合同审查的十大要点.doc

1、合同审查的十大要点帮助当事人审查当事人拟与其他单位或个人签署的各类合同，此乃律师常 规业务。笔者结合近两年内起草、审查近千份合同的经验，就合同审查业务， 从准备工作、形式审查、实质内容审查及收尾工作四个阶段，总结了十大要点 , 归纳如下，供各位同行参考借鉴。重视准备工作：要点律师在审查合同时，通常要进行三方面的准备：一为“沟通”。要审阅当事人提供的背景材料，与具体经办人沟通，了解合同背景及订立目的（主要关注合同订立的目的是否正当），了解我方与合同相对方之间合作关系、本次合作的内容及当前进展，进而充分获知我方当事人之需求， 确定合同的性质，并对合同中需要重点约定的条款初步勾画、重点备注。二为“找

2、法”。 查阅合同所涉事项全部相关法律法规、 司法解释、 部门规章、 国际惯例等，判断送审的合同内容是否合法、合理、可行，应当怎样修改，需要 寻找肯定或者否定的法律依据。三为“参照”。研阅有关合同范本，如相关国家合同示范文本、行业推荐的 示范合同文本、企业的合同范本等，并决定是否参照。重视形式审查工作：要点二律师在做好上述三方面准备工作后， 对合同进行实质内容（即各项条款）的 审查前，还应进行形式审查，概括为“三看”：一看：合同三部分是否齐全、是否前后矛盾。合同本身可分为三部分：首部、正文及签署部分。首部指合同名称、编号、各方当事人名称、住所、邮政编码、法定代表人、电话、传真、电子信箱、开户 行

3、、账号等，部分合同会在首部设置“鉴于”条款； 正文则指合同第一条至最后 一条具体条款；签署部分指合同各方签字盖章及签署时间、地点。在这一阶段常见错误主要有：当事人名称不一致、不完全、错误或矛盾；合 同名称与实质内容不符 （如名为加工合同， 实为定作合同） ；签署时间前后不一 样；地址、法定代表人错误等。二看：合同相对方主体是否适格，是否具备相应资质，相关文件是否相互矛盾。合同主体是否适格直接影响到合同的合法性。 如建筑工程施工合同，如果施 工方不具备相应资质，那么合同就归于无效。审查合同主体的资格时应当注意：1 、合同相对方为规模比较大、分支机构或职能部门比较多的企业时，应当注意企业法人的分支

4、机构和内部职能部门的签约主体资格问题。企业法人的分支机构如果具备营业执照就具有签约主体资格， 但其是否独立承担民事责任就是诉 讼中应当解决的问题。企业的职能部门则不具备这样的资格。2、要审查相对方的营业执照，通过企业信用信息公示系统查询核实，以了解其主体的合法性（是否合法注册、是否被吊销营业执照等）和经营范围；3、对法律法规规定需要具备相应资质条件的合同项目（如涉及电信、医疗、建筑工程、通讯等业务），要根据合同内容审查相对方的资质现状，是否已获得相关资质及目前效力情况。三看：签约人有无签约权限，授权文书是否齐备。很多情况下，合同并非由企业的法定代表人直接签署，而是由授权代表加以签署，此时应当审

5、查代理人的资格和权限。要对相对方授权代表的代理人身份、有无代理权、代理权限范围、是否在授权期限内等等进行必要审查， 否则可能会 发生没有代理权或超越代理权而导致合同效力受到置疑。完成上述两步准备工作后，接下来进入对合同的内容实质审查阶段。 对合同 条款的审查为合同审查的重点所在，该部分主要归纳为以下五大要点。确保合同合法、有效：要点三合同是否成立取决于当事人是否就合同的必要条款达成合意， 而其是否生效 取决于是否符合法律规定的有效条件。 律师在审查合同时，应当特别注意合同 法第三章关于合同效力的规定以及一些特别法的相应规定。合同法第三章针对合同生效估出了具体规定。合同法第44 条规定了合同生效

6、的条件 ；第 44 条第二款规定了须经审批程序生效的条件 ；第 45 条规定 了附条件的合同的效力，第 46 条规定了对附期限的合同的效力，第 47 条规定了 行为能力欠缺的人所签合同效力，第 48 条规定了无权代理合同的效力，第 49 条规定了表见代理合同的效力，第 50 条规定了法定代表人越权的合同的效力，合同法第 50 条规定了无处分权人订立的合同的效力。上述规定在具体审查合同时，要具体情况具体分析，甄别确定合同的效力。合同有效性问题，事实上包括三个方面的内容：一是合同主体是否适格，二是合同目的是否正当，三是合同内容、合同形式及程序是否合法。关于主体与目的，在要点一、要点二中均有详细论述

7、，此处不再赘述。律师在审查合同内容是 否合法时，应当重点审查合同内容是否损害国家、 集体或第三人的利益；是否有 以合法形式掩盖非法目的的情形； 是否损害社会公共利益；是否违反法律、行政 法规的强制性规定。一般来说，合同个别条款无效并不导致整个合同无效，整个合同无效并不导致合同约定的仲裁条款无效。当合同个别条款无效时，律师只需修改该个别条款， 但当整个合同无效时，律师就要放弃当事人提供的合同，重新起草一份新的合同。主要条款是否缺失：要点四合同法第十二条以买卖合同为例，列出了一般合同的八项主要条款：1 、合同各方名称 / 姓名、住所。此外，在合同中一般设置“通讯方式”条款， 明确各方联系人、书面文

8、件寄达地址、电子邮箱地址等。2 、标的。区别动产与不动产，动产应标明名称、型号、规格、花色等；不动产则应注明名称与座落地点。对无形财产、劳务、劳动成果等，则应要求经办 人提供准确的描述。3 、数量。对数量的描述应准确，计量单位、计量方法等应符合相关国家规4 、质量。如需适用国标、行标，合同中应明确标准代号之全称。合同中应 设置“验收条款”，明确质量检验的方法、责任期限及质量异议期等。5 、价格或报酬。应明确数额、计算标准、结算方式和程序。6 、履约期限、地点和方式。履约地点、交付标的物的方式、劳务提供方式 与结算方式均应具体明确。7 、违约责任。合同应明确规定违约责任，确定违约金的数额及计算方

9、法。8 、争议解决。明确争议解决方式。此外，还应约定合同期限、各方的权利义务条款、合同生效条款，酌情考虑约定清洁文本条款、标准语言文本条款、保护性条款（如定金、履约保证金、质押）等。是否抵押、各方权利、义务条款的设置：要点五合同应当具有公平性与可操作性，而公平性与可操作性集中体现在合同各方权利与义务的条款的设置中。所谓合同的公平性是指合同双方权利与义务要相对平衡。过分强调一方的权利、忽略合同相对方的利益的合同，要么得不到签署， 要么“显失公平”。可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具体保证，尤其是建设工程、房地产开发等履行周期长、影响因素多、风险较大的合同，切实地贯彻可操作性原

10、则，尤显重要。实践中，大量的合同缺乏可操作性，具体表现在：对合同各方权利的规定过于抽象； 对合同各方的义务规定不明确、 不具体；虽对 各方的权利义务做了详细规定但却没有具体操作程序条款，或对此规定不清等笔者认为，在设置权利、义务条款时，律师应首先确保可操作性，在此基础上根据交易各方的市场地位调整相应条款，使各方权利义务相对公平。这要求律师必须全面了解交易程序，明确交易的各个环节对合同各方的要求， 进而按照交 易环节有针对性地设置各方的权利、 义务条款。在此，着重强调对合同相对方义 务条款的设置，必须具体、明确，各个环节均应考虑全面。当然，我们必须承认，律师不可能熟悉所有的业务领域，遇到不熟悉的

11、业务事项，笔者的做法是，除了询问经办人、通过网络检索做基本了解之外，还要花费一定时间、精力研读业务 所涉及的法律法规、研究相关案例。明确违约责任：要点六合同只有在发生纠纷时才有用。在设置违约责任条款时，必须考虑到可操作性、可执行性。合同中应避免出现“一方违约给对方造成损失的，违约方应承担相应的赔偿责任”类似条款，该类条款因不具有可操作性，在纠纷发生时毫无用处。律师在审查违约责任条款时，应结合前述合同各方的权利、义务条款，按合同相对方的义务条款，并结合行业习惯，逐条列举其可能发生的违约情形，并明 确违约责任的具体执行办法。此外，违约责任的设置应站在当事人的立场上考虑，要考虑合同性质、双方合作的关

12、系、未来可能的交往情况等等，从多角度分析后 确定最能维护当事人利益的违约责任条款。争议解决条款的设置：要点七设置争议解决条款时，应注意仲裁与诉讼仅可选其一。约定仲裁解决的，则应写明仲裁委的准确全称。约定诉讼解决的，可以明确约定管辖法院，同时应注意为诉讼管辖设定连接点，以方便向法院起诉时的立案受理。笔者习惯在合同结尾一并约定签订时间、签订地点。如果合同约定明确约定了管辖法院， 则签订地 点一般选在该法院辖区内；如合同未明确约定管辖法院， 则签订地点一般设置为 我方客户的经营地址。关于何时约定仲裁，何时约定诉讼，笔者认为应结合仲裁与诉讼本身的特性及所审合同、客户的要求多方面因素确定。仲裁与诉讼相比

13、，具有尊重当事人意思自治、一裁终局快捷便利、私密性强的特点。所谓尊重当事人意思自治，是指当事人可以协议不受任何管辖限制地选择仲裁委员会，协议选择仲裁员，甚至选择仲裁所适用的法律。而仲裁一裁终局的特性则保证了仲裁裁决作出即可生效，目前的司法审查仅审查其程序部分，对实体问题不再审查，这可以保证当事人以最快的速度获得利益，避免经历一审、二审甚至再审这样漫长的诉讼过程。仲裁审理一般以不公开为原则，有利于保护当事人的隐私及商业秘密， 尤其是涉及知 识产权侵权的案件。针对仲裁上述特性，在合同标的金额较大、涉及知识产权方面或工程承包类 的合作时，笔者建议约定仲裁条款。完成合同内容的审查， 合同审查工作的重点

14、工作就告一段落， 在收尾工作阶 段，律师还应注意以下三点：合同的文字、结构和体例：要点八合同的实体内容审查结束后，还需要对合同文字及整体架构、体例进行审查。一是审查合同的文字是否规范。检查合同的每一条款、每一个词、每一个字乃至每一个标点符号，仔细推敲、反复斟酌，确定合同中是否存在前后意思矛盾、 词义含糊不清的文字表述，并及时调整易产生歧义的字词， 确保合同的文字表述 准确无误。二是审查合同结构的是否合理。合同结构是指合同各个组成部分的排列、组 合和搭配形式。在要点二中已叙述，合同通常由首部、正文及签署部分三部分组成。此处着重讲正文部分的结构。完整的合同正文部分应当包括标的物、数量和 质量、价款

15、或酬金、履行方式、地点和期限、违约责任、合同生效及终止、不可抗力、争议的解决方式、法律适用、保密、权利放弃、权利转让、继承者和受让人、修订、可分割性、未尽事宜、通知、合同正副本份数、附件等条款。正文部分内容繁多，且无固定模式，如何编排，取决于律师个人习惯、经验等等。笔者认为，合同各方的权利和义务是合同正文内容的重中之重，以各方权利和义务为 中心编排合同其它内容，此种结构比较合理。 通常做法是： 在对合同标的物、 数 量和质量、价款或酬金、履行方式、地点和期限等合同必备条款进行叙述后， 采 取专章的形式对各方权利与义务进行界定，然后就是各方的保证和承诺，紧接着 就是违约责任条款及争议解决方式，其他条款统统放在合同后半段叙述。这样做