达能娃哈哈并购案例分析

1、达能娃哈哈并购案例分析摘要：达能娃哈哈并购案中核心问题是商标权问题，双方签署的商标转让合同并未将商标转移到合资公司中，集团公司仍为“娃哈哈”商标的合法所有人，而双方签署的两份商标使用许可合同均有效，且能够对抗非合资公司，合资公司对商标享有独占使用权，集团公司及第三方欲合法使用“娃哈哈”商标必须得到合资公司的事先许可或事后追认。除2005年商标使用许可合同第一号修正协议附件中所列的非合资公司外，其他非合资公司在生产和销售中擅自使用“娃哈哈”商标侵犯了合资公司的商标独占使用权，合资公司可依法追究其民事责任。商标未能转移到合资公司还造成集团公司出资不实问题，其后果视双方是否在合资经营合同或公司章程有

2、约定而定，可能的后果有：要求集团公司出让出资未到位部分所占的股权、要求集团公司返还股利及利息，或者要求集团公司对金加公司承担违约责任。我们认为验资方的验资依据错误是导致集团公司出资不实的重要原因之一，集团公司对金加公司与合资公司承担了出资不实的责任之后，集团公司可追究验资方的责任。此外达能娃哈哈并购案须报经商务部及国家工商行政管理总局批准，在强制并购条款合法有效存在的前提下，双方对审查机关的影响程度和审查机关对并购案所涉及垄断问题的观点将决定并购案的走向。 一、 背景1996年法国达能与香港百富勤公司在新加坡设立金加投资公司，由金加投资作为外资方，与杭州娃哈哈集团有限公司、杭州娃哈哈美食城股份

3、有限公司建立以杭州娃哈哈食品有限公司为主的5家合资公司，生产以“娃哈哈”为商标的包括矿泉水、八宝粥在内的产品。中方共持有合资公司股权49，其中杭州娃哈哈集团有限公司以包括“娃哈哈”商标作价5000万元人民币1在内的无形资产、及其设备、在建工程、房屋建筑物等共出资1134.9万美元，持股39，杭州美食城股份有限公司出资291万美元，持股10；达能与百富勤控制的金加公司出资1484.10万美元，持股51。且中外双方约定，以后双方建立的合资公司都可自动获得商标使用的许可。亚洲金融风暴后，百富勤将所持的金加公司股权全部转让给达能公司，由此达能公司成为娃哈哈合资公司持股51的控股股东。宗庆后自年月担任娃

4、哈哈与达能公司合资的家公司的董事长，一直到今年担任娃哈哈与达能合资的家公司与 家二级公司的董事长，历时已年个月。在他担任董事长职务期间，合资公司从家企业发展到现在的家合资公司，销售收入从年的. 亿元人民币增加到年的.亿元，增长.倍，累计实现销售收入.亿元，累计实现利润亿元，用于分配. 亿元，其中达能分回红利.亿元2。在此期间，因合资公司中宗庆后与达能所派董事多次在是否投资新产品和新生产线方面发生了重大分歧，宗庆后带领集团公司设立了生产非常可乐等使用“娃哈哈”商标产品的多家非合资公司，到2005年10月12日为止，已有27家非合资公司使用“娃哈哈”商标，并用合资公司的渠道销售产品。在设立合资公司

5、时，中外双方最初签署的商标转让合同约定杭州娃哈哈集团公司（以下简称集团公司）将所拥有的“娃哈哈”商标转让给杭州娃哈哈食品有限公司（以下简称合资公司），而这份商标转让合同在申报国家商标局核准时，国家商标局既未核准，也未书面答复3，因此1999年5月18日合资公司与集团公司签署了商标使用许可合同，同时集团公司与浙江娃哈哈实业有限公司、广盛投资有限公司、杭州萧山顺发食品包装有限公司在合同中承诺不从事任何与合营公司的业务产生竞争的生产及经营活动。正是这一合同引发了强行并购风波达能公司最近欲强行以40亿元人民币的低价并购集团公司总资产达56亿元、2006年利润达10.4亿元的60多家其他非合资公司51%

6、的股权。二、 核心问题商标权争议从目前获得的资料来看，我们认为，达能娃哈哈强行并购案的核心问题是“娃哈哈”商标的所有权与使用权问题，表现为：1. “娃哈哈”商标为集团公司合法所有1983年起实施、2001年修订后的中华人民共和国商标法第三十九条规定： 转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手

7、续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。可见，对于法律、行政法规规定应进行批准的合同，批准对合同效力的影响存在两种情况，一是不经批准合同不生效，二是不批准不影响合同效力。我们认为，此处规定的国家商标局对商标转让申请的核准审查属于对商标所有权的确认，为具体行政行为的许可，无论是属于明确规定不批准合同即不生效，还是属于未明确规定不批准合同即不生效的情况，都使合资公司无法得到“娃哈哈”商

8、标所有权。在前一种情况种，商标转让合同未生效，因此不发生转让商标的法律效力；在后一种情况中，根据上述司法解释的规定，商标转让合同生效，但未获得核准的商标转让合同无法取得商标转让公告，并不发生转移商标所有权的效力。而在1996年2月1998年12月，合资公司与集团公司多次提出的商标转让申请均未获得国家商标局核准，因此合资公司与集团公司签署的商标转让合同未能将商标所有权转移给合资公司，作为受让人的合资公司并不享有商标所有权，“娃哈哈”注册商标仍为集团公司合法持有。2. 阴阳合同问题未备案商标使用许可合同仍有效1999年，因商标转让申请仍未能获得国家商标局的核准，合资公司无法取得“娃哈哈”注册商标所

9、有权，因此5月18日合资公司与集团公司签订了商标使用许可合同，以解决合资公司合法使用“娃哈哈”注册商标的问题。中华人民共和国商标法第四十条第三款规定，商标使用许可合同应报商标局备案。为避免1997年8月1日国家工商行政管理局商标局发布的商标使用许可合同备案办法第十一条第四款规定的“许可使用的期限超过该注册商标的有效期限的不予备案”的情况发生，合资公司与集团公司签订了两份商标使用许可合同，一份为简式合同，用于向商标局进行备案；另一份为体现双方真实意思的合同，具体而详尽的约定合资公司与集团公司的权利义务，其实质相当于商标使用许可合同形式的商标转让合同。两份商标使用许可合同造成了阴阳合同问题，所谓阴

10、阳合同即双方为实现特定的目地，规避特定的监管要求，就同一交易签署两份合同，一份用于法律、法规或行政规章制度所要求登记、注册或备案等，另外一份为完整体现交易双方真实交易目地的合同。关于阴阳合同的效力，国外已有判例都是以阴合同体现了双方真实交易目地为由，主张以阴合同的约定为准。国内少数法院主张，阴合同体现了双方当事人的真实意思表示，双方在实践中亦按照阴合同的主要条款实际履行，则该合同对双方当事人均具有拘束力。至于阴合同违反了中华人民共和国商标规定的备案程序，则应由行政单位进行管理和处罚，但不影响阴合同中双方当事人的真实意思表示在民商法领域的效力。对备案程序的异议可以通过行政复议或行政诉讼程序予以纠

11、正，其形式上的瑕疵不足以导致对其效力的全盘否定。故阴合同应为有效。但大多数法院认为，以登记、注册或备案的阳合同经行政管理机关赋予了公信力为由，主张法律审判中采信阳合同。按照这种观点，在达能娃哈哈商标权纠纷案中，推理过程如下：阳合同为合资双方按照中华人民共和国商标法的相关规定签订的商标许可合同，其为符合法律强制性规定的合同，且在商标局备案，应为有效；与之相反，阴合同为双方私下协议，未按中华人民共和国商标法进行备案，且双方以此规避政府的管理，违反了法律强制性的规定，应为无效。2002年最高人民法院发布的关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释第十九条规定：商标使用许可合同未经备案的，不影响该

12、许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。按照上位法优于下位法，新法优于旧法的原则，我们认为已经备案的简式商标使用许可合同为合法生效之合同，未备案的商标使用许可合同也为有效成立的合同，对合资公司与集团公司具有完全的法律约束力，同时对集团公司旗下的非合资公司也具有约束力。因为集团公司旗下非合资公司并不属于法律所称的善意第三人4，其应当能够了解集团公司与合资公司所签订的、未备案的商标使用许可合同的详细内容，并知悉其使用“娃哈哈”商标应当经过合资公司董事会的许可。也就是说，非备案的商标使用许可合同应当对合资公司、集团公司以及集团公司旗下的非合资公司

13、均具有完全的法律约束力。3. 合资公司独占享有商标使用权根据目前披露的资料，简式商标使用许可合同并未限制非合资公司使用“娃哈哈”商标，仅规定“甲方（集团公司）特此授予乙方（合资公司）专有和不可撤销及可再许可的权利及许可，于商标有效期限内使用商标，再国内外市场上销售乙方生产的产品及经营乙方所提供的服务”。此处所提到的专有和不可撤销的许可，没有其他证据确认是否为独占性许可。而未经备案的商标使用许可合同则作出了如下的详细规定：2.1 根据2.6条，甲方同意向乙方提供一个专有和不可撤销的权利和商标使用许可，在合同期限内用以制造和在国内外市场上销售产品，包括使用“娃哈哈”字样作为商号或公司名称的一部分的

14、权利。根据合营合同中规定的条款和条件，乙方应有权把商标使用许可只许可给娃哈哈合营企业。2.2 甲方和乙方应签署简式使用许可合同和为其备案的申请表格。如乙方提出证明，商标局否决以乙方名义将乙方与娃哈哈/jinja合营企业的使用许可备案，则甲方同意并承诺(在乙方要求时)作出一切必须的行动以其本身的名义将该等使用许可备案。2.4 甲方和乙方理解并同意签署简式使用许可合同仅为了在中国商标局和工商管理行政局注册之用，而所有管制使用商标的条款和条件则包含在本合同中。甲方和乙方进一步理解并同意如本合同和简式使用许可合同有不一致的地方，将以本合同的条款为准。2.5 本合同不应被视作商标转让协议之一部分，而即使

15、商标转让协议因任何原因不获中国商标局批准，本合同仍然保持有效。2.6 双方同意该专用许可只适用于本合同中之产品，甲方将来可以使用商标在其它产品的生产和销售上，而这些产品项目(i)已提交给娃哈哈/jinja合营企业 (娃哈哈/jinja合营企业的占有比例为49：51)的董事会进行考虑，但娃哈哈/jinja合营企业决定不参与该项目(或娃哈哈/jinja董事会没有在提供书面计划后的30天内作出决定)，或(ii)该产品的生产、销售及推广并不会对商标的形象造成不利影响。从上述蓝字部分的规定来看，集团公司对合资公司的商标许可既禁止第三方使用该合同所授权的“娃哈哈”商标，同时也禁止集团公司在未经合资公司同意

16、而使用这些商标。结合简式合同中关于“专有的商标使用许可与再许可权”分析，可见此处“专有”的真实意思是合资公司获得禁止第三方和商标所有权人使用商标的商标独占许可。在阴阳合同部分中，我们已经确认，未备案的商标使用许可合同为有效的合同 ，对合同双方及非合资公司均有法律约束力，在合资公司对“娃哈哈”商标拥有独占使用权时，集团公司与非合资公司要在其产品的生产和销售上使用商标必须证明向合资公司董事会内提交书面计划后30天内董事会决定不参与这些项目，或者证明这种使用不会对商标形象造成不利影响。2005年10月12日合资公司与集团公司签署了商标使用许可合同第一号修正协议规定“集团公司或其关联方也有权利获得合资

17、公司授予的商标使用许可；被许可的娃哈哈公司将被列于许可合同新的附件中”。修正协议附件列了27家非合资公司的清单，确认了这27家非合资公司在生产和销售产品或服务时可以使用“娃哈哈”商标，同时说明未列入清单的其他非合资公司要合法使用“娃哈哈”商标也必须经过合资公司许可，并列入附件的清单中。如集团公司不能证明，其未列入清单的关联非合资公司已经过了合资公司的许可，则这些非合资公司对“娃哈哈”商标的使用构成对合资公司的商标独占使用权的侵权，如合资公司未能从这些非合资公司获得商标使用费用，合资公司可提出侵权之诉，要求法律赔偿。此外，我们注意到未备案的商标使用许可合同约定合同的期限为商标转让合同获得国家商标

18、局核准或合营合同期限较长者为准，如按照合营合同期限50年，则违反了商标使用许可合同期限不得超过商标注册期限的规定。虽然如此，但个别条款的无效并不必然导致合同的无效，只要合同其他的内容真实合法，当事人仍必须履行有效部分的规定。综上所述，我们认为两份商标使用许可合同均有效，两份合同授予合资公司对“娃哈哈”商标的独占使用许可。未经合资公司确认的非合资公司在生产和销售中使用这些商标构成对合资公司的侵权。4. 集团公司出资不到位及其法律责任由于集团公司与合资公司签署的商标转让合同未获得国家商标局核准，作为集团公司出资的商标权部分并没有投入到合资公司，带来的问题是合资公司的股东之一集团公司出资不到位，属于

19、股东出资瑕疵中“股东以非货币财产出资，但未依法办理财产转移手续”的行为。股东出资不到位的民事责任包括出资瑕疵股东对其他履行了出资义务的股东的民事责任、对公司民事责任和对债权人的民事责任，考虑到合资公司一直处于盈利状态，没有发生资不抵债导致债权人的债权减损，故此处仅讨论集团公司对金加公司的民事责任和集团公司对合资公司的民事责任。合资经营合同及章程有规定的，从其规定。中外合资经营企业法实施条例、关于中外合资经营企业合营各方出资的若干规定、关于进一步加强外商投资企业审批和登记管理有关问题的通知虽然对合营者不履行出资义务的法律责任和后果做了一些规定，如合资企业自动解散、合资企业被撤销、违约赔偿等，但对

20、照司法实践，具体到本案例中，上述规定仍存在不少法律漏洞，如合营者未能办理非货币财产出资的原因是无法获得监管部门的核准、且非货币财产出资为该合营者出资的一部分时，是否属于合营者不履行出资义务；这种情形下如何追究未履行出资义务合营者的责任等。根据合资经营企业的特点，有法律、法律或行政规章明确规定的按照法律规定执行，没有明确规定的，按照合资经营合同及公司章程的约定处理。出资不到位的法律责任与后果有两种可能：1) 合资经营合同及公司章程中约定了金加公司可以收购集团公司的在合资公司中的股权或者要求集团公司补缴出资以便继续经营（从目前中外双方的对立情况来看可能性较小）、缩减股权或返还集团公司多收取的股东红

21、利及利息，集团公司按照约定执行需要支付较高的赔偿，但并不涉及并购非合资公司问题；2) 如合资经营合同及公司章程中约定，集团公司未能将商标转移至合资公司时立即解散清算，则合营者应解散公司，启动清算程序。公司清算的争议在于是否将“娃哈哈”商标作为公司财产进行清算。我们认为，按照现行法律的规定，商标权的转移必须经过国家商标局核准，未核准的商标转让合同并不能将商标权转移到合资公司中，因此“娃哈哈”商标不应作为公司财产进行清算。金加公司与和合资公司仅能要求集团公司补缴出资、缩减股权或返还股东与利息，不能直接取得“娃哈哈”商标。退一步说，假设商标权已转移到合资公司，清算时双方也只能对商标进行作价拍卖或变卖

22、，双方均可通过竞价购得商标，而绝非任何乙方进行获得该商标。我们认为，导致集团公司出资不实的原因除国家商标局未核准商标转让合同外，还有一个重要原因验资方验资依据错误。作为当时的验资单位，浙江会计师事务所将一份双方签署的商标转让合同作为娃哈哈集团以无形资产出资的证明，附在验资报告中。并基于这份验资报告，做出了双方出资全部到位的表述。但依据当时的法律法规，验资的会计师事务所应当在确认商标转让合同已得到国家商标局核准后才可作出无形资产出资到位的表述。登记机关正是依赖验资方的错误陈述进行登记，才使得集团公司的无形资产出资形式上符合要求，但实质并未到位，在集团公司对金加公司与合资公司承担了出资不实的责任之

23、后，集团公司可追究验资方的责任。5. 同业竞争问题合资经营合同中，中方共有五家公司签署协议承诺不进行同业竞争，分别是集团公司、浙江娃哈哈实业有限公司、广盛投资有限公司、杭州萧山顺发食品包装有限公司，这五家公司均为投资公司，由其控股或参股的公司从事与合资公司产生竞争的生产或经营活动具体是否构成同业竞争，需要了解合资经营合同中对同业竞争行为的定义，如果定义的同业竞争包括上述公司控股或参股公司的行为，则这些公司必须承担违约责任；如定义的同业竞争不包括控股或参股公司行为，则五家公司不必承担违反同业竞争的责任。6. 权利放弃条款（waiver）英文合同中，通常会在最后的其它条款中约定：合同其中的一方或双

24、方若未能行使其权利，并不意味着该方放弃其权利。如合资经营合同或商标使用许可合同中有此标准条款，则集团公司反复强调的“合资公司及达能公司明知非合资公司使用“娃哈哈”商标而长期不反对即为默认”这一点论点于法无据；如没有规定此条款，从法理上讲，法律未明确规定不行使即默认时，权利人不行使其权利并不意味着其放弃该项权利。因此不论合同中是否有权利放弃条款，未经合资公司授权的非合资公司使用“娃哈哈”商标均侵犯了合资公司的商标独占使用权。三、 达能强行并购娃哈哈问题关于达能欲强行购并娃哈哈旗下非合资公司问题，我们认为争议的焦点不在于达能是否在中国饮料业构成垄断。即便双方在合同中有强制收购条款，且达能未在中国饮

25、料业构成垄断，达能也未必能毫无障碍的收购侵权的非合资公司。因为这项强制收购须报经国家商务部、国家工商总局审查，只有通过审查才可进行并购。依据是国家六部委颁布的2006年9月8日生效的关于外国投资者并购境内企业的规定第五十一条和五十二条的规定。其中第五十一条第一款规定，外国投资者并购境内企业中并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币的，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告。第五十二条规定，外国投资者并购境内企业涉及本规定第五十一条所述情形之一，商务部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共

26、同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。据集团公司方面公开的资料，2006年非合资公司总资产达60亿元，利润达10.5亿元，如上述数据属实，则只要非合资公司业务利润率不超过70，无论达能在中国饮料业是否构成垄断，这项并购都已经涉及一方当年在中国市场营业额超过15亿元人民币，必须商务部和国家工商行政管理总局批准。从去年凯雷收购徐工一案来看，我们有两点认识：第一，商务部等审查机关加大了对民族产业的保护力度；第二，商务部等审查机关受到“院外集团”的影响较为明显。在这两点认识下，娃哈哈通过“院外集团”加大对商务部和国家工商行政管理总局的游说，或将使得

27、并购案不能得到批准而无法继续实施。当然达能同样也可通过“院外集团”进行游说，因此在双方没有强制并购条款约定时，并购案的走向取决于双方对审查机关的影响力度和审查机关对该并购案中垄断问题的观点。四、 思考借鉴达能娃哈哈并购案暴露了中外合资这种引资模式的诸多问题，值得为许多中外合资企业及有此意向的企业参考借鉴。我们认为主要应当注意以下几方面的问题：1. 股东公司股权变化导致的公司控制权转移中方在与外方合资经营时常见的问题是公司控制权被外方掌握，导致中方对企业经营管理以及品牌建设、市场的维护等事项上失去掌控，应注意分析初始合资协议中任何可能导致公司控制权转移的条款，并预留相应的制约措施。娃哈哈与达能合

28、作中，娃哈哈方面最大的失误在于没有在合资经营合同中对合资公司股权变动加以约束，以至于无法阻止百富勤公司向达能转让金加公司股权，使得达能公司成为合资公司的控股股东。此外外方也经常通过反摊薄协议来维持和提升在合资公司的控制，与之对应的中方可以通过约定超额配售权来稀释其股权或提升己方的持股比例。另外通过修改公司章程中的董事人数与总经理委派事项，也可造成控制权的转移。2. 阴阳合同问题合资过程中，由于国内法律的限制或者法律、法规与规章的不健全，中外双方可能会签订阴阳合同，以便于尽快进入合资操作，但从减少争议和防范风险角度上讲，中方应当尽量避免订立这种合同，除了证明阴合同为真实意思表示非常困难之外，不同司法体制下（国内诉讼与国外仲裁）对阴阳合同效力的认定结果也不同。3. 权利放弃条款问题达能娃哈哈并购案中，娃哈哈方面