第四讲 劳动合同制度(一)

1、第四讲第四讲 劳动合同制度（一）劳动合同制度（一） 第一节第一节 劳动合同制度概述劳动合同制度概述 第二节第二节 劳动合同的形式、内容和期限劳动合同的形式、内容和期限 第五讲第五讲 劳动合同制度（二）劳动合同制度（二） 第一节第一节 劳动合同的订立及法律效力劳动合同的订立及法律效力 第二节第二节 劳动合同的解除劳动合同的解除 第六讲第六讲 劳动合同制度（三）劳动合同制度（三） 第一节第一节 劳务派遣劳务派遣 第二节第二节 非全日制用工非全日制用工 第四讲第四讲 劳动合同制度（一）劳动合同制度（一） 第一节第一节 劳动合同制度概述劳动合同制度概述 一、 劳动合同的概念、特征 二、 劳动合同与集体

2、合同 三、 劳动合同与民事合同 四、劳动合同法的立法背景 五、劳动合同法的适用范围 一、劳动合同的概念、特征 劳动合同，是指劳动者与用人单位之间确立 劳动关系，明确双方权利义务的协议。 1、劳动合同的主体只限于用人单位和劳 动者； 2、内容上主要是确立劳动关系，明确双 方之间的权利义务； 3、在形式上是一种协议。 现行劳动法对我国劳动关系实行三个层次 的调整模式： 宏观 劳动基准法 底线控制 公域 中观 集体合同 “用手投票” 互动 区域 微观 劳动合同 “用脚投票” 私域 二、劳动合同与集体合同 集体合同，又称“团体协约” ，是指职工 代表、工会或工会团体与企业或企业的组 织根据法律法规的规

3、定就劳动报酬、工作 时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福 利等事项在平等协商一致基础上签订的书 面协议。 参考案例 2006年5月，北京某服装厂与该厂工会 经过协商签订了集体合同草案，经双方首 席代表签字盖章之后，经过职代会通过。 其中，关于工资待遇与工作时间条款规定： 本单位的所有职工每月工资不得低于1200 元，每天工作8小时。2006年6月16日，该 集体合同正式生效。 2006年8月，服装厂经过招聘聘用梁某 为该厂的技术员，并于2006年8月10日签订 了劳动合同，约定每天工作时间为8小时， 每月工资为1000元。 一个月后，由于偶然的机会，梁某得知单位与工 会签订了集体合同，约定职工

4、每月工资最低不少 于1200元。梁某认为自己的月工资标准低于集体 合同的约定，要求提高工资。经过反复交涉，公 司始终不同意。梁某不服，随后向劳动争议仲裁 委员会提起申诉，要求服装厂按照集体合同规定 的月工资标准1200元履行合同，并补足自合同签 订之日至 2006年 9月20日所欠的工资。服装厂 则认为集体合同只适用于签订时单位的正式职工， 而梁某是后来到单位上班的，因此不属于集体合 同的员工范围，当然不能按照集体合同约定的工 资标准给付。问题:集体合同能否适用于梁某?集 体合同与劳动合同有何区别? 区别： （一）签订合同的主体不同 （二）签订合同的程序不同 职工代表与用人单位协商确定合同草案

5、- 由职代会或职工大会表决-双方首席代表签 字- (7日内)报送劳动行政部门审查 （三）合同生效的条件不同 （四）合同的效力不同 集体合同效力高于劳动合同 （五）调整的主体范围不同 劳动者及用人单位-全体职工及用人单位 三、劳动合同与民事合同 劳动合同以劳动者一方提供劳动，用 人单位接受劳动为特点，在民事合同中， 也存在一些合同以一方提供劳动，另一 方接受劳动并支付报酬为内容，如劳务 合同、加工承揽合同、企业承包合同等。 何某为某煤矿职工。2006年1月，双方签订 一份采掘煤矿合同，约定由何某组织人员经 培训合格后进行井下采煤作业，所采煤炭由 某煤矿负责定价、销售和收款，何某则取得 每吨47元

6、的工资、劳保用品及材料收入，除 必要的生产设备和生活设施外，其余材料和 工具均由何某负担。同时，何某还须服从某 煤矿的生产调配，在其指导下进行作业。还 约定在签订合同时何某先交保证金6000元， 并每月按收入的10%提取安全基金，若合同 期内无其他事故， 合同期满后予以退回。合同签订后，何某 在合同上另作出本人承诺：绝对服从矿厂 生产调度安排及若无故连续旷班三天以上， 同意作终止合同并没收保证金和安全基金 处理。之后，某煤矿收取了被告6000元保 证金和16600元安全基金。2006年10月， 因该矿停产整顿，何某所组织的工人陆续 离开，使其无法安排工人正常作业，连续 旷班，某煤矿则没收了何某

7、6000元保证金 及16600元安全基金。2007年3月，何某向 劳动争议仲裁委员会申诉。请问，本案应 该如何处理？ 劳动部办公厅关于履行企业内部承包责任合同的 争议是否受理的复函(1993年12月27日):企业实 行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合 同有很大差别，一般不属于劳动合同，因此在工 作中应防止用承包合同代替劳动合同的倾向。但 是，如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动 合同中规定的劳动权利义务方面的内容，则该合 同带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行 承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的 争议，属于劳动争议。当地仲裁委员会可根据 中华人民共和国企业劳动争议处理条例

8、规定 的受案范围予以受理。 劳动合同与民事合同的区别 1、主体不同 2、双方当事人关系不同 3、承担劳动风险责任的主体不同 4、确定劳动报酬的依据不同 5、适用法律和争议解决方式不同 四、劳动合同法的立法背景 2007.6.29，劳动合同法由第十届全国 人大常委会第二十八次会议通过，2008.1.1 正式施行。2012年12月28日,第十一届全国 人民代表大会常务委员会第三十次会议通过 关于修改中华人民共和国劳动合同法 的决定, 修改后的劳动合同法于2013 年7月1日起施行。（57条、63条、66条、 92条 ） 1980年开始推行劳动合同制 1986年国营企业实行劳动合同制暂行规 定 各地

9、大规模推行劳动合同制度 1994年劳动法第三章“劳动合同和集 体合同” 劳动合同制度在实施过程中出现的问题 1、劳动合同签约率低 2、劳动合同短期化现象严重 3、劳动关系多样化 4、劳动法对于劳动合同的规定过于粗糙 与94年劳动法对劳动合同的规范相比， 2007年劳动合同法体现出以下新意： 1、明确了保护劳动者合法权益的立法宗旨 北派常凯、王全兴 “单保护” 南派董保华 “双保护” 2、扩大了劳动合同法的适用范围 3、规范了劳动合同订立的形式 4、扩大了无固定期限劳动合同的适用 劳动法：以固定期限劳动合同为常态，以 无固定期限合同为例外。 劳动合同法：以无固定期限劳动合同为常 态，以固定期限劳

10、动合同为例外。 5、限定了违约金条款的适用 6、规定了竞业限制 7、适当扩大了经济补偿金的适用 劳动法：协商解除、用人单位预告解除、经 济性裁员 劳动合同法：（1）劳动者因用人单位原因 被迫解除劳动合同的；（2）用人单位提出 动议协商解除的；（3）用人单位非过错性 解除的；（4）经济性裁员的；（5）劳动 合同因期限届满而终止的；（6）劳动合同 因用人单位主体资格丧失而终止的；（7） 法律、行政法规规定的其他情形。 8、规范了劳务派遣关系 9、规范了非全日制用工形式 10、加大了用人单位的违法用工成本 第八十二条第八十二条用人单位自用工之日起超过一 个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合 同的，应

11、当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订 立无固定期限劳动合同的，自应当订立无 固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支 付二倍的工资。 第八十五条第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动 行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经 济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应 当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单 位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的 标准向劳动者加付赔偿金： （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定 及时足额支付劳动者劳动报酬的； （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工 资的； （三）安排加班不支付加班费的； （四）解除或者终止劳动合同，未依照

12、本法 规定向劳动者支付经济补偿的。 第八十七条第八十七条用人单位违反本法规定解除或 者终止劳动合同的，应当依照本法第四十 七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者 支付赔偿金。 五、劳动合同法的适用范围 劳动法第二条在中华人民共和国境内 的企业、个体经济组织（以下统称用人单 位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用 本法。 国家机关、事业组织、社会团体和与 之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法 执行。 劳动合同法第二条中华人民共和国境 内的企业、个体经济组织、民办非企业单民办非企业单 位位等组织（以下称用人单位）与劳动者建 立劳动关系，订立、履行、变更、解除或 者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事

13、业单位、社会团体和与其建 立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、 解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 劳动合同法九十六条事业单位与实行 聘用制的工作人员订立、履行、变更、解 除或者终止劳动合同，法律、行政法规或 者国务院另有规定的，依照其规定；未作 规定的，依照本法有关规定执行。 民办非企业单位登记管理暂行条例 ( (1998年10月25日实施)第二条 民办非企业 单位，是指企业事业单位、社会团体和其 他社会力量以及公民个人利用非国有资产 举办的，从事非营利性社会服务活动的社 会组织。 第二节第二节 劳动合同的形式、内容和劳动合同的形式、内容和 期限期限 主要内容主要内容 一、劳动合同的形式

14、 二、劳动合同的内容 三、劳动合同的期限 一、劳动合同的形式 （一）书面形式 劳动合同法第十条建立劳动关系，应当订 立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立 书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订 立书面劳动合同。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月 不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当 向劳动者每月支付二倍的工资。 第十四条 用人单位自用工之日起满一年不与劳 动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动 者已订立无固定期限劳动合同。 韩某在某公司工程部当水暖工，劳动合同 期限为2007年4月3日至2008年4月2日。劳 动合同到期后，韩某仍在该公司工作，双 方未办理劳动合同续

15、签手续。2008年12月 22日，韩某提出辞职，双方的劳动关系解 除。此后，韩某向市劳动争议仲裁委员会 申请仲裁，要求该公司向其支付未签书面 劳动合同的二倍工资差额。该公司不服， 认为双方没有办理劳动合同续签手续的主 要原因是韩某拒绝签订，故不同意支付未 签订劳动合同的两倍工资差额。 劳动合同法实施条例(2008年9月） 第六条用人单位自用工之日起超过一个月 不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的， 应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳 动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订 书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书 面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动 者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十

16、 七条的规定支付经济补偿。 前款规定的用人单位向劳动者每月支付 两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月 的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前 一日。 （二）口头形式 劳动合同法劳动合同法第六十九条第六十九条非全日制用 工双方当事人可以订立口头协议。 二、劳动合同的内容 （一）法定条款 劳动合同法第十七条 劳动合同应具备 以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表 人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证 或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限 ； （四）工作内容和工作地点 ； （五）工作时间和休息休假 ； （六）劳动报酬 ； （七）社会保险 ； （八）劳动保护、

17、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的 其他事项。 相关问题： 1、劳动者在确立劳动关系的过程中，一定 要认准对方当事人，明确用人单位是谁， 才能依法维权。 2、劳动合同存续期间，企业转让了，劳动 关系何去何从？ 劳动合同法第三十三条：用人单位变更 名称、法定代表人、主要负责人或者投资 人等事项,不影响劳动合同执行。 （二）约定条款 1、试用期条款 案例：大学市场营销专业本科毕业的方某与某公 司签订劳动合同，约定：试用期为试用期为5 5个月，试用期个月，试用期 间的工资是每月间的工资是每月10001000元，元，试用期满后由某公司根 据方某的表现决定是否录用，试用期满

18、后工资为试用期满后工资为 每月每月20002000元。如被录用，双方再正式签订劳动合元。如被录用，双方再正式签订劳动合 同，自正式签约日起，方某开始享受各种保险待同，自正式签约日起，方某开始享受各种保险待 遇。遇。合同签订后，方某开始上班，在公司销售部 做业务员。方某虽然工作认真负责，但由于刚开 始没有自己的客户及业务渠道，所以试用期满公 司考核他的工作业绩时，除了工作认真之外其他 的是一片空白。公司人事部认为，虽然方某的经 营业绩为零，但业务 素质不错，踏实肯干，将来会有发展，决 定再给方某一次机会，决定将方某的试用决定将方某的试用 期再延长半年。期再延长半年。方某觉得既然公司对他予 以肯定

19、，就说明他在试用期内的表现合格， 公司应该与他正式签订劳动合同。人事部 经理解释说，新分配的大学生，都有新分配的大学生，都有1 1年的年的 见习期，这见习期，这1 1年的见习期就是试用期，年的见习期就是试用期，不管 在哪个单位，都是在见习期满经考核合格 才转正的。方某觉得有道理，于是双方将 原合同的试用期延长6个月。此后，方某仍 然努力工作，新的试用期满了后，公司人 事部通知方某， 经过近1年来的试用、考核，公司认为，方 某在见习期内的表现并不能胜任公司的工 作，根据双方的劳动合同，经公司研究决 定，对方某不再聘用。方某在多次与公司 协商不成的情况下，向当地仲裁委申诉， 要求公司与他签订合同或

20、者赔偿经济损失。 试用期要注意的问题 （1）试用期的期限 劳动合同法第十九条劳动合同 期限三个月以上不满一年的，试用期不 得超过一个月；劳动合同期限一年以上 不满三年的，试用期不得超过二个月； 三年以上固定期限和无固定期限的劳动 合同，试用期不得超过六个月。 劳动法第二十一条 劳动合同可以约定 试用期。试用期最长不得超过六个月。 （2）试用期使用的次数 劳动合同法第十九条 同一用人单位与 同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或 者劳动合同期限不满三个月的，不得约定 试用期。 （3）试用期的权利与义务 劳动合同法劳动合同法第二十条第二十条劳动者在试用期 的工资不得低

21、于本单位相同岗位最低档工 资或者劳动合同约定工资的百分之八十， 并不得低于用人单位所在地的最低工资标 准。 （4）试用期的计算 劳动合同法第十九条 试用期包含在劳 动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的， 试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 （5）区分：试用期与见习期、学徒期 期限不同；适用法律不同；适用范围不 同 2、违约金条款 案例： 2007年7月，吴某与谭氏官府菜签订为期10 年的聘用协议。聘请其为谭氏官府菜的顾问， 主要负责谭氏官府菜的开发研究、菜品创新以 及厨艺人员的培训。由于该厨师掌握谭氏官府 菜的核心商业机密，谭氏官府菜特别与其约定， “除人力不可抗拒的因素外，吴某不得在聘用

22、期内无故离职，否则将追究其违约责任，并承 担500万元的经济损失。”与巨额违约金相对 应的是，谭氏官府菜给其提供30万元的年薪， 230 平方米住房一套，雅阁轿车一辆，除此还 许诺丰厚的年终奖和提成，其10年总收入 近500万元。 吴某在2004年6月底，在没有得到公司 允许的情况下，单方面调职。谭氏官府菜 随后通过法律途径向该市劳动争议仲裁委 员会提出劳动争议仲裁申请，向其提出了 250万元的违约赔偿。 综观各国立法，对于劳动合同中能否约定违约金， 主要存在三种态度：一是禁止，如韩国；二是限 制，在劳动合同法出台之前我国部分地方立法采 取限制的态度；三是不限制，欧美国家。 在劳动合同法出台之

23、前，我国地方立法对于违约 金的设定可分为广义违约金和狭义违约金两种做 法。狭义违约金的设定只限于两种情况，一是违 反服务期的约定，二是违反商业秘密的约定。广 义违约金则不限于上述两种情况，主要针对劳动 者违反劳动合同期限。这种允许针对劳动合同 期限规定广义违约金的做法实质上构成了对劳动 法第31劳动者辞职权的限制。 劳动合同法第三十一条劳动者解除劳动合 同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。 为解决劳资信息占有、传递的不对等，劳动法设 置了两种纠偏机制：一是用手投票的权利，二是 用脚投票的权利，即辞职权。这两种纠偏机制， 前一种在我国效果发挥并不理想，实际上能够强 调的只有后一机制。因此，

24、地方立法再对这一解 除权在劳动法之外加以限制，没有合理性。 劳动合同法第25条对劳动合同的违约 金条款的限制： （l）适用范围的限制 两种合同可以约定违约金： 一是，约定了服务期的劳动合同； 服务期是指服务期是指：用人单位因公司发展需要， 在与劳动者协商一致的前提下，先由用 人单位向劳动者提供一定费用的专项培 训，而后劳动者向用人单位履行特定义 务的期限。 第十七条第十七条劳动合同期满，但是用人单 位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的 规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同 应当续延至服务期满；双方另有约定的， 从其约定。 二是，约定了劳动者负有保守商业秘密的义 务的劳动合同。 （2）违约金数额

25、的限制 劳动合同法劳动合同法第二十二条第二十二条 劳动者违反服务 期约定的，应当按照约定向用人单位支付 违约金。违约金的数额不得超过用人单位 提供的培训费用。用人单位要求劳动者支 付的违约金不得超过服务期尚未履行部分 所应分摊的培训费用。 3、竞业禁止条款 案例：微软公司与GOOGLE公司的闪电诉讼 李开复博士原为微软公司副总裁，负责公 司的自然交互服务部。李开复博士于1998年加 盟微软公司，并随后创立了微软亚洲研究院。 著名的搜索引擎开发者GOOGLE公司， 2005年7月20日宣布将在中国建立产品工程研 究院，并聘请李开复博士担任GOOGLE全球副总 裁及中国区总裁，负责公司在中国的发展

26、。同 日，微软认为李开复违背了其于2000年签署的 竞业禁止协议，将GOOGLE公司及李开复一并告 上法庭，试图以此阻止李开复为自己的主要 竞争对手效力。为此拉开了微软公司与 GOOGLE公司的闪电诉讼。2005年9月14日美 国金县高等法院就李开复违反竞业禁止协 议案作出裁决：李开复可以立即为GOOGLE 工作，允许GOOGLE雇用微软前副总裁李开 复领导其中国研究中心的工作，但条件是 工作范围受到限制，李开复不得从微软招 募员工。 竞业限制是指单位通过劳动合同和保密协 议禁止职工或雇员在本单位任职期间同时 兼职于业务竞争单位，或禁止他们在本单 位离职后从业于与原单位有业务竞争的单 位，包括

27、创建与本单位业务范围相同的企 业。 从世界范围看，竞业限制从否定走向肯定。 劳动合同法第二十三条、第二十四 条在认可竞业限制的基础上，同时对竞 业禁止条款从以下方面进行了限制： （1）主体的限制：竞业限制的人员限于 用人单位的高级管理人员、高级技术人 员和其他负有保密义务的人员。 （2）期限的限制：竞业限制的期限不得 超过两年。 （3）明确了用人单位的经济补偿义务。 具体的补偿标准，劳动合同法并没有规定，各 地具体有三种做法： 一是，对具体标准不作规定，由双方在合同中 约定； 二是有约定从约定，无约定从法定。如珠海、 上海等地在司法实践对于双方没有约定的，按 一般劳动报酬的20-30%确定。

28、三是由双方约定，但约定标准不得低于法定标 准。如江苏、深圳、天津等地规定了一个最低 标准，如江苏规定是经济补偿额不得低于该劳 动者离开用人单位前12个月从该单位获得的报 酬总额的三分之一，深圳是三分之二。 三、劳动合同的期限 （一）固定期限的劳动合同 固定期限的劳动合同，是指劳动合同当事 人双方所订立的劳动合同规定了具体明确 的起始时间和终止时间。 （二）无固定期限的劳动合同 无固定期限的劳动合同，又称不定期的劳动合 同，指劳动合同当事人双方约定的无终止时间 的劳动合同。 1 1双方协商订立双方协商订立 劳动合同法第十四条 用人单位与劳动者协 商一致，可以订立无固定期限劳动合同。 2 2劳动者单方要求订立劳动者单方要求订立 劳动法第二十条 劳动者在同一用人单位连 续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动 合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳 动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。 劳动合同法第十四条 有下列情形之一，劳动者 提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提 出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限 劳动合同： （