个人合作建房的法学思考

1、个人合作建房的法学思考 摘要：以特大城市为代表的中国房价持续高涨是不争的事实，民众为了自救自发倡导“个人合作建房”，希望以相对便宜的价格获得物廉价美的住房。其实，这是前无古人的新事物，必然会面临着诸多法律障碍和新问题，主要集中在运行主体、合作行为、契约运行、代理名义、权利运行、风险责任等方面。据此，为了预防不必要的经济风险和避免产生不良社会事件，非常有必要将个人合作建房纳入法治化运行轨道，原因在于处理不当，轻则影响“合作建房”进程，重则带来不必要的经济、法律和社会风险。 关键词：房地;个人合作建房;法学思考;经济风险 中国房价之高既是“中国一绝”，又在地球上“独树一帜”，特别是特大城市的房价远

2、远超出普通民众的购买能力。中国房价既成为中国人的心头之痛，又让政府非常“恼火”，推出一次比一次更严厉的调控手段，每次都是史上最严，希望通过“政府之手”将房价“打压”下来，但每次房价都事与愿违屡创“新高”，目前虽然在持续调整，甚至采取了众多的“救市”措施（例如：松贷、降准、降息、降税和降首付等），但市场对此并不“买账”，普通老百姓仍然“买不起”。据此，热心人士试图发起“合作建房”以降低房价，虽然出发点相当好，可以帮助中低收入人士拥有住房，但有城市管理者出于法律障碍和政策问题迅速“浇灭”还没有“着火”的个人合作建房。事实上，基于共同目的以合作方式筹措资金完成房屋建设的个人合作建房，对个人合作化和相

3、互依赖程度高，直接或者间接表现为“个人合作”离不开个人直接参与，在数年的“合作”过程中必然会面临诸多法律障碍，甚至还会带来相当多的经济、法律和社会风险，非常有必要法学思考之。 一、个人合作建房的主体思考 个人合作建房是比较时新的事物，却没有相配套法律法规，造成很多制度障碍，现需要从民事主体角度分析其主体属性，尤其是作学理方面的深入考究。根据民法学理，台湾学者认为，民事主体“二元说”，即自然人和法人;1（p.103）我国内地学者持“三元说”，即自然人（公民）、法人、合伙。2（p.92-192）另外，还有内地学者持“四元说”，即自然人、法人、合伙组织（非法人团体）和国家。3（p.60-66）据此，

4、不论何种民事主体学说都有足够理由支持民事主体独立法律地位的理由，自然人作为独立民事主体没有任何疑问，即作为最原始的民事主体，又是其他民事主体的“基础性主体”，这里说的基础性民事主体是指自然人本身作为独立的民事主体，同时也对形成法人、合伙等民事主体起基础作用成为基础性主体，即没有自然人主体不可能产生其他法律主体。自然人联合的最初方式一定是合伙，即几个人在一块儿，共同出资，共同经营，有福同享，有难同当。合伙的价值及作用是不容忽视的，合伙所天然具有的紧密人际关系，使组织内部因意见分歧而产生内耗的可能性降至最低;中国人把真够的哥们儿的朋友唤作“管鲍之交”，其实这个成语可以概括合伙的精髓。4（p.65-

5、66）而法人是依法享有民事权利并承担民事义务的组织，法人之所以能够独立地从事民事法律行为，是因为它具有法律上的人格。而法人的独立财产，正是法人作为独立主体存在的基础和前提条件，也是法人独立地享受民事权利和承担民事义务的物质基础。4（p.69）而国家是不同自然人、法人、合伙组织的特殊的民事主体。3（p.66）根据学理分析民事主体理论，一般来说作为民事主体的单位和个人都可以归入到自然人、法人、合伙组织，而个人合作建房是个人以合作方式共同建房，体现了相当程度的“合作”，各合作人之间的人合性并没有合伙强，对绝大部分合作人来说，在很大程度上基于个人热情自发组织起来，彼此间并不相互了解，更不能达到完全信任

6、的程度，“合作”所形成的合作建房主体并不是简单的“自然人”，这些众多自然人简单“合作”所形成的主体也非“合伙”，原因在于彼此间并没有基于共同投资、共担风险的共同目的，更不可能成为实质性法人，发起人并没有资格将其他参与人的先期投入作为公司财产成立法人组织，其他参与人也没有成为股东的意思，发起人不能以自己的意思设立法人性组织，即使采取某种形式设立成法人组织，这只是规避风险的港湾。据此可知，个人合作建房存在民事主体缺位，为制造风险隐患提供了可能，没有民事主体理论支持导致产生法律调整空档，为将来留下纠纷隐患，根本无法从法律上化解之，必将成为法律风险的“加速度”。 二、个人合作建房的合作思考 个人合作建

7、房与其说是形式上的“合作”，还不如说是没有法律保障、随意性很大的个人热情“组合”，其中合作人的个人信用、个人责任将影响“合作”的具体进程，尤其是重要发起人变动可能随时终结合作建房行为，众多合作参与人完全无法取得住房“回报”。个人合作建房（基本上是自然人之间的“合作”）具有强烈“合作”因素，多人共同“合作”是最主要特征，这些不确定性导致合作主体遇到较大风险责任时随时退出“合作”，“合作行为”将面临巨大威胁，毕竟合作人之间信任关系并不十分牢靠，彼此间没有投入过多的合作财产，一旦“合作分裂”将导致无人承担风险。可见，个人合作建房并不是单一自然人或者法人的独立建房行为，既不同于自然人建造房屋，又不同于

8、具有法人资格的开发商建造房屋，它的“合作”方式简单，缺乏合作人的信用和财产担保保证，导致合作程度不高，随时可能“合作分裂”。 这种合作行为是否同于合伙，需要分析主要国家关于“合伙”的不同规定。总体来说，大陆法系国家主要强调合伙的契约形式。德国民法典第705条：“各合伙人依合伙契约，互负以契约所定的方法促进共同目的事业完成，特别负履行约定出资的义务”。法国民法典第1832条：“合伙为二人或者数人约定以财产或者其技艺共集一处，以便分享因此产生的利益及经营得益的契约”。日本民法典第667条：“合伙契约，因为当事人约定出资以经营共同事业而发生效力”。而英美法系国家相当重视合伙的实质性质，英国合伙法第1

9、条：“合伙是从事共同经营的人之间为了获取利益而建立的一种关系”。我国法律既规定合伙的契约性质，又突出合伙方共同经营的实体特征，民法通则第30条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”据此，抽象出合伙的一般特征：合伙是两个或者两个以上民事主体基于契约成立的具有财产集合的共同经营关系，并由合伙人承担无限连带责任的组织形式。据此分析个人合作建房，一般合作参与人与发起人之间并不能达到合伙的高度：首先，一般合作参与人相对于发起人来说并不是真正的财产集合，最多投入少量资金和提交一些有限数量的合作保证金，远不能构成合伙时的财产集合状态;其次，一般合作参与人与发

10、起人不能形成共同的经营关系，并没有持续营利收益的目的和行为，参与目的的非营利性和较少投入决定他们追求合作利益的非紧迫性，主要是为了获得比较便宜的房屋;再次，一般合作参与人无法像合伙人那样对相对人承担无限连带责任，也不愿意以全部财产为无限责任担保，导致在合作建房状态下无法承担合伙应承担的无限责任;最后，合作建房发起人主要基于“热情”发起，并不愿意承担无限连带责任，也没有法人资格组织的管理层。可见，个人合作建房完全不同于法律意义上的“合伙”，也不同于法人组织的建房行为;既不是法人或者自然人的独立行为，也不是按照合伙形式由参与人员承担无限责任的行为，而是一种介于中间的没有明确规定的探索性行为，与其说

11、是“合作”，不如说是借“合作”之名、无真正“合作”之实的行为模式，主要在于在财产集合和责任承担方面没有“保障”。据此，个人合作建房行为无法归入到某种具体民事法律行为之中，根本不是实质意义上的“合作”，最多只是一种临时性的“组合”，必将隐藏着巨大的法律风险。 三、个人合作建房的契约思考 个人合作建房会面对不同当事人，需要契约连接之，这些契约（合同）由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或姓名和住所（合同法第12条），这主要源于当事人是权利义务的承担者，是履行义务和受领履行的主体，有时也是诉讼管辖的确定依据。当事人须具体确定，其方式就是写明姓名或名称及住所。5（p.183）可见，鉴于确定当事

12、人具有决定意义，在契约运行过程中必须明确双方主体，具体来说合作建房需要发起人和一般参与人参与，必然产生两个不同契约：一个是发起人与一般参与人的内部契约关系，如何确定契约主体比较困难;另外一个是合作建房方与外部主体在运行建房相关事务时需要订立外部契约，也不容易确定契约双方主体。从外部契约关系看，契约相对方并不需要考虑过多因素，而难点是谁可以作为合作建房的主体。目前，个人合作建房模式并没有触及之，问题的难点是合作建房方既不是简单的“自然人”，更不是具有法人资格的“公司”，也不是诸多合作参与人的“合伙”。据此，个人合作建房的缺少契约主体，发起人不具备主体条件，如果将发起人成为外部契约主体，将来享受不

13、到契约权利，原因在于建房完成后并不能取得整栋房屋所有权，更不能据此取得营利收益;若在合作建房不能取得成功，发起人需要对外承担债务责任。可见，在合作建房的外部契约中，合作建房方没有合适当事人主体资格享有权利和履行义务，将发起人作为外部契约主体不合理，加重了发起人的契约责任。 在个人合作建房内部契约关系中，确立一般参与人与发起人之间权利义务关系存在制度障碍，作为合作建房的发起人不具有法人资格或者是非法人组织，只由少数几个发起人发起并由众多一般参与人参加形成自然人“集合”，彼此间的财产和人身依附关系并不明显，不具备作为合作建房方的主体地位，导致在确立一般参与人与合作方、发起人间的法律关系时，很难确定

14、彼此的主体资格。可见，在内部契约运行过程中无法确定合作建房方的代表，在事实操作时无法确定一般参与者在整体上或者个体上作为一方当事人;同时，作为参与合作建房的一般参与者作为一方主体，相对方是包括其本身在内的参与者整体还是少数几个发起人存在明显的理论障碍。在内部契约运行过程中，一般参与者参加合作建房，将与谁订立建房契约以明确权利义务关系，从法理上说是存在主体缺位障碍。将发起人代表抽象意义上的参与人全体作为一方主体，后来的合作参与者与代表合作建房方全体发起人订立契约，这将制造严重的主体矛盾和利益冲突，进一步说，这些发起人以普通参与人身份出现时，将如何与发起人或者说与合作建房全体订立合同存在主体冲突，

15、即民法学上的“同时代理、代理方与自己订立契约”的问题。据此，个人合作建房将大量制造类似的不能克服的“自相矛盾”，处理不好很容易产生病态契约纠纷，将破坏“契约是当事人之间的法律”法律生态。 四、个人合作建房的代理思考 个人合作建房实际上由少数代表性的发起人完成具体运作，不可能由全体一般参与人都参与其中，会导致发起人以谁的名义参与合作建房的难题，即以发起人名义还是以全体参与人名义对外发生法律关系困难重重。发起人仅仅以自己名义对外发生法律关系，在现实中或者从权利义务角度来看可行性不大，毕竟发起人的行为目的并不仅仅是为了自己的利益，更多是为了众多一般参与人利益，此时发起人的行为与抽象的全体参与人之间是

16、何种法律关系存在争议。其中，发起人所从事的是代理行为比较容易接受，但终究是直接代理还是间接代理还需要研究。按照习惯说法将直接代理称为代理。台湾学者认为：代理，指代理人于代理权限内，以本人（被代理人）名义向第三人所为意思表示或由第三人受意思表示，而对本人直接发生法律效力的行为。1（p.440）内地有学者认为：代理是行为人以他人名义实施法律效果归属于他人的法律行为。3（p.203）据此归纳出直接代理的基本要素：首先，直接代理是代理人以本人名义对外，由代理人对外代理被代理人（本人）从事法律行为（代理名义）;其次，代理人代理本人从事法律行为时拥有代理权（代理根据），并在代理权限范围内从事法律活动;最后

17、，代理人的行为所发生的法律效果直接由本人承担，此时产生的法律后果当然及于本人，第三人与本人发生法律关系而不是与代理人发生法律关系（代理后果）。与此对应的是间接代理，是指代理人以自己的名义从事法律行为，并符合合同法关于间接代理构成要件的规定，与直接代理的重大差别在于间接代理代理人以自己的名义从事法律行为，代理的效果并不当然由本人承担，被代理人承受代理行为的效果取决于符合合同法规定间接代理条件以后，因本人行使介入权和第三人行使选择权。6（p.76-78）据此可知，两者的重要区别在于是否以自己名义从事法律行为，其法律后果是否归属于本人。 根据两种代理原理，合作建房中发起人与参与人全体之间的关系类似于

18、代理，实质上是少数发起人与一般参与人之间的关系，少数发起人作为合作建房代理人（一般参与人），对外以本人（一般参与人的抽象全体）名义从事法律行为。根据直接代理原理，其法律效果应由全体一般参与人抽象承担，但一般参与人个体却不愿意承担之，他们参与合作建房目的是为了取得低价房屋，当然会拒绝承担发起人制造的法律后果，从而产生一般参与人个体与整体之间的利益相冲突。从间接代理角度来分析，少数发起人与外部第三人从事建房事务时，为了交易简便极可能以自己名义对外，若符合间接代理条件，则法律行为的效果不能确定由本人（全体参与人）承担（他们对代理后果有选择权或拒绝权），而由发起人承担会加大代理人（发起人）责任，从而加

19、剧权利义务不对等。另外，个人合作建房还有别于“房屋合建”。房屋合建合同，是当事人双方约定，由一方提供土地，另一方提供资金、技术、劳务等，合作建筑房屋，并于房屋建成后按合同约定比例分取房屋和土地使用权的协议。7（p.313）可见，个人合作建房不是通常所说的房屋合建行为，而是一种新型具有挑战现有法律的一种法律行为。同时，个人合作建房也不是发起人的代表行为，是因为代表行为是指法人的法定代表人以法人名义实施的行为。3（p.207）因此，不能简单适用直接或者间接代理理论解释个人合作建房行为，难以协调处理发起人和一般参与人之间的法律关系。 五、个人合作建房的权利思考 从权利运行角度分析，个人合作建房中各合

20、作参与人之间是单独所有权，还是共同所有权，或者是其他所有权呢？据此，非常有必要对独有、共有、总有、合有等所有权形态作学理分析。关于所有权形态，最简单的是单一所有权，更复杂的是共同所有权。从抽象角度讲，所有权仅指客体物属于单一主体的一种状态，或者说，民法所讲的所有权是对单一主体的所有权的一种抽象;从法律意义上说，在两个或者两个以上主体共有某物的情形下，所有权也只有一个，而不是两个或两个以上所有权合并在一起。8（p.781）单一所有权，即财产只归某个单一主体所有的一种所有权形式，关键在于所有权人只有一个，在民法上所有权均以个人所有权为模型，个人所有权也可以说是典型的单一所有权形式。台湾有学者认为，

21、这种单一所有也称为单独所有，指所有权的主体为一人而言，乃民法的基本原则，单独系对个人独立自主人格的肯定，使所有权不受部落、家族的束缚，所有人在法令限制的范围内得自由使用、收益、处分所有物，并值得注意的是权利的主体，除个人之外，尚有法人包括社团法人和财团法人。9（p.321）也有内地学者认为，以房屋所有权为例说明单一所有权的独有性质，独有即指一幢房屋归一个所有权人所有，它是房屋所有权归属的最简单形式。独有，因为它是一个主体、一个客体、一个所有权，一个人的意志可以支配整个物，无论对房屋的使用，还是处分都非常简单，一个人说了算。8（p.917）笔者曾经论述，通过“独有”方式享有所有权，从理论上说是单

22、一的民事主体对特定的一物行使所有权，体现出享有权利主体的唯一性，权利对象的唯一性，行使权利关系个数的唯一性，权利行使过程的唯一性，以及权利结果的唯一性。上述五个“唯一性”是独有的最基本特征和区别于其他方式的根本标准。10（p.47-48）可知，单一所有（独有）为单一性个体主体（个人单独所有或法人性的公司所有），仅仅依据单个主体意志行使所有权。据此，个人合作建房主体明显不是唯一自然人或者法人，其主体的非单一性（多重性）因素决定了权利运行状态不可能是单一所有（独有）。 共有制度的发展源远流长，比较典型的是罗马法的共有和日耳曼法的“总有”和“合有”。在罗马法共有关系中，共有人对全部共有财产享有平等的

23、权利，承担相应的义务。各共有人对共有物均享有使用、收益和处分的权利，同时也承担因共有物而产生的管理费用、纳税等义务。共有的产生原因主要有：依当事人的合意而产生;由于第三人意思而发生;由法律规定而产生;偶然发生的事件而产生。11（p.310）也有台湾学者认为，共有的产生原因有：一是基于共有人的意思合意而成立的共有，如共同合伙、共同继承财产、共同购买物品、共同受让财产等;二是基于法律规定的原因，如市民法上规定的共同继承以及由此产生的共同合伙关系等共有关系，家子在家父死后依法仍是家庭财产的共同所有人，为合法和自然人的合伙人。12（p.197）根据罗马法上的共有原理，各共有人能够平等地享有权利和承担义

24、务，共有的产生主要是上述学者归纳出来的原因。可知，个人合作建房体现了更大的“合作”，远不能达到“共有”状态，一般参与人与发起人不可能平等享有权利和承担义务，在当事人合意原因中，合作参与人间没事合伙的意思，只是比较简单的合作意向，远不能像合伙那样共同完成法律行为，根本不可能构成权利“共有”。 总有，是存在于日耳曼社会的一种特有现象，是古代日耳曼村落共同体的财产所有形式，是日耳曼财产法中的一项重要财产权，指由一定的团体对标的物享有管理权能，而由其成员享有标的物的收益权能。13（p.328）也有学者认为：“总有是多数人所结合，但尚未形成法律人格之共同体，以团体组织成员之资格而所有的状态”。14（p.

25、274）总有并没没事形成法律上的人格团体，这种团体资格对所有物的一种共同所有，其特征为：1、财产权利进行所谓的实质分割，对于共同财产之管理处分支配权利，属于村之共同体，其管理及处分，应征得全体或成员同意，其财产的使用、收益权利属于成员个体享有;2、团体之成员的用益权具有身份性，获得身份即获得用益权，不得脱离团体资格或成员地位面对其权利为继承、转让和其他处分;3、这种共有具有恒定性或固定性，成员没有应有份额，因而不能请求分割，亦即其每个成员财产权永远不可能转化为个人所有，只能维系在这种共有安排之下。8（p.78-79）可知，日耳曼法中的合有制度包括没有形成独立的法律人格团体，团体总体和团体成员相

26、分离，团体成员具有身份性而不享有份额和请求分割财产。据此可知，个人合作建房并不是总有状态，一般合作参与人没有明确的身份性，但他们能享有一定份额，在特定情形下可以请求分割完成后的房产。 一般认为，合有是总有和共有之间的中间状态，亦称为共同共有，是数人根据共同关系享有对标的物的所有权，其特点在于：1.各共有人享有管理权能，包括处分权，但应受共同关系所成立的共同目的的约束，原则上要共有人全体同意;2.共有人享有收益权能，各共有人享有应有部分;3.各共有人虽有应有部分，但在共同关系终止前，共有人不能自由处分，并且各共有人不得请求分割财产。14（p.333）据此可知，个人合作建房在权利运行过程中不能构成

27、合有，作为所有参与人的共有人并没有真正的管理权能，一般只由少数发起人在行使;其实，个人合作建房并不能形成共有关系，不过是一种简单的基于某种目的“合作”行为而已，无共有关系不可成为合有;在请求分割财产上，个人合作建房不存在共有关系。 六、个人合作建房的风险责任思考 个人合作建房随时伴随着不可预测风险，既可发生于各参与人内部，又可发生于与第三人发生交易的外部。从学理上说，风险的概念包括两个方面：一为物的风险，二为债的风险。物的风险是指标的物因意外灭失的风险，债的风险又分为给付风险和对待给付风险。在合同领域，风险又称为危险，是指在双务合同中因不可归责于双方当事人的事由而造成的标的物毁损、灭失，风险负

28、担是指这种风险由谁承担的制度。15（p.538-540）可见，到个人合作建房领域中的最大“风险责任”是对外部相对人造成债的风险，其次是在建房过程中形成内部风险。 外部风险责任是在从事建房过程中合作建房方与外部不特定相对人交易时，建房方不能确定主体结构隐藏风险，即既不是自然人主体，又不是能承担无限连带责任的合伙主体，更不是法人组织，一旦出现债务履行不能时，相对人请求建房方履行债务难以找到合适的债务人，而日常主持工作的少数发起人可能以“合作建房”为由拒绝之，声称由所有合作参与者共同承担，将风险责任转移给相对人方，受损失的将是众多无辜的相对人;宏观方面将影响交易安全和降低交易效率，最后结果是不特定相对人不愿意与合作建房方完成新一轮交易，合作建房的处境和生存环境会“雪上加霜”。 同时，合作建房项目不能顺利竣工完成时，特别是不能或者不能完全履行相对人的债务，他们会追加一