国际商法案复习案例

1、国际商法案例集 合同法案例1、案例分析一：关于要约邀请出租车在街上揽客是要约邀请吗？2、案例分析二：要约的修改法国公司甲给中国公司乙下订单：“供应50台拖拉机，100匹马力，每台价格 4000美元，合同订立后3个月装船，不可撤销即期信用证付款。请电复。”乙电报回复为：“接受你方条件，在订立合同后即装船。”问题：双方的合同是否成立，为什么？ 3、案例分析三：关于要约的撤销A是一个古董商，A要求B在3个月内完成修复十幅画的工作，价格不超过一个具体的 金额。B告知A,为了决定是否承诺该要约，B认为有必要先开始对一幅画进行修复，然后才能在5天内给出一个明确的答复， A同意了，基于对A的要约的信赖，B马

2、上开始了工作。 问题：A在这5天内是否能撤销要约？ 4、案例分析四：要约得撤销美国纽约市某公司 A于10月22日来电向中国上海市某公司 B下订单（发盘）出售一批 木材。列明各项交易条件，但未规定有效期限。B公司于当天收到来电，经研究决定，于 22日上午11时向上海市的电报局交发对上述发盘表示接受的电报，该电报于22日下午1时送达A公司。此期间，因木板价格上涨，A公司于22日上午9时15分向纽约市电报局交发电报，电文如下：“由于木材价格上涨，我 10月20日发盘撤销。” A公司的电报于22日上午 11时20分送达B公司。问，A公司是否成功地撤销了其要约，A B之间的合同是否成立？5、案例分析五：

3、逾期承诺要约人A在要约中明确表示，3月31日为承诺其要约的最后期限。受要约人B的承诺于4月3日送达A要名勺人A仍然对该合同有兴趣，愿意“接受”B的逾期承诺，并且立即通知了 B, A的通知于4月4日送达Bo问题：该合同是否成立，合同的成立时间是何时？ 6、案例分析六：关于错误在法国，A认为一批陶艺作品为不太有名的C的作品，并将此批作品以这类陶艺作品的公平价格卖给了 B。后来A发现这批作品是著名艺术家D的作品。问题：A是否可以其对画的认识错误为由宣告他与 B的合同无效。7、案例分析：关于损害赔偿7月2日，A要求旅游代理商 B公司为其在伦敦预订 20间8月1日的客房，价格为每间 55英镑。7月15日

4、，A得知B还没有预订到房间。A 一直等到7月25日才委托别人再预订， 但只能订到700英镑一间的房间。如果 A在7月15日采取行动，可以订到 600英镑一间的 房间。问：A可以从B公司处得到多少英镑的赔偿。8、案例分析：关于不可抗力甲国的制造商A公司与乙国某公益事业公司 B签订了由A公司向B公司出售一座核电站的合 同，依该合同白规定，A承担依这一时期的固定价格供应10年该核电站所需的铀，B以美元付款且在纽约支付。 问：如5年后，乙国政府实行外汇管制，禁止B公司以任何非乙国货币的货币付款，B公司是否可以免除以美元付款的责任，A公司是否有权终止供应铀的合同？国际货物买卖法案例1、FOB风险转移A

5、（卖方）和B （买方）两个公司签订了一份购买成套设备的合同，FOB伦敦（在伦敦船上交货），买方B与C （船方）签订了货运合同。卖方按照买方的指示将设备运到伦敦港，C在使用船上吊杆把成套设备从 A的船上往C船上运时，吊杆折断，造成货损，此时货物尚未 越过船舷，风险并未转移给买方，卖方须承担损失，由卖方A向负责装卸的船方 C提出索赔。因此，以船舷为界原则，如货物在装船时脱钩入海，则由于货物没有越过船舷其风险由买方承担，但只要货物越过船舷，如货物掉在C的甲板上导致货损，则风险由买方承担。2、FOB运输途中的风险承担案例：某公司以FOB条件向境外出售一级大米 300吨，装船时经公证人检验， 货物符合

6、合同规定的品质要求，卖方在货物装船后及时发出装船通知，但由于运输途中海浪过大，大米被海水浸泡，当货物到达目的港后， 只能按三级大米的价格出售，故买方要求买方赔偿大米质量下降造成的差价损失。问题：卖方是否对该项损失负责，为什么？评析：根据国际贸易术语解释通则的规定，FOB CIF或CFR术语中，卖方只承担货物在装运港越过船舷之前的风险，货物越过船舷之后的风险由买方承担，而本案中，货物的风险发生在海上运输途中，因此，属于在装运港越过船舷之后的风险，故该差价损失应该由买方承担。3、CFR贸易术语下的卖方装船通知义务案例：德国某公司与我国某公司签订一份CFR合同，由德国公司向我国公司出口化工原料。合同

7、规定：德国公司在2005年4月交货。德国公司按合同规定时间交货后，载货船于当天起航驶往目的港青岛。5月10日，德国公司向我公司发出传真，通知货已装船。我公司于当天向保险公司投保。但货到目的港后，经我公司检验发现， 货物于5月8日在海上运输途中已经发生损失。问题：上述期间发生的损失由哪一方承担？评析：在 CFR术语中，卖方负有在货物装船后给与买方货物已装船的充分通知。该义 务直接关系到买方能否及时就运输的货物投保海上运输保险。如果卖方怠于通知，使得买方未能及时投保，由此造成的损失应该由卖方承担。本案即属此种情况。德国一方在4月即已经将货物装船，本应该在 4月份就向买方发出装船通知，而实际情况是，

8、到 5月10日才发 出装船通知，造成买方不能对货物在装船后至 5月9日期间可能发生的风险进行投保，即造成买方投保的延误，该风险损失只能由卖方德国公司承担。在 CIF、FOB贸易术语中，卖方 承担同样的责任。4、CIF合同货物运输的风险承担案案例：我国某公司与韩国某公司签定了一份CIF合同，进口电子零部件。合同订立后，韩国公司按时发货。我公司收到货物后，经检验发现，货物外包装破裂，货物严重受损。韩 国公司出具离岸证明， 证明货物损失发生在运输途中。 对于该批货物的运输风险双方均未投保。问题：上述风险损失由谁承担？评析：在 CIF术语中，货物在装运港越过船舷之后的风险由买方承担。本案中，货物 外包

9、装破裂的损失发生在运输途中，该风险属于货物在装运港越过船舷之后的风险，因此， 应该由买方承担。但是，卖方韩国公司负有按照国际贸易术语解释通则规定，投保货物 在海运中的风险的责任， 但事实上，卖方违反了该规定， 没有投保，使得买方不能取得保险 单据，进而不能就上述损失向保险公司索赔，因此，货物外包装破裂风险不由买方承担，应由卖方韩国国内公司承担。5、卖方的权利担保责任案例：1990年，我某机械进出口公司向一法国商人出售一批机床。法国又将该机床转 售美国及一些欧洲国家。机床进入美国后，美国的进出口商被起诉侵权了美国有效的专利权， 法院判令被告赔偿专利人损失， 随后美国进口商向法国出口商追索，法国商

10、人又向我方索赔。问题：我方是否应该承担责任，为什么？评析：根据公约规定，作为卖方的我某机械进出口公司应该向卖方一一法国商人承担所出售的货物不会侵犯他人知识产权的义务，但这种担保应该以买方告知卖方所要销往的国家为限，否则，卖方只保证不会侵犯买方所在国家的知识产权人的权利。6、暂时中止履行合同案例：加拿大公司与泰国公司订立了一份出口精密仪器的合同。合同规定：泰国公司应在仪器制造过程中按进度预付货款。合同订立后合同订立后，泰国公司获悉加拿大公司供应的仪器质量不稳定，于是立即通知加拿大公司：据悉你公司供货质量不稳定，故我方暂时 中止履行合同。加拿大公司受到通知后，立即向泰国公司提供书面保证：如不能履行

11、义务，将由银行偿付泰国公司支付的款项。但泰国公司受到此通知后， 仍然坚持暂时中止履行合同。问题：泰国公司的做法是否妥当？评析：宣告中止履行义务的一方当事人，必须立即通知另一当事人，如果另一当事人 对履行义务提供了充分的保证，则必须继续履行义务。因为中止合同之时暂时停止了履行合 同，而不是使合同告中。因此，只要另一方当事人提供了充分的履约担保（如银行保函），宣告中止履行合同的一方仍须继续履行其合同义务。因此，泰国公司只能继续履行合同，不能暂时终止履行合同。7、分批交货下的解除合同案例：意大利某公司与我国公司签订了出口加工生产大理石的成套机械设备合同，合同规定分四批交货。在交付的前两批货物中都存在

12、不同程度的质量问题。在第三批货物交付时，买方发现货物品质仍然不符合合同要求， 故推定第四批货物的质量也难以保证， 所以向 卖方意大利公司提出解除全部合同。问题：我国公司的要求是否合理？评析：我国公司所购的货物是加工生产大理石的成套机械设备，任何一批货物存在质 量问题，都会导致该套设备的无法使用，也就是说，各批货物是相互依存的，因此，意大利 公司的行为已构成根本违反合同，买方可以宣告撤销整个合同。除非前三批货物是该套设备的零配件，第四批货物是该套设备的关键设备且第四批货物的质量不存在问题，我国公司才无权解除合同。8、货物的风险转移案例：香港某公司与我国某公司与1997年10月2日签订进口服装合同

13、。11月2日货物出运，11月4日香港公司与瑞士公司签订合同，将该批货物专卖，此时货物仍在运输途 中。问题：货物风险何时由香港公司转移到瑞士公司？评析：对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就转移到买方承担。但是，如果情况表明由此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人起时，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他不将这一事实告知买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。此案中，货物装运后，香港公司于 11月4日和瑞士公司签订合同，将货物转卖，因此，货物风险从该日转移给瑞士公司承担。9、是否构成根本违反合同案情：1985年2月8日，某港某电

14、业有限公司 A与珠海拱北某公司 B签订购销合同。 合同规定：拱北公司向香港公司订购日产佳能复印机200台，价格为CIF九州港1499美元一台，交货期限为4月15日，付款方式为信用证付款。在合同履行时，4月13日B公司收到装船电报通知，电报称所有货物与4月12日往珠海九洲港并注明合同号及信用证号。4月19日B公司收到九州港码头提货通知，码头方面向公司出示随船提单一份。提单上的装 船日期为4月13日，到货是4月16日，B公司认为香港公司 A未按合同交货期限规定的 4 月15日交货，电报所称 4月12日装船不真实，因而没有马上提货。5月2日，B公司接到中国银行珠海分行承付通知，B公司提出拒付，理由是

15、香港公司延期交货，并于当天电告香港公司，宣告解除合同。香港公司不同意解除合同并提出异议，从而产生纠纷。问题：什么叫根本违反合同，什么情况下可以采用解除合同的救济。评析：本案中 B公司认为A公司延期交货一天即构成根本违反合同，因此希望采取解 除车同的救济。根据公约第 25条规定，如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人 蒙受损失，以致于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即属于根本违反合同。 本案B公司是延迟了一天， 此种延迟当然也属于违约行为，给B公司造成损害，但没有达到致使实际上剥夺了买方依合同规定有权期待得到的严重程度，对于季节性的敏感货物， 迟到一天可能会导致非常严重的后果而对

16、于复印机这种报告设备，迟到一天引起的损失一般不会严重影响守约方订立合同时期望的经济利益。因此，本案A公司的违约行为并没有达到根本违反合同的程度，因此，买方采取的救济方式不是解除合同，而应是损害赔偿。10、买方解除合同1993年1月，中国A公司与日本B公司先后签订合同，由 B公司按CIF交货条件将合 同项下的8万只用于显像管生产的电子枪按时交予中国A公司。货到后，A公司在实验性使用中发现，电子枪存在质量问题。后经双方协商，同意由中国商检机构进行品质检验，经检站证明，电子枪的质量确实存在较大质量缺陷。A公司随即与B公司交涉并达成索赔协议。协议规定：（1） A公司对已收货物中已使用的部分电子枪暂不退

17、还B公司；（2） B公司应该在三个月内将符合质量要求的7.5万只电子枪发运到 A公司；（3）更换的货物运到后， 买方将抽样检测，不合率大于 20%则整批退货。结果，B公司交来的货物仍然不符合质量要求。 双方在此协商，A公司提出，B公司可将应该提供的电子枪品牌更换为“日天”或“星星” 牌。B公司表示同意按照 A公司的要求提供货物，并将此作为索赔协议的一部分。后由于新 供货方的原因，B公司仍然未能履行义务。1994年5月，A公司向仲裁委员会提出仲裁，请 求：（1） B公司退还7.5万只电子枪的价款及利息；（2）已经使用的5000只电子枪造成的经济损失由B公司承担；（3）有关检验的相关费用由 B公司

18、承担；（4）保管费、货物差价等 经济损失由B公司承担。问题：B公司是否构成根本违反合同，A公司有何种权利？评析：我们讲到买方对货物有品质担保义务，而本案中的B公司提供的电子枪的质量存在较大的质量缺陷， 使得另一方当事人蒙受了损害，属于根本违反合同。 虽然B公司做出补救，但是补救仍给 A公司造成不合理的不便或延迟。因此，A公司有权解除合同，并要求损害赔偿，而且由卖方来承担做出补救的费用。11、买方要求损害赔偿1995年3月5日，北京某工业供销公司（买方）与荷兰碧海有限公司（卖方）签订了 一份进口机床的合同。 合同规定：由卖方在1995年12月7日前交付买方机床100台，总价 值5万美元，货到3日

19、内全部付清。7月7日，卖方来函：因机床价格上涨，全年供不应求， 除非买方同意支付 6万美元，否则卖方将不交货。对此，卖方表示按合同规定价格成交。买方曾经于7月7日询问另一家公司寻找替代物，但新供应商可以在12月7日前交付100台机床并要求支付价款 5.6万美元。买方当即未立即补进。到 12月7日，买方以当时的 6.1 万美元的价格向另一供应商补进100台机床。对于差价损失，买方向法院提起诉讼，要求卖方赔偿其损失。问题：补进属于哪种救济方式？买方要求是否合理？评析：根据公约第 77条的规定，“声称另一方违法合同的一方，必须按情况采取合理 措施，减轻由于另一方违反合同而引起的损失。如果他不采取措施

20、， 违反合同的一方可以要求从损害赔偿中扣除原应可以减轻的损失数额。本案中，买卖双方未对涨价问题达成协议， 导致卖方不交货，实际上已构成卖方的违约，在这种情况下，买方应该宣布撤销合同，并从其他供应商那里进货，以减轻损失。但是买方虽然在7月7日询问过另一家，但实际上12月7日才补进，因此，买方所要求的差价损失不能予以赔偿，而只能得到合同规定的价格 （即5万美元）和宣布合同无效时的时价（即 7月7日前后的市场价）之间的差额。补进属于一种损害赔偿的救济方法。补进制度是运用最广泛的一种补救办法，并不妨 碍其同时提出损害赔偿。代理法案例甲长期担任A公司的业务主管，在 A公司有很大的代理权限。在甲的努力下，

21、A公司生意兴隆，新老客户遍及世界。由于甲公司的董事长嫉妒甲的才能，无理解雇了甲。甲怀恨在心，于是在遭解雇一个月后，继续假冒A公司的名义从老客户 B公司处骗得货物，逃之夭夭。 B公司要求A公司付款，A公司则以甲假冒公司名义为由拒绝 付款。B公司坚持认为在其与甲做生意期间，他并不知甲已被A公司解雇，并且也未收到关于A公司已解雇甲的任何通知，故 B公司是不知情的善意第三人，A公司仍应对甲的无权代理行为负责。双方相持不下，对簿公堂。问：（1）按照国际商法的代理法原则，A公司是否要为甲的无权代理行为负责？（2）甲是否也要承担责任？答案：（1）这是个委托人撤回了代理人的代理权后，委托人与代理人之间代理关系

22、的 消灭是否对第三人生效的问题。英美法和大陆法的许多国家法律普遍认为，它取决于第三人是否知情。如果第三人知情，第三人就不能要求原委托人对代理人的行为负责； 反之，委托人则应负责，以保护善意的第三人的利益。在本案中，由于B公司对A公司与甲之间在交易前已终止代理关系并不知情，故有权要求A公司对甲的无权代理行为负责。（2）甲的行为从商法的角度来看是无权代理行为。在确定了A公司对B公司的付款责任后，甲要向 A公司承担还款的责任。如果 A公司不承担对B的付款责任，则 甲应向B公司承担付款责任。从另一角度上说，甲骗得货物逃之夭夭，若构成诈骗， 则同时要负刑事责任。Case 2案情：2000年1月，香港艺人

23、阿非（甲方）与大陆某艺术传播公司（乙方）签订演艺经理 人合同（此合同为乙方提供的格式合同）。合同规定甲方委托乙方作为其所有演艺事业的独 家及全权经理人及代理人，合同地区为中国大陆地区。根据合同的规定，甲方在合同期内不 得再自行或委托任何第三人作为其演艺事业的经理人或代理人。合同有效期为2000年1月至2004年12月。合同还规定，乙方享有独家权利，将合同期由原合同期延长至包括续约期。 乙方须于2004年10月31日前书面通知甲方行使此续约权。合同规定的续约期为 2005年1月至2009年12月。根据合同，乙方应对甲方进行宣传、培训并寻找演艺机会。合同约定， 任何合同纠纷应提交北京市仲裁委员会仲

24、裁。合同签订后，乙方积极为甲方寻找到一些演出机会。在原合同期内演出过一些电视剧、 电影并参与了一些电视文艺节目。甲方演出收入和广告收入有所增加，在大陆具有一定知名度。2004年10月，乙方依据合同规定行使独家续约权，提出将合同的期限延续至 2009年 12月。甲方不同意续约，并提出提前解除合同，双方发生争执，乙方提起仲裁，要求裁定 甲方继续履行合同至 2009年12月，否则应赔偿违约损失 500万元（按五年应得收益计算）。双方争执点：1、合同中的单方续约权是否违反了合同自由原则。相关法律：合同法：第三条 合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。第四条 当事人依法享有自愿订立

25、合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。2、合同中的单方续约权是否显示公平。相关法律：合同法：第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。3、甲方是否可以以乙方重大违约为由，提前解除合同。事实及证据：乙方在履约过程中从未及时向甲方寄送结

26、算书，是甲方无法知道自己的账目情况。乙方最近在媒体公开发布对甲方的攻击性言论，泄露甲方的隐私。相关法律：合同法：第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。4、乙方是否因超越其经营范围缔约而使合同无效。事实及证据：乙方营业执照载明的经营范围为：“制作、发行经甲方主管部门终审的电视作品、制作、代理电视广告、艺术培训、形象

27、设计、音像服务、综艺节目。”乙方提供的四个经纪人资格证书中，有一个是2002年7月获得的，其余三个是 2004年9月才获得的。相关法律：中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第10条：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”经纪人管理办法第十条经营经纪业务的各类经济组织应当具备有关法律法规规定的条件。法律、行政法规规定经纪执业人员执业资格的，经纪执业人员应当取得资格。文化部对演艺经纪人需取得执业资格证作了规定，并规定从事文化、广告方面经纪业务的机构，应当具有四个以上持相应项目经纪资格证书的专职人员。5、甲方

28、是否有权以本案合同是委托合同为由解除合同。相关法律：合同法：给对方造成损失的，人事务的合同。法总则的规定，并可合约定的，对方可以第四百一十条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同 除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托 第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本 以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符 要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限

29、内未要求履行。6、如果需要赔偿损失，应如何计算赔偿金额。相关法律：合同法：第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。表见代理和代表行为【案例简介】某市一个体户沈某欲投资开办鳗鱼养殖场，但自有资金不足，欲向当地一家信用社贷款。 信用社在审查其贷款申请时，认为沈某资信状况不好，偿债能力有限，

30、因而拒绝提供贷款。沈 某找到其表兄魏某，魏某是该市一家大型商场的董事长（该商场为有限责任公司），法定代表人。沈某要求魏某以该商场的名义为其贷款提供担保，魏某告诉沈某，他已离职，商场已有新的法定代表人，正在办理交接手续。 沈某则称只需借用一下商场的印章，法定代表人身份证明即可，养鳗鱼的利润非常高，他肯定能够自己偿还贷款。魏某推却不过，于是以该商场法定代表人的身份，以商场的固定资产（一栋房屋）为沈某的贷款签订了抵押合同并办理 了登记。信用社在审查合同时，认定该商场资金雄厚，有足够的偿债能力，魏某法定代表人的身份也确信无疑，于是签署该借贷合同， 将100万元贷给了沈某。沈某即将该笔资金全部 投入其养

31、殖场。不久以后，市场鳗鱼价格狂跌， 沈某遭受巨大损失，100万元贷款全部亏损， 沈某破产，信用社遂向该商场要求其偿付贷款，商场新任董事长则称完全不知抵押合同的事，而且商场的章程规定，以商场的固定资产进行抵押， 必须由董事会决议通过才能有效，并且魏某在签订合同时已不是商场的法定代表人，抵押合同是其前任魏某的个人行为，与商场无关，因此拒绝付款。 信用社当即向当地基层法院起诉，要求商场履行抵押合同，并赔偿信用 社因此遭受的损失。【问题提出】本案主要涉及到代表行为的效力问题，同时涉及到表见代理和代表行为的区别。另外，在理论上还涉及到对法定代表人、负责人超越权限订立合同这一行为的性质的不同认识。【法律依

32、据】合同法第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”担保法第41条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物 登记，抵押合同自登记之日起生效。”（ 担保法第42条规定的财产中包括建筑物抵押）担保法第53条规定：“债务履行期满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押 物折价或者以拍卖、 变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”【案情分析及处理结果】法院认为，本案的关

33、键问题在于确认抵押合同的效力。在本案中，虽然魏某在签订合同时已离职，但其拥有法人代表证明文件及公司印章，对公司外部善意第三人（信用社）而言，这 些证明文件足以证明魏某的身份，信用社没有义务去审查魏某的身份是否真实可靠。而且其离职尚属商场的内部事务， 因此在合同中，魏某仍是商场的法定代表人。虽然该商场章程规定，以公司资产进行抵押，必须通过董事会决议，因此魏某的行为属于法定代表人的越权行 为，但作为善意第三方的信用社，其无义务去审查商场的内部章程。综上所述，魏某的行为属于法定代表人超越权限的代表行为。根据合同法第50的规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者

34、应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”另外，根据担保法第41条的规定，商场与信用社签订的抵押合同在登记时已经生效。故此，抵押合同对双方当事人具有合法有效的法律拘束力。现由于沈某无力偿还贷款，因此，根据担保法第53条的规定，商场应当履行抵押合同，向信用社偿还贷款。当然，商场履行抵押合同之后可以基于魏某的越权行为再 向魏某追偿。【存在的问题】本案争议的焦点是对魏某行为性质的认定，对此主要存在以下几种观点：一种意见认为，魏某的行为属于无权代理。 魏某在签订抵押合同时已不是商场的法定代表人， 无权代理商场签订合同。合同法第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义

35、订立的合同，未经被代理人追认， 对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”信用社在审查抵押合同时，应确认魏某的身份，即通知商场并要求其追 认。若商场不加追认，信用社可以撤销合同，只有商场追认了合同才有效。因此魏某的行为属无权代理行为，该抵押合同无效，商场作为被代理人无义务履行合同。信用社只能向魏某个人要求偿还债务。第二种意见认为，魏某的行为属代理权终止后的表见代理。因为魏某的离职已是既成事实， 由于他不再是公司的法定代表人，他的代理权也就终止了。 但由于他的证明身份的文件具有相当证明力，使得作为第三人的信用社有理由相信魏某的代理权，因为信用社的确不知他已离职，信用社也没有义务去审查其身份的真实

36、性。因此，根据合同法第49条的规定：“行为人没有代理权、 超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人代理权的， 该代理行为有效。”善意第三人主张履行合同， 即确定了合同的 效力，该合同有效，商场应首先履行偿还义务，之后再要求魏某承担责任。第三种意见认为，魏某的行为属于法定代表人超越权限的代表行为。魏某在签订合同时虽然已离职，但其拥有法人代表证明文件及公司印章，对公司外部善意第三人而言，这些证明文件足以证明魏某的身份，信用社没有义务去审查魏某的身份是否真实可靠，即其离职尚属商场的内部事务。因此在合同中，魏某仍是商场的法定代表人。由于该商场章程规定，以公司资产进行抵

37、押，必须通过董事会决议，因此魏某的行为属于越权行为，但作为善意第三方的信用社，其无义务去审查商场的内部章程，根据合同法第50的规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越 权限的以外，该代表行为有效。”商场应当履行贷款抵押合同，向信用社偿还贷款，之后再向魏某追偿。第二种与第三种处理意见虽然都认为合同有效，处理方式及法律后果也相似，但其对魏某行为的定性有所区别。 前者认为是代理权终止后的表见代理，后者认为是法定代表人的越权行为。依照合同法的规定，显然应当属于法定代表人的越权行为。其一，魏某虽然已离职，但这只是公司的内部行为，由于其持有的法人代表身

38、份证明以及公司印章，足以表明其代表公司。因而对于第三方信用社而言， 只要有充分的理由相信其为商场的董事长，就可以认定魏某代表该商场。其二， 魏某虽然越权，但这属于商场内部的章程规定，让信用社去调查是 否有内部规章限制魏某的行为能力显然是不合理的，因为本着交易效率及安全的原则，让原告承担这些义务是不公平的。因此，魏某的行为仍属代表公司作出的，实质是法定代表人的越权行为。把握本案的关键是正确区分表见代理和代表行为。表见代理是指行为人没有代理权，但因被代理人的原因使善意第三人相信他有代理权而与之实施民事法律行为。表见代理从本质上说属于无权代理，只因无权代理人与被代理人之间存在某种密切关系，从客观上给

39、善意第三人造成错觉，使第三人相信他有代理权而与之进行民事行为，从而法律上规定表见代理产生与有权代理相似的法律后果，将这种行为认定为有效。那么，法人或其他组织的法定代表人或负责以法人或组织的名义作出的行为是代理行为还是代表行为。根据法律对法人本质的不同认识，对这一问题会有不同的回答。有关法人的性质问题有两种学说：一种是法人实体说，即法人是实际存在的， 有自己独立于其成员 （自然人） 以外的意志。在这种学说下，法定代表人或负责人的行为就是代表行为，即其本身就代表法人。另一种是法人虚拟说，与前者刚好相反，这种观点认为法人实际上是不存在的，只是基于其成员（自然人）的共同意愿而虚拟出来的，因而其高级职员

40、的行为对公司的约束力是依照一般代理原则所决定的，因而公司高级职员的业务行为就是代理行为。我国法律历来是奉行法人实体说的，因此，在我国，公司法定代表人或负责人的业务行为就是一种代表行为，而非代理行为。这就是本案为何不应适用合同法第49条规定的表见代理，而适用第 50条所规定的越权代表行为的原因。 在该条款中明确规定了法定代表人或负责人的业务行为是“代表行为”。由于代表行为与代理行为存在很大区别，因此表见代理与公司代表人的越权代表行为也就有很大不同。虽然在表见代理中也规定了越权代理的情况，但我们认为两者之间的差别比较明显。首先是行为人的身份不同。表见代理中，代理人的身份没有限制， 只需善意第三人有

41、理由相信即可，代理人无须是被代理人内部人员。而对于代表人的越权行为来说，行为人必须是被代理人的内部人员，而且是法定代表人或负责人，从而使第三人根据这一身份证明而相信该行为人代表法人的真实性。 其次，在表见代理中，必须有被代理人的某些行为或某 些使第三人相信行为人对某事享有代理权的情形，这类情形主要有以下几种：（1）本人明知他人以自己的名义活动，而不作相反表示；（2）个人直接或间接表示授权给某人，但实际上没有授权；（3）把具有代理权证明意义的一些文件、印章交给他人而未作明确授权；（4）代理权限不明，相对人有理由相信行为人享有代理权；（5）代理人与被代理人之间有内部授权限制，但是外界并不知悉这一限

42、制；（6）代理人的代理权被缩小、撤回或消灭，但未告知相对人。相反在越权行为中， 行为人只要有身份证明即可，而不以被代理人作出某种表示为必要。当然表见代理与越权行为在某些方面也有相似之处，比如它们都对本人发生约束力，在合同法中，即在第三人主张有效的情况下，合同有效。从法律上使表面上这是规定表见代理第三人在进行交易规定表见代理制度的目的， 是保护善意第三人的利益和交易的顺利进行,无效的无权代理形成有权代理的法律后果，从而保护第三方的合法利益,的价值取向，同时使得被代理人在委托代理人进行民事行为时更为谨慎， 时更有保障。而合同法规定代表人的越权代表行为同样对被代表人有约束力，是为了防止法人或其他组织

43、的法定代表人或负责人， 利用其内部的制度和章程来否认其外部行为的有效性，从而影响交易安全，增加交易风险，为法人规避法律找到借口。因而规定负责人的越权行为由法人内部解决，法律保护善意第三人的利益。但这一条款适用的前提是行为人为法人或其他组织 的法定代表人或负责人，因而相对人有充分的理由认为行为人有充分的代理权，不受本人需作出某些行为使相对人相信的限制。但是值得注意的是，在奉行法人虚拟说的英美法国家，对公司高级职员的业务行为则视为代理行为。英美公司法对公司代理人的越权行为有更详细的规定，其观点是公司的主要业务是由公司的经营董事、总裁、副总裁以及其他高级职员具体负责实施，他们在独立地对外执行公司业务

44、时是公司的代理人。英美法对高级职员的含义没有特别的规定，即高级职员并没有特殊的地位和确定的职权，并非必设的公司机关。一般而言包括：董事会主席，公司总裁和副总裁，大型公司中的职能部门经理等。英美代理法还对公司高级职员的代理权进行分类，包括实有权力和表面权力，实有权力的存在是从代理人与本人之间的关系来判断，权力的范围可以用契约解释的原则予以确定。表面权力则是由本人向第三人所作的表示而产生的，即他人所见到的权力。 显然，这是容易发生表见代理的情形。英美法对公司职员的代理行为对第三方的效力的依据是蒂尔康德条规 （Turguand Rule Or Indoor Management Rule）,其含义是

45、：与公司作交易的善意第三人有权信赖公司的代理人（高级职员）的权力是符合公司的内部规则被授予的， 他没有义务查询公司内部的管理规则是否已被适当的遵守。而英美法对表见代理对本人的效力认定为“不容否认的代理”，这是指一旦一个人用其言行表示或允许他人作为自己的代理人，第三人基于对这种言行的信赖而与代理人做交易，他就不得否认有关这项交易的代理关系。正是由于法人虚拟说， 英美法认定公司高级职员的交易行为是代理行为。而代理行为本质上是涉及本人、代理人和第三人的三角关系，因代理而提起的诉讼，通常是代理人做了他不应该做的事情，法庭必须决定两个无辜者（本人和第三人）之中哪个必须负责。法庭必须提出适当的平衡点。从总

46、体倾向来看，对于那些未经授权而从事商业活动的代理人之规制，英美代理法比之大陆法系国家的代理法更侧重于对本人的保护。在第三人依赖公司代理人的表面 权力时，普通法的一项基本原则是， 第三人的信赖或期待不但必须是真诚的，而且须是合理的。在大陆法系国家，特别是奉行法人实体说的我国，一方面把法定代表人的业务行为认定为代表行为，而非代理行为，另一方面只要代表人能证明其身份，第三人就有理由相信其代表权（除非第三人已知代表人超越代表权）。由此可以看出，我国的立法，无论是公司法还是合同法都是倾向于保护善意第三人的合法权益的。这与我国的立法取向分不开，同 时也是由于我国所处的经济发展阶段，需要促进市场经济的稳定发

47、展，需要鼓励市场交易的顺利开展，而这些都离不开交易的安全，离不开双方当事人对交易对方的信赖与期待。CaselA先生与B有限责任公司协商后，决定设立一家合伙企业.合伙企业协议中规定：B公司 向合伙企业技资30万元,A负责经营管理，但不投资，B公司每年从合伙企业取得60%勺收益,亏损时，责 任及其它一切风险均由A负担.随后，双方共同向登记机关申请合伙登记，登记机关工作人员C在收取了 A的贿赂后，作出登记决定，并颁发了合伙企业“营业执照”.后A为了 经营方便一直使用了 B有限责任公司的名义又外进行经营活动.问题1.合伙企业设立必须具备的必要条件是什么2.本案中有哪些违法行为应怎样处理答案与分析在中华

48、人民共和国合伙企业法中规定了：合伙企业是指在中国境内设立的，由合伙人订立合伙协议，共同出资，合伙经营，共享收益，共担风险，并对合伙企业债 务 承担无限连带责任的营利性组织 .这是合伙企业法对合伙企业下的明确定义，也是合伙企 业的实质内容.为保证上述实质内容得以实现 ，该法对合伙企业的设立，其运作行为，设立的 要 件和程序等加以详尽的规定 .根据合伙企业法第8条的规定：设立合伙企业应具备下列要 件（条件）：1 .有2个以上的合伙人，并且都是依法承担无限责任 .即合伙企业必须有2个以上的合伙 人；他们共同投资，合伙经营，共享收益，共担风险.至于合伙企业合伙人的上限，法律并 未明 确规定，而是允许当

49、事人自行选择.合伙人必须都是依法对合伙企业债务承担无限责任的普通合伙人.所谓无PM责任，是指合伙人应以自己所有的全部财产 ，而非仅限于其投资的财 产, 对合伙企业债务承担责任.所谓连带责任，是指任何一个合伙人都负有清偿全部合伙企业债务的义务，而不以其根据合伙协议的约定或其它的债务承担方案中确定的对合伙企业债务 的承担比例为限.在合伙企业中，所有的合伙人都应对合伙企业的债权人承担无限连带责任.合伙企业法不允许有有限合伙人人伙.所谓有限合伙人，是指仅以其向合伙企业的出资为限对合伙企业的债务承担责任的合伙人.合伙企业法第9条规定了：合伙人应当为具有完全民事行为能力的人.尽管这里未具体说明人，是指法人

50、还是自然人，但从整个条文内容看， 应当指的是自然人.2 .有书面合伙协议，即有书面合伙合同.它是合伙企业成立的基本文件 .合伙人白权利， 义务，合伙企业的经营范围，利润分配和亏损负担，合伙事务执行，人伙和退伙，合伙企业 的 经营期限以及违约责任等均应在合伙协议中加以约定.按照合伙企业法的规定，合伙协议 为要式合同，需要以书面方式订立，而且还要向企业机关在申请登记时提交 .3 .有各合伙人实际出资的份额，实物.作为合伙企业成立的前提条件之一，合伙人应向合伙企业投入合伙协议中约定的出资，作为合伙企业存续期间的财产组成部分.合伙人可以货币，实物，土地使用权，知识产权或其它财产权利出资.每个合伙人应出

51、资的具体份额，按照合伙协议的约定处理.当然，经全体合伙人同意，合伙人也可以用劳务出资.4 .有合伙企业的名称.在其存续期间，合伙企业只有有自己的名称，才能以自己的名义参 与民事法律关系，事有民事权利，承担民事义务，并参与诉讼，成为诉讼当事人.5 .有经营场所和从事合伙经营的必要条件.所谓经营场所，是指合伙企业从事生产经营活动的所在地.合伙企业一般只有一个经营场所 ，即企业登记机关登记的营业地点，但它也可以在主要经营场所之外有多个经营场所.所谓从事合伙经营的必要条件，是指就一特定的合伙企业而言，根据其从事的业务的特点和要求，它正常开展业务所需的条件和设施.以上便是合伙企业法对设立合伙企业所规定的

52、法定条件，是每一个合伙企业，无论它从事何种行业，都必须同时具备，缺一不可.本案中有下列违法行为：1.B的主体资格不合法律规定.因为B为有限责任公司，为非自然人；A无缴付的实际出 资，不具备合伙企业成立的前提要件；B只收取收益，不担亏损，不符合合伙企业协议法律特征 的要求，致使双方在权利义务的承担上显失公平，是无效的合伙协议；并且该合伙企业被违法批准后以有限公司”的名义对外活动不符合合伙企业名称的要求.根据合伙企业法第8条的规定，该合伙企业不具备设立条件，应予以撤销.2.对于工商机关 C收取贿赂，违法审批已构成彻徇私舞弊，收受贿赂的违法行为，根据合伙企业法第77条的规定追究其相应的法律责任 .案

53、例41995年2月，吴某与个体工商户 A B共同设立某服装有限责任公司（下称服装 公司），吴某拥有公司的大部分股权，并被选聘为公司执行董事兼经理。1996年7月，服装公司先后与凯丰服装厂签订了两份皮衣和西服购销合同。合同约定：凯丰服装厂向服装公司供应某品牌皮衣 120件、西服40套，共af价款9.9万元。同年9月，凯丰服装厂按 约将皮衣和西服运送至服装公司仓库。10月20日，服装公司因经营状况不佳， 资金紧张，与吴某达成协议，向其借款 10万元人民币。服装公司因主客观等多方面的因素，经营状 况不好，在与凯丰服装厂订立皮衣、西服购销合同前已拖欠多笔债务未还。并且，也有多个债务人拖欠其钱款未还。至

54、1997年5月11日，服装公司虽经多方筹措， 只能偿付凯丰服装厂4万元贷款。鉴于经营状况不景气，同年 6月，服装公司召开股东会，作出解散公司的决议。随即公司股东组成清算组，对公司财产进行清理,并公告债权人。在清理债权债务时， 吴某主张，自己作为公司的债权人，有权要求公司偿还欠款10万元。但凯丰服装厂和公司其他债权人主张，吴某是公司股东，无权作为债权人要求公司偿还其借款。公司财产只能用于清偿其他债权人的债务。且如公司财产不足以清偿债务，吴某还应以其个人财产负清偿责 任。故凯丰服装厂联合其他公司债权人，以吴某和服装公司为被告诉至法院，要求吴某和服装公司共同承担赔偿责任。(1)凯丰服装厂和其他债权人

55、能否要求吴某以个人财产对服装公司的债务承担赔偿责任?(2)吴某和服装公司之间是什么关系？他是否有权要求公司偿还其借款？(1)凯丰服装厂和其他债权人不能要求吴某以个人财产对服装公司的债务承担赔偿责任。因为，服装公司是依法成立的法人，应以其全部财产对外独立承担民事责任，这是公司法人独立性的集中表现。 公司财产最初源自股东投资，但在法律上，股东与公司具有相互独立的人格，股东未投入公司的财产，一般不能强迫用于清偿公司债务。按照公司法的规定，有限责任公司的股东仅以其出资额为限对公司承担法律责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任，因此，公司清偿债务人的债务只以其全部资产为限，当公司的全部资产不足以清偿其

56、债务时，其股东没有义务以其个人资产为公司清偿债务。总之，在本案中，并无否定服装公司法人格而令吴某承担直接清偿根据，因此，吴某作为公司股东， 无需以个人财产对公司债务负清偿责任。(2)吴某和服装公司之间具有双重身份：一为基于对公司的投资而取得的股东身份；二 为公司向其借款而取得的债权人身份。吴某作为公司股东， 其投入公司的出资额， 属于公司财产，不能抽回，只有在公司解散清偿债务后，就公司剩余财产按出资比例受偿。但是，吴 某同时又是服装公司的债权人，其借给公司的钱属于自己个人财产，公司成立后就作为独立的法人与其股东的财产分离，和其股东之间是相互独立的法律主体，即使公司向其股东借钱，也应偿还。故吴某有权要求公司偿还其借款，不能将吴某的股东身份与其债权人身份混淆。案例5甲股份有