设立中的公司法律属性探讨

1、设立中的公司法律属性探讨摘 要设立中的公司必然会涉及到私法和公法方面的法律 问题。设立中的公司在私法属性上应属非法人集体，有基于设立事务 所必需的民事权利能力与行为能力，能够相对独立地承担民事责任； 设立中的公司也具有行政相对人资格，能够以自己的名义进行行政诉 讼和能够作为单位犯法主体受刑法调整。关键词设立中的公司；私法属性；公法属性在公司的设立进程中，公司的财产或经费需要进行实际利用，要 同外界进行交往，发生各类民事、行政乃至刑事法律关系。设立中的 公司具有什么样的法律属性?享有何种权能？需要履行哪些义务?要解 决这些问题有必要从设立中的公司的法律属性着手。一、设立中的公司的私法属性问题（一

2、）设立中的公司属非法人集体设立中的公司是如何的一种民事主体?这关系到它可否以自己的 名义参与民事活动，关系到它享有和承担多大范围内的权利义务和对 外承担何种民事法律责任。关于设立中的法人是不是能成为独立的民 事主体和是何种民事主体这一问题，要紧有以下几种观点：1 .无权利能力社团说。如，中国台湾学者柯芳枝以为：“按公司为 社团法人而享有人格，那么设立中公司因尚未取得人格，论其性质， 应属无权利能力社团，而以发起人为其执行事务及代表之机关。” 12 .一般组织商号说。该说以为：“公司经设立记录，始取得法人资 格。假设公司未经核准记录设立，即不能以为有独立人格，只应视为 一般组织之商号，其所欠债务

3、，应视为合股债务，由各合股人负连带 之债。”3 .非法人集体说。此乃英美法国家一些学者之观点，以为设立中 的公司是一种非法人集体，即为了某种合法目的而联合为一体的，非 按法人的立法规那么设立的人之集合体，它能够享有必然的权利，承 担必然的义务，其财产受法律爱惜我国江平、孔祥俊亦持上述观点, 以为设立中的公司的法律性质相当于法理学上的非法人集体。34 .具有自身特性的非法人集体说。该说以为：设立中的公司不是 完全独立的民商事主体，但在设立公司的活动中享有相对独立性，具 有有限的法律人格；能够以自己的名义从事设立公司的活动，在设立 公司进程中是享有权利，并在必然范围内承担义务和责任的主体。4笔者同

4、意第4种学说，同时以为：设立中的公司是准民商事法律 主体，具有有限的法律人格，即能够以自己的名义从事为公司设立和 开业预备所必需的民商事活动，并就这些活动享有权利，承担义务。如此以为，是因为设立中的公司具有以下特点：从其人员组成份 析，它是由多数人组成的社会组织体，具有不同于组成人员个人利益 的集体利益；从其存续目的分析，它以法人最终成立为最高目标；从 其财产保有和应用上分析，它己具有了独立财产的雏形；按我国目前 关于民事主体的分类标准，它应属于“非法人集体”，其最终进展方向 是向法人型主体过渡。我国现行法律、法规和司法实践事实上己经承 认了非法人集体的存在，如合股法中规定的合股和民法通那么

5、中规定的合股型联营、合同型联营。考察设立中的公司以上特点及我国有关立法和司法实践，确认设 立中的公司是非法人集体应该是没什么问题的。（二）设立中的公司的民事权利能力和行为能力民法通那么第36条规定：“法人的民事权利能力和民事行为 能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”。设立中的公司是不是 也具有民事权利能力和行为能力呢?通说以为，设立中公司无权利能 力，其债权债务应依民法中民事合股的原那么予以处置。但此观点理 论上已有所冲破，笔者以为，设立中的公司具有必然的权利能力和行 为能力，具有有限的法律人格，能够承担相应债务。公司权利能力的 取得，是取决于公司全数民事能力状况。发起人依法订立有效的设

6、立 合同，成立设立中的公司，独立拥有出资人的财产，有自己设立公司 的名称、组织机构、设立场所，在公司设立的进程中以自己的名义从 事设立公司的活动，具有相对的独立性。而且设立中公司的依法客观 存在也是其有限法律人格形成的基础，具有必然的权利能力。实践中, 公司法也许诺设立中的公司从事必然范围的行为，如在银行开立 临时账户，将出资缴入账户，对实物、工业产权、土地利用权等出资 依法办理财产权的转移手续等。设立中的公司也具有必然的意思能力, 如一起订立公司章程，设立组织机构，代表设立公司为意思表示。能 够看出，设立中的公司实际也具有必然的行为能力。设立中的公司作 为以后成立公司之雏形，与一样民事合股不

7、完全相同，己具有了有限 的法律人格和必然的行为能力，能够承担相应的债务。固然，对设立中的公司的权利能力和行为能力的熟悉，还应注意以下问题：1 .设立中的公司只能以自己的名义对外发生法律关系，不能利用 法人的名称、以法人名义进行活动。同时，设立中的公司也不该以设 立人的名义进行活动，只能以自己特有的名义进行活动。实务中，该 组织实体常以“筹备处”、“筹建委员会”等形式显现。2 .设立中的公司在设立期间所从事活动应与设立内容有关，如进 行基础建设、招募人员、订购设备、发布广告、筹集注册资金、预备 相关文件材料进行核准记录申请等等，如所进行的活动与其设立活动 无关，该行为无效。（三）设立中的公司进行

8、民事活动产生的法律后果的承担设立中的公司具有法律上的人格，拥有必然的财产和经费，有自 己独立的集体利益，理应承担相应的民事责任。但设立中的公司因其 财产缺乏独立性，而独立承担民事责任是以拥有独立的财产为基础的, 故它不能独立地承担民事责任。对设立中的法人实施民事法律行为的 法律后果由谁承担及如何承担，我国法律没有规定。美国法律规定了 公司设立前所签定的合同的责任，采取的是批准认可的方式，即设立 中公司的权利和义务只有经成立后公司的权利机关批准认可后才能转 移给成立后的公司，如未被批准认可，那么由发起人承担。法国公司 法亦规定设立人为公司计算行事的，设立人对这些债务负有无穷连带 责任，除非公司在

9、成立和注册后接管这些义务。笔者以为，设立中的 法人的民事责任制度既应考虑到设立中的法人与成立后的法人之间客 观存在的紧密的利益衔接关系，又应考虑到对其他民事主体信任利益 的爱惜。设立中的公司是拟设立法人的前身，相对独立于其主管单位 或设立人，其行为的法律后果第一由该集体承担，而不是由集体的代 表人或其他成员承担。在责任的划分上，应采取自然转移和批准予可 相结合的原那么，关于设立中的公司所从事的民事活动产生的法律后 果不能在设立进程中清结的，假设从事民事活动产生的法律关系与法 人的设立有联系，即设立中公司在设立范围内从事民事行为，其行为 所产生的民事责任由成立后的公司法人承担。若是以设立中公司的

10、名 义进行民事行为属于设立范围外的活动，那么属于无效的民事行为， 原那么上应由设立人承担连带责任，而不该由成立后的公司法人承担, 但经成立后的公司法人的权利机关追认的，能够由成立后的公司法人 承担。法人的设立进程存在必然风险，并非每一个法人的设立都能使组 织实体取得法人资格。当完不成法人设立的条件或设立违背了法律强 行规按时，法人便不能成立，现在，设立人对法人设立的费用及设立 进程中因过错给他人造成的损害，承担连带责任。对此，公司法己有 明确规定，恕不赘述。二、设立中的公司的公法属性问题设立中的公司也会与代表国家行使权利的行政机关和司法机关发 生行政、刑事法律关系，姑且称之为设立中的公司的“公

11、法”属性。 本文也一并论述这一特殊主体的行政和刑事地位问题。（一）设立中公司的行政法属性从行政治理实务角度看，设立中的公司还未设立，可是己经开始承担税收、治安、卫生检疫、城管等方面的法律义务。设立中的公司 不可幸免地会与各类行政主体发生法律关系，如申请行政审批和行政 许可，要求行政物质帮忙，同意行政惩罚、申请行政救济、请求行政 补偿。那么设立中的公司是不是具有行政相对人的身份呢?学者们一样 赞同经必然主管机关认可的，处于设立时期的公司、事业组织或群众 集体，是能够作为行政相对人的。我国行政性实体法标准散见于大量 的法律、行政法规、地址性法规、行政规章中，对此问题虽没有统一 的规定，但从很多法规

12、中可窥一斑。如前述的公司法人记录治理条 例（1988年）规定的筹建记录、公司记录治理条例中专章规定的 有限责任公司和股分设立记录。可见，设立进程中存在的行政审批是 设立中的公司取得法律承认的重要步骤，意味着设立中公司作为行政 审批的相对人的资格，取得了实体法的承认。除在筹建、设立记录方 面承认设立中的公司的行政相对人资额外，国务院发布的非法金融 机构和非法金融业务活动取缔方法第3条还规定：“非法金融机构的 筹备组织，视为非法金融机构”，如此，就把特定的设立中的公司纳入 行政惩罚的相对人范围之内。那么，设立中的公司是不是有资格以自 己的名义提起行政复议和行政诉讼，成为行政复议和行政诉讼法律关 系

13、主体呢?笔者以为是可行的。第一，行政诉讼法和行政复议法总那么 中均规定了 “公民、法人或其他组织”能够作为行政诉讼原告和行政 复议申请人。两部法律中所采纳的“其他组织”这一提法，应指的是 行政治理活动中涉及的非法人组织，即虽不具有法人资格和条件，但 经主管部门认可，准予其存续并进行某种业务活动的社会集体和经济 组织，设立中的公司亦在其列，它以自身名义申请行政救济应当可行。 第二，行政诉讼法和复议法两部法律在受案范围中均规定“以为符合 条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或不予回答 的”，能够提出行政复议申请或提起行政诉讼。试想，申请公司法人营 业执照及其他类型的许可证是设立中公司

14、的核心活动和应有之义，立 法本意中把设立中公司也考虑在行政案件原告和申请人之列是显而易 见的。因此，设立中的公司是能够成为行政相对人和行政案件当事人 的。（二）设立中的公司的刑事地位问题这一问题归结到一点，即设立中公司可否成为单位犯法的主体。 单位犯法，又称法人犯法，是指法人的代表或代理人、直接责任人员 在其职务范围内以法人的名义，为了法人的利益而实施的犯法行为。刑法第30条规定：“公司、事业单位、机关、集体实施的危害社 会的行为，法律规定为单位犯法的，应当承担刑事责任。”在分那么中 涉及单位犯法的条文达到108个。上述规定都未提及设立中的公司是 不是也是单位犯法惩处的对象。笔者以为,把设立中

15、的公司犯法作为单位犯法加以冲击是可行的, 也是必要的。第一，设立中公司能够作为违法的主体，也就能够够作 为犯法的主体。前述中己说明了设立中的公司能够承担相应的民事和 行政法律责任，当其违法性行为的社会危害性达到严峻的程度，需要 用刑罚的方式调整时，其承担刑事责任就不足为奇了。第二，设立中 的公司具有了实施犯法的能力和条件。设立中的公司治理体系己渐趋 完备，有必然的财力物力，在组织机构上具有法人决策、执行机关的 雏形，其自身能形成独立、集体的意志，说明其能够形成主观上的罪 过；设立中的公司对外作出意思表示，其行为的名义及后果应归属于 该组织自身，而不是设立人员个人，说明其能够实施客观上的危害行

16、为。再次，设立中的公司同已建成的法人一样，具有可罚性。设立中 的公司一样存在经济利益，而且直接阻碍到设立者和出资人的利益， 依照单位犯法的规定进行双罚，能够同时对法人机构处以财产刑并对 主管人员、直接责任人个人处以自由刑及附加刑，克服了只惩罚单位 或只惩罚个人的短处，更好地达到惩戒、震慑和预防犯法的目的。对 设立中的公司追究刑事责任可依照刑法第31条规定，“单位犯法的， 对单位判惩罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判 处刑罚”。其中，罚金刑由设立中的法人以己收、应收出资额和设立费 用支付，并追究设立负责人员、直接责任人员的刑事责任。在此还应注意几个特殊问题：一是发生在公司设立期间的犯法行 为在法人己设立成功后才被觉察、或犯法行为跨越公司设立进程并持 续到设立成功以后、或公司在设立进程及存续期间多次、持续实施犯 法的情形，应如何追究?笔者以为，犯法行为虽发生在设立期间，但由 于设立中的公司的权利义务均由设立成功的公司法人承继，对其在设 立期间的犯法行为，也应由成立后的法人承担，能够径行追究设立成 功的法人的刑事责任，其法理依据是法定的主体资格转移。二是公司 设立失败，设立组织机构被撤销，对其设立期间犯法行应如何追究的 问题?笔者以为，由于单位犯法惩罚对象具有特殊性，即针对机构，在