量刑的风险及审慎把握被害人谅解的量刑尺度。一、被害人谅解引入量刑的法理（一）贯彻罪行相适应的基本原则对罪行相适应原则的孜孜追求，是人类基于公正的朴素理念而对刑法的一种永恒的冲动。1虽然在刑法史上出现过罪行失衡的刑事司法，但是人类对罪行相适应的美好追求从未停止过。我国刑法理论在1979年刑法时代就默认罪行相适应是刑法的基本原则，现行刑法第五条是对罪

9、行相适应刑法基本原则的确认。罪行相适应自从被刑事古典学派提到刑法基本原则的高度，罪行相适应也就当然地成为了现代刑法的一种内在精神。“罪责越重，刑罚越重”格言也充分表述了罪行相适应思想的基本内容。刑法不仅是善良人的大宪章，而且也是犯罪人的大宪章，它既保障一般公民法益不受司法机关侵害，也保障犯罪人法益不受司法机关恣意侵害。防止司法机关滥用权力、保障犯罪人受适当制裁必须坚持罪行相适应原则。1.被害人谅解契合罪行相适应原则中的特殊预防目的当今通说认为报应主义与功利主义是罪行相适应原则的理论基础，张明楷教授认为刑法第五条关于罪行相适应原则的规定，实际上是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的再犯可能

10、性相适应。其出发点和归宿，都在于最大限度的发挥刑罚的积极功能，实现刑罚的正义和预防犯罪的目的。2所以，我国刑法第五条规定的罪行相适应原则，不是不考虑预防目的的狭义的罪行均衡，而是应在罪行内根据预防必要性大小科处刑罚。我国刑罚的预防犯罪目的，包括一般预防与特殊预防。一般预防，是为了预防尚未犯罪的人实施犯罪。特殊预防，是为了预防犯罪人重新实施犯罪。一些国家的刑事立法中也反映了这样的理念，如日本刑法典第48条的规定。被害人发自内心的谅解更能对加害人产生心里的触动，加深加害人心灵上的愧疚，产生强烈的负罪感，从而真诚反省自己的罪行，自愿承担责任，减少仇视心里，弃恶从善，避免再犯，实现特殊预防的目的。因此

11、，被害人谅解能够更好的实现罪行相适应原则中的特殊预防目的。2. 被害人谅解顺应罪行相适应发展进程中的刑罚个别化趋势代写各专业硕博学位论文,代写代发CSSCI、北大核心论文，合作加QQ:97079517、 97079518 ; 微 电同号：1580 1280 825。淘宝交易，安全无忧。CSSCI来源期刊：电子政务、汉语学习、会计与经济研究、现代中文学刊、甘肃行政学院学报、天津体育学院学报民族学刊、大学教育科学、金融论坛、南方经济、东北亚论坛、宁夏社会科学、法商研究、云南社会科学、人文杂志、甘肃社会科学、东北大学学报、自然资源与环境。审稿周期：35-90天办结查稿。北大核心期刊：西安理工大学学报

12、、心理与行为研究、统计与信息论坛、人口与发展、广西民族大学学报.哲学社会科学版、南昌大学学报理科版、现代法学、江西财经大学学报、武汉金融、学校党建与思想教育、成人教育、中国科技翻译审稿周期：35-90天办结查稿。普刊：中国新通信、兰台内外、中国多媒体与网络教学学报、农村科学实验、今日财富、心血管外科中国结合医学、经贸实践、语文课内外、记者观察、新课程、现代职业教育、建筑与装饰、畜牧兽医科学、化工管理、魅力中国、人力资源管理、新教育时代、心理月刊等300多家国家级、省级普刊。审稿周期：1-7天办结查稿。刑事古典学派主张的罪行相适应原则，是以刑罚一般化为基础的。刑事实证学派则从根本上改变了这种主张

13、，完成了从刑罚一般化到个别化的历史性过渡。刑罚个别化强调的是刑罚与犯罪人的人身危险性相适应，而这种人身危险性是通过犯罪人的各种人格因素表现出来的，因而具有了个别化的特征。3刑罚个别化，不是毫无边际的个别化，要遵守罪行相适应一般原则与基本指导，是相对的刑罚个别化，刑罚个别化也正是为了做到真正的罪行相适应。4刑罚个别化原则的实质在于：要对犯罪人处以与其人身危险性大小相当的刑罚。5在被害人谅解中，加害人通过认罪、悔罪、积极赔偿经济损失、赔礼道歉等，这在一定程度上能够反应加害人人身危险性的降低，以至于进行特殊预防的必要性减小，从而对其进行从宽处理，更好贯彻刑罚个别化，实现个案中量刑的实质正义。（二）展

14、现刑法谦抑性的高尚品德惩罚是刑罚的本质，因此也是一种“恶”，以“恶”报“恶”，尽管发挥一定的威慑和阻却犯罪的作用，但是正如德国著名学者耶林所言，刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。基于这种理性地认识到刑法功能的二重性，谦抑性也就当然地成为了现代刑法所追求的永恒的价值目标。“刑罚与其严厉不如缓和”的格言表述了刑罚程度的谦抑性思想，即在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的行为，如果适用较轻的刑罚即可，便没有必要使用较重的刑罚。6谦抑性原则，是由刑法在法律体系中地位以及刑法的严厉性决定的，即由刑法的制裁措施最为严厉，其他法律

15、的实施都需要刑法的保障，刑法便在法律体系中处于保障法的地位，只有当其他法律不足以抑制违法行为时，才能适用刑法，这就决定必须适当控制刑法的处罚范围。7再次，刑法中的刑罚同时具有积极作用与消极作用。8所以，我们也有必要适当控制刑法的处罚程度。在司法实践中，真正需要得到被害人谅解、发挥被害人谅解价值的案件，一般都是涉及人身侵权的案件。被害人的人身权利因加害人的犯罪行为而受到侵犯，身体和精神都遭受了痛苦。此时，加害人要想获得被害人的谅解，一般都需要通过认罪、悔罪、积极赔偿被害人的经济损失、向被害人赔礼道歉等方式，才能够对被害人产生心灵上的震荡，使被害人逐渐从受害阴影中走出来，从而慢慢地谅解加害人。加害

16、人此时获得的被害人谅解，也能够在一定程度上反映加害人人身危险性的降低，因而对其进行特殊预防的必要性也随之而减小，所以对其进行从宽处理就可以有效抑制加害人再次犯罪，没有必要再对加害人使用较重的刑罚，进而充分发挥刑罚的积极作用，避免发挥刑罚的消极作用。同时，对加害人进行从宽处理，既能够展现出刑罚的科学性，也可以给加害人一个改过自新的机会，肯定其为获得被害人谅解付出的努力，这样的教育方式可能会带来更好的法律效果和社会效果。（三）顺应恢复性司法的国际趋势在人类司法体制的历史长河中，刑罚是作为国家与社会对犯罪行为的一种反应，完全取代了被害人对犯罪行为的个体反应，所以，国家在对犯罪分子进行惩罚时考虑更多的

17、是国家和社会利益，而对被害人来说，除了心理上能得到些许安慰以外，大多数经济损失得不到补偿、精神创伤得不到抚慰，甚至有时候因为与罪犯之间的紧张关系会担惊受怕。总的来说，受害阴影并不会随着罪犯受到惩罚而消失，常常会影响被害人今后的生活，甚至会伴随其终生。因此，加害人与被害人之间因犯罪行为被破坏的关系并未得到修复。而现代刑事政策观则强调对人权保护，对人主体性的尊重。在对犯罪人的处遇上，尊重行为人人格的自律性，以促进犯罪人的自发改造，并帮助其重返社会。9恢复性司法恰是对这一司法理念的强化。恢复性司法，是指和特定的犯罪行为存在利害关系的各方同时参与到处理活动中的一种司法模式。恢复性司法认为，犯罪行为不仅

18、是对国家利益的严重侵犯，更是对社会、被害人甚至行为人自身造成伤害。恢复性司法也认识到对犯罪，首先应当关注的是犯罪行为直接侵害的社会关系，所以，对犯罪行为的处理应当有利于这些社会关系的修复。与此同时，有罪必罚也不是正义评价标准，而是被犯罪行为破坏的社会关系是否能够得到恢复，被害人因犯罪行为而遭受的经济损失、精神创伤是否能得到补偿与抚慰。恢复性司法在充分尊重各方当事人基础上，深入了解加害人与被害人双方的真实意愿，促进双方的真诚沟通，从而通过协商的方式处理纠纷、解决问题，其核心价值是恢复（着眼于降低未来的犯罪率）、弥补被害人的经济损失（着眼于犯罪行为带来的损害），加害人也可能会因为得到被害人谅解而获

19、得从宽处理的机会。恢复性司法是站在前瞻性的高度，理性地认识犯罪，清楚对待犯罪行为不能仅是对其进行赤裸裸的报复，而更应当注意到犯罪行为对被害人造成的危害，关注怎样去弥补被害人受到的伤害，从而使犯罪人能够切实承担起其应负的社会责任，缓和加害人与被害人之间的矛盾，修复因犯罪行为而被破坏的社会关系。被害人谅解是恢复性司法得以存在的一个重要前提和环节。在被害人谅解的过程中，冲突双方通过真诚的沟通会消除很多误解，使加害人认识到自己的罪行，自愿接受惩罚，也能够使被害人了解犯罪的前因后果，叙说遭遇的痛苦，摆脱被害的阴影。在达成某种谅解的基础上，双方在确定最终解决方案时，被害人更会深刻感受到加害人的处遇，加害人

20、也会更加理解被害人的迫切需要，达成这样的谅解对双方都是一个满意、双赢的结果，因而可以尽快消除犯罪行为造成的不良影响，修复受损的社会关系。目前，恢复性司法在世界范围内的运用有逐渐扩大的趋势，重视被害人谅解也是顺应当代国际发展趋势的必然要求。（四）响应宽严相济的刑事政策刑事政策与刑事司法的关系，可以用“剪不断，理还乱”来形容。“政策是法律的灵魂”，在刑事司法中，刑事政策对刑事审判的导向作用不可忽视。10宽严相济刑事政策，是党中央在构建社会主义和谐社会的社会新形势下提出的重要政策，贯穿于刑事司法的整个过程，是宽大和惩办相结合政策在新时期的继承、发展与完善。宽严相济刑事政策有助于最大可能地预防与减少犯

21、罪，化解社会矛盾，维护社会和谐稳定。贯彻宽严相济的刑事政策，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，严格地做到罚当其罪。要正确的把握宽和严的关系，要切实做到宽严并用。宽严相济刑事政策中的“严”，主要是指严格、严密、严肃之意。在司法实践中，加害人虽然获得了被害人的谅解，但是司法机关还是要调查核实谅解是否是基于被害人真实的意思表示，谅解过程是否涉及非法因素等情况，最终可能决定对被告人不予从宽处理，这体现了宽严相济刑事政策中的“严”。宽严相济刑事政策中的“宽”，主要是指宽大、宽缓、宽容之意。对获得被害人谅解的加害人，其人身危险性一般会降低，进而对其进行特殊预防的必要性减

22、小，从而对其进行从宽处理，这符合了宽严相济刑事政策中的“宽”。综上所述，被害人谅解积极响应了宽严相济的刑事政策。二、被害人谅解引入量刑的风险（一）缺乏统一的适用规则，可能影响司法统一在目前的司法实践中，在一个案件中被害人谅解能否适用，大都取决于法官们的自由裁量权，所以在司法实践中就会缺乏具体的指引，导致法院在适用规则上的不统一，不利于量刑平衡，进而不利于推进量刑制度的改革，可能影响司法统一。突出表现为：第一，被害人谅解是否应当建立在犯罪事实清楚、证据确实充分的基础之上。第二，不能够正确界定被害人谅解中的“被害人”。这里的“被害人”是否是仅限于刑事诉讼中的当事人。第三，对被告人的要求不统一。是否

23、要求被告人如实供述自己的罪行，是否要求被告人真诚悔罪，是否要求被告人向被害人赔礼道歉，是否要求被告人积极赔偿被害人因犯罪行为而遭受的经济损失，是否要综合考虑被告人的各种情节，各个法院在司法实践中操作不一。第四，被害人的谅解是否要基于自愿。在司法实践中，法官们对被害人谅解加害人是否要基于其自愿的要求不统一。（二）可能被异化，甚至影响司法公正在当前的司法实践中，法院对被告人有谅解情节的，一般都会对被告人进行依法酌情从宽处理，却易忽视对达成被害人谅解信息的考察。当被告人有谅解情节时，以下信息通常易被法院忽视：（1）被害人因犯罪行为遭受的经济损失和精神损害；（2）对于发生犯罪行为的前因后果，被害人是否

24、有过错及过错的程度；（3）被害人的精神创伤是否得以修复及修复的程度；（4）被告人是否如实供诉自己的罪行、是否真诚悔罪、是否向被害人赔礼道歉；（5）被告人对被害人是否积极的进行了赔偿、具体的赔偿的数额、赔偿能力；（6）被害人的谅解是否是基于其自愿。上述这些信息中最容易忽视的就是被告人是否是真诚悔罪、被害人的谅解是否是基于其自愿、被告人或其亲属对被害人赔偿的具体数额及其赔偿能力。由于这些重要信息的忽视，最容易导致被害人谅解可能被异化。被害人谅解可能被异化在司法实践中最突出表现就是：第一，被告人或其亲属向被害人抛出巨额赔偿的橄榄，这对于被害人受伤极深亟须弥补损失的案件，被害人不得不迫于无奈接受被告人

25、或其亲属的赔偿，被告人或其亲属就是利用被害人的这种急欲获得赔偿的心理，以赔偿要挟被害人与其达成谅解，建议或同意司法机关对被告人进行从宽处理，因此就造成了所谓的“花钱减刑”的现象。基于此种情形达成的谅解，不仅可能会发生被告人不是真诚的悔罪，这也就不能说明被告人人身危险性的减小，而且被害人对其的谅解也不是基于其自愿，不得对被告人适用被害人谅解的酌定量刑情节。第二，被告人为能够尽早地摆脱羁押状态而可能会不情愿地满足被害人对赔偿数额方面的“狮子大开口”，被害人也是抓住被告人或其亲属想获得从宽处理的心理，漫天要价，会造成被告人或其亲属受到被害人“看菜吃饭”的牵制。同样，基于此种情形达成的谅解，也不能对被

26、告人进行从宽处理。这两种突出表现都反映出被告人或其亲属与被害人将刑罚当作了交易的筹码，扭曲了设立被害人谅解制度的初衷，极易导致当事人和社会公众法律观念、是非观念的淡薄，渐渐形成“花钱可以减刑”、“花钱可以买命”等错误认知，审判公正与权威更是无从谈起，与社会公众期待的“善有善报，恶有恶报”也渐行渐远，危及社会的长远和谐。这两种“谅解”都违背了设立被害人谅解制度的初衷，变相柔化了“罪行相适应原则”的作用，都不能对被告人适用被害人谅解的酌定量刑情节，进而不能对被告人进行从宽处理，防止利用被害人谅解的酌定量刑情节钻法律的空子。这也从侧面反映出被害人谅解制度的推行任重道远。（三）欠缺量刑说理，易滋生司法

27、腐败虽然被害人谅解酌定量刑情节受到了司法实务的青睐，其也有一定的理论和实践基础，但是在司法实践中，纵观法院作出的司法裁判文书，大都缺乏对被害人谅解酌定量刑情节的说理，无论是对被告人进行从宽处理，还是对被告人不予从宽处理。因为对被害人谅解欠缺量刑说理，以至于法院的司法裁判文书似乎也就成为了法官任意自由裁量的产物，导致适用其弹性大，扩大“暗箱操作”的空间，加大权力寻租和权力滥用的可能性，滋生很多“权力案”、“关系案”、“人情案”等，任意拿刑罚做交易，恐吓、要挟、引诱、欺骗等非法因素也易渗入这谅解过程中，侵蚀和冲击着司法信誉，减弱刑罚功能的发挥，影响社会公众与当事人对量刑结论的认同。同时，被害人谅解

28、是一个酌定量刑情节，可以对被告人进行从宽处理，最高人民法院的关于常见犯罪的量刑指导意见和各地的实施细则对这种从宽处理是建立在基准刑的基础上而进行的比例折算。但在司法实践中，法院的司法裁判文书普遍没有反应这种折算，也没有对折算的幅度进行说理，对被告人进行从宽处理的适用效果也就不明确，尤其是在也有其他从轻处罚的情节时，其适用的效果如何更是难以知晓。在没有充分说理论证对被告人进行从宽处理的情况下，仅一句“本院认为，被告人具有谅解情节，可依法对其进行酌情从轻处罚”，这难以反映量刑本应该有的科学、合理的逻辑推理，也没有对是否适用被害人谅解酌定量刑情节的前后对比，无法充分体现出对被告人进行从宽处理的适用效

29、果。对被害人谅解酌定量刑情节的适用欠缺量刑说理的司法裁判文书，说服力、公信力较弱，而且被害人谅解是一个酌定量刑情节，属于由法官进行适当考虑、具体斟酌的情节，如果对其适用不进行量刑说理，更为甚者的是，可能会引起当事人和社会公众的质疑、损害司法的权威。上述情形也就当然加剧了被害人谅解酌定量刑情节适用的任意性，给司法腐败滋养了肥沃的土壤。3、 审慎把握被害人谅解的量刑尺度（一）统一被害人谅解的适用规则1.犯罪事实清楚、证据确实充分量刑情节必须是在某种行为已经构成犯罪的前提下，于量刑时应考虑的各种情况。11所以，被害人谅解作为一个酌定量刑情节，只有在犯罪事实清楚、证据确实充分的条件下适用才能发挥其应有

30、的作用。假如对是否构成犯罪都无法确定，量刑情节自然无适用的可能性，就更不会存在被害人谅解的空间。但在司法实践中，很多法院都会忽视存疑犯罪事实、证据的认定，在指标考核、量刑权力干预等司法环境较差和社会舆论影响较强的社会背景下，这些法院通常会寻求通过被害人谅解、和解的方式处理案件，尽管通过这样的方式看起来和谐、案结事了，但实则会存在巨大的社会风险，如可能会柔化“罪刑法定”原则的作用，动摇司法的公信力。2.统一被害人谅解中的“被害人”对于属于酌定量刑情节中的被害人谅解，这里的“被害人”不是仅限于刑事诉讼中的当事人，而是超越刑事诉讼中的当事人。所以应当从广义的角度去理解这里的“被害人”，既可以是被害人

31、本人，在特殊情况下也可以是其近亲属。当被害人本人不具有真实独立表达谅解能力时，被害人一般是不能够正确认识到加害人的犯罪行为，理解自己所受的伤害，并且也不了解自身谅解行为的性质以及可能会发生的法律效果。此时，被害人的法定代理人或其近亲属有行使被害人谅解的权利。对于加害人的犯罪行为造成被害人死亡的案件，被害人的近亲属同样遭受着失去亲人的精神痛苦，同样也可以成为本案的“被害人”，行使“被害人谅解”的权利，发生“被害人谅解”的法律效果。3.被告人必须真诚悔罪，向被害人赔礼道歉一般来说，被告人必须真诚悔罪，如实供述自己的犯罪行为，积极赔偿被害人的经济损失，向被害人赔礼道歉，才可能会取得被害人的谅解。被告

32、人如果能够真诚悔罪，如实供述自己的犯罪行为，积极赔偿被害人的经济损失，向被害人赔礼道歉，这在一定程度上可以反映被告人人身危险性的降低，对其进行预防的可能性也会随之而减小，从而可以对其进行从宽处理。所以被告人必须真诚悔罪、向被害人赔礼道歉，才能对其适用被害人谅解的酌定量刑情节。4.被害人的谅解必须是自愿被害人的谅解必须是自愿做出的，是基于其真实的意思表示，若涉及威胁、引诱、欺骗等非法因素，则不得成为对被告人进行从宽处理的依据。否则，达成这样的“谅解”不仅起不到定纷止争的社会效果，还可能引发新的不稳定因素，制造新的矛盾，也不符合设立被害人谅解制度的初衷。因此，法院必须要对被害人谅解的真实意愿进行审

33、查，关注被害人情感伤害和精神创伤的弥补。（二）建立被害人谅解的量刑调查制度通过研究对被告人适用被害人谅解酌定量刑情节的案件，我国刑事审判中一般只看重被告人的量刑情节中是否有被害人谅解这一酌定量刑情节。法官对谅解的认定一般是通过案件笔录、被告人与被害人是否达成谅解协议，像这样办公作业式的形式审查，并不当然能够使法官对被害人谅解的可靠性、真实性进行独立审查。张明楷教授认为，对影响量刑的任何情节，都不能只看表面，而要看其实质。因此，对被告人适用被害人谅解酌定量刑情节时也要看其实质，诸如被告人是否是真诚悔过、被害人对谅解是否是基于其自愿等情况。如果对这些情况不进行全面了解，将会导致法官无法全面感知获得

34、被害人谅解的被告人的再犯可能性，从而不能对被害人谅解酌定量刑情节进行客观公正的评判。所以，我们有必要建立被害人谅解的量刑调查制度。当代的量刑调查制度源于19世纪40年代的美国，因波士顿鞋匠约翰.奥古斯图的推动而产生，起初仅适用于缓刑案件与未成人的刑事案件。随后，该制度的适用范围扩展到所有刑事案件。量刑调查制度自诞生以来，在刑事司法中扮演着非常重要的角色，被学者誉为“量刑科学化、合理化的体现，是犯罪人处遇个别化的出发点”。目前在许多国家，量刑调查制度已然成为量刑制度不可分割的组成部分。因此，当被告人具有被害人谅解酌定量刑情节时，法官应当重视对以下重要信息的调查核实：（1）被害人因犯罪行为遭受的经

35、济损失和精神损害。（2）对于引发犯罪行为的前因后果，被害人是否有过错及过错的程度，进而分析被告人的主观恶性，是否有值得谅解的通常性。（3）被害人的精神创伤是否得以修复或修复的程度。被害人谅解是一种富有极强感情色彩的个人行为，如果被害人的精神创伤得以修复了或者修复的差不多了，这时候的被害人谅解的真实性、可信度较强。（4）被告人是否如实供诉了自己的罪行、是否是真诚悔罪、是否向被害人赔礼道歉。被告人如实供诉自己的犯罪行为、真诚悔罪、向被害人赔礼道歉，在一定程度上才能说明被告人人身危险性的降低，进而对其进行特殊预防的必要性减小，从而可以对其进行从宽处理。否则，就不能说明被告人人身危险性的降低，不能够对

36、其进行从宽处理。（5）被告人对被害人是否积极的进行了赔偿、赔偿的具体数额、赔偿能力。将其与被害人因犯罪行为遭受的经济损失、精神损害进行对比，分析是否具有通常的对应性，以防被害人谅解被异化、不当利用。（6）被害人的谅解是否是基于其自愿。被害人的谅解是基于其自愿，才能充分体现设立被害人谅解制度的价值。否则，被害人的谅解可能就会被异化，甚至影响司法公正。所以，法官只有充分证实了上述重要信息的真实性，才能对被告人适用被害人谅解的酌定量刑情节，由此确保适用被害人谅解酌定量刑情节的客观公正。（三）加强被害人谅解的量刑说理因为对被害人谅解酌定量刑情节的适用欠缺量刑说理，容易滋生司法腐败。所以，为了确保当事人

37、与社会公众对量刑结论的认同，防止司法腐败，需要增强对量刑结论的说理、加强被害人谅解的量刑说理，这样才能增强量刑的透明度，消除当事人和社会公众的疑虑，这是督促和监督审判机关依法裁量的应有之义。“公开是社会病症的解药，阳光是最好的消毒剂。”（大法官布兰戴斯语）。在公共生活中，秘密极易造成恐惧与不信任，公开和透明才可能会凝聚共识和增强认同。法治的基本要素包括法律的公开与明确，量刑说理的公开与透明就是法治原则的应有之意。判决说理是司法权不可缺少的组成部分，这几乎是超越了不同宪政体制与法律传统的普适原理。但凡将法律的权威是建立在理性而不是强权之上，则必须“以理服人”，因此作为法律适用之“现场”的司法判决

38、也必须仰赖严谨、精细、雄辩的法律说理才能为法律争议的解决提供“触手可及”的正当性。12判决及说理是集应用与解释法律于一体的活动，解释实质是应用者说服自己的过程，它同时为上诉审法官接续审查事实认定和法律适用，为社会监督提供客观依据。13适用被害人谅解的量刑说理为法官搭建了展现其学识、经验和智慧的舞台。这在一定程度上扩展了发挥其思辨的空间。同时，这在实质上又制约了法官的自由裁量空间。如果面对一个艰难的决定，容许法官不给出量刑理由，实际上是为其提供了一个避风港，保留了一定程度的回旋余地。一旦法官被要求就某一法律问题进行表态并详细交代其论证思路，则白纸黑字立此存照，实际上设定了对该问题进行后续思考与论辩的起点或框架，当法官未来想要抛弃原有思路时，就必须花大力气给出更加雄辩的理据否则就会留给世人随意和专断的印象。14从某种意义上说，量刑说理与自由裁量空间是互为消长的，袒护某个公共权力机关或者决策者的自由裁量空间就是容许其在不说明理由的情况下做出决定。实质上看，判罚说理的权威性不在于法官比政治家更具智慧