论不动产善意取得及适用条件(一)

1、论不动产善意取得及适用条件 （一 ）关键词 :不动产 / 冒名处分 /善意取得 /焦点笔谈 内容提要 :善意取得制度是非依法律行为引起物权变动的重要类型。自物权法明确规定 善意取得制度（第 106 条、第 107 条）以来，实践中相关案例频频出现，不乏一些复杂疑难 案例。针对实践中一起冒名出售房屋案， 判解研究 （2009年第 2辑）特邀多位著名法学 家和青年学者， 就物权法视野下不动产的善意取得若干问题进行深入讨论，涉及到善意 取得的诸多具体理论和实践问题。 现将这些讨论陆续登出， 以供参考和交流。 本篇为杨立新 教授的论不动产善意取得及适用条件 。案情回顾 一起冒名出售房屋案2006 年

2、5 月，某市居民张焕购买了该市东方家园小区的一套住宅，面积 200 平方米。 2007 年 5 月，张焕在某报纸上刊登了出售其东方家园房屋的信息， 一位自称刘金龙的男士根据该 信息提供的方式联系张焕， 商谈购房事宜。 在第三次见面和洽谈期间， 刘金龙将事先准备好 的假房产证与张焕出示的真房产证做了 “调包 ”。随后，刘金龙提出要先期租用一个月，张焕 未与刘金龙签订租赁合同便把钥匙交给刘金龙。2007 年 7 月 15 日，拟买受人李大庆根据张焕发布的信息中的地址和看房时间， 直接到东方家园了解房屋状况。 刘金龙自称张焕， 与李 大庆就购房事宜进行了磋商。双方初步约定，以11000 元/ 每平米

3、的价格交易该房屋，并约定于同年 7 月 23 日一起到房屋登记管理部门办理过户手续。一旦房管部门审查无误，李大 庆便立即付款。 7 月 23 日，刘金龙携其妻子前往房屋登记管理部门，冒充张焕夫妇与李大 庆共同现场办理房屋移转登记手续。 刘金龙出示了其与李焕调包的真实的房产证。 登记机关 经审核认为，确实为真实的房产证， 但在刘金龙出示伪造的张焕的身份证（名字为张焕、照 片为刘金龙，高仿真）以后，尽管该身份证与登记部门存档的张焕的身份证复印件明显不符， 且刘金龙冒充张焕的签字也与存档资料中张焕的签字不符， 但登记部门对此均未审核。 登记 机关认为过户手续齐全， 随即办理了过户登记。 李大庆于次日

4、按照刘金龙提供的银行账号汇 付了 220 万元房款。 3 天以后，李大庆欲了解张焕是否已经收到房款，便按照刘金龙提供的 电话联系，但手机已经关机，无法联系。其再次来到东方花园，只遇到张焕之子张平。张平 告知李大庆， 其父张焕已经出差， 并且告知了张焕联系电话。 房间内挂了一张张焕夫妇的结 婚照片，李大庆并未因此产生怀疑，事后也未与张焕电话联系。 10 天后，李大庆前往东方 家园，与张焕商量房屋交接事宜，但发现此前与其交易的“张焕 ”是骗子。张焕认为，李大庆上当受骗应当自担后果， 而拒绝交付房屋。 第二天， 房屋管理部门通知李大庆领取房屋登记 证书（证书上记载的变更登记日期为 7 月 31 日）

5、，李大庆领取登记证的当天下午， 再次持证 要求张焕交付房屋。双方为此发生争议，张焕首先到公安机关报案，但案件始终未能告破， 刘金龙下落不明。 三个月后， 张焕便诉至人民法院， 要求撤销房屋管理部门所作出的房屋移 转登记，或者登记部门按照市价赔偿全部房款。焦点笔谈 物权法第 106 条规定： “无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权 追回；除法律另有规定外， 符合下列情形的， 受让人取得该不动产或者动产的所有权： （一） 受让人受让该不动产或者动产时是善意的； （二）以合理的价格转让； （三）转让的不动产或 者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 ”

6、这里规定的 我国善意取得制度， 不仅包括动产， 也包括不动产。本文结合上述案例，探讨我国不动产善 意取得制度建立的过程，以及适用不动产善意取得的基本规则。一、国外传统民法规定善意取得制度通常不适用于不动产 善意取得是民法物权法规定的一项所有权取得的重要制度， 对于保护善意取得财产的第三人 的合法权益，维护交易活动的动态安全， 具有重要的意义。国外传统民法规定善意取得，通 常不包括不动产，只适用于动产范围。1通常认为，善意取得制度源于日尔曼法的“以手护 手”原则，其真实含义是，任何与他人以占有者，除得向相对人请求外，对于第三人不得追 回，惟得对相对人请求损害赔偿。 2这种让与占有，其对象，必然是

7、动产，其取得方法，只 能是在动产的商品交易中。只有这样，才能做到 “以手护手 ”，保护动产交易中的动态安全。 后世的民事立法遵循这样的原则， 把善意取得制度局限在动产的范围内， 只承认动产交易适 用善意取得制度，不承认不动产的善意取得。 在德国，立法完全继承了日尔曼法的传统，确 认了最具典型意义的善意取得制度。 德国民法典第 932 条规定： “物虽不属于让与人，受 让人也得因第 929 条规定的让与成为所有人， 但在其依此规定取得所有权的当时为非善意者， 不在此限。 ”这一条文规定在第三章 “所有权 ”第三节 “动产所有权的取得和丧失 ”中，因而， 德国法上的善意取得严格地限于动产范围，不动

8、产不适用善意取得制度。 日本民法采取 同样的立场，第 186 条规定： “对占有人，推定其以所有的意思，善良、平稳而公然地开始 占有动产者，如系善意无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。 ”不动产不得适用善意 取得制度。在英美法，原本坚持 “没有人可以转让不属于他所有的商品 ”这一古老法则，任何 人都只能出卖自己拥有所有权的商品而不能出卖他人的商品。 1952 年美国统一商法典 改变了上述立场， 把法律保护的重点转移到了善意买受人的身上， 第 2403 条规定： “购货人 取得让货人所具有的或有权转让的一切所有权， 但购买部分财产权的购买人只取得他所购买 的那部分所有权。 具有可撤销的所有权

9、的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。 当货 物是以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有权。 ”因而，只要购买人是善意无过 失，认为出卖人对货物具有完全所有权的人， 则不论其货物是从何而来， 善意买受人都可以 即时取得所有权。在美国法的善意取得中，适用范围明确规定为 “货物 ”，当然是动产，不包 括不动产。 现行英国法所采取的立场与美国法的立场一致。 各国立法对善意取得只适用于动 产之所以采取比较一致的立场， 是因为土地、 房屋等不动产适用登记制度。 通过既定的登记 公示方法， 可以使第三人能够从外观上比较方便地了解不动产物权变动的事实， 确定自己的 意思表示。 由于不动产的物权变动

10、的公示方式是登记， 因而在不动产交易中， 双方当事人必 须依照规定变更所有权登记， 因而不存在无所有权人或者无处分权人处分不动产所有权的可 能性，也就不存在适用善意取得的必要前提， 故各国立法通常规定只有动产交易适用善意取 得制度。当然也有少数特例规定不动产善意取得，例如瑞士民法典第973 条规定：出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。二、我国不动产善意取得制度的演变和定型 我国物权法 打破善意取得限于动产的传统，将善意取得扩展到不动产交易领域，并非自 物权法开始，而是有一个演变发展的过程，直至物权法通过将其正式定型。 （一） 早前最高人民法院的三个司法解释

11、最早涉及不动产善意取得的司法解释，是最高人民法院 1963年8月 28日关于贯彻执行民事政策法律几个问题的意见（修正稿 ）第二部分 “房屋纠纷问题 ”第 3 条。该条规定： “凡是依法准许买卖的房屋，经过正当合法手续确定了房屋买卖 关系的，应保护双方的权利，一方不能反悔废除契约。出卖人应按期交出房屋，不得追价或 倒回房屋；买主应按期交付价款。 ”之后，又规定了未全部执行买卖契约而引起的纠纷的处 理方法。 在此，最高人民法院虽然没有明确说出善意买受人受让未经全体共有人同意而出让 的共有房屋应予认定取得房屋所有权的内容，但条文中 “经过正当合法手续确定了房屋买卖 关系，应保护双方权利 ”的表述中，

12、就隐含了不动产善意取得的意思。1979 年 2 月 2 日，最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见 “关于财产权益纠纷 ”的第二节 “房屋问题 规定第 2 条，第一次明确规定： “依法准许买卖的房屋， 经过合法手续， 确定了买卖关系的， 应保护双方的权利。非所有权人非法出卖他人房屋的，应宣布买卖关系无效。房屋为共有， 未取得其他共有人同意， 擅自出卖房屋， 买方又明知故犯的， 亦应宣布买卖关系无效； 买方 不知情的， 买卖关系是否有效， 应根据实际情况处理；买卖关系已成立，共有人当时明知而不反对， 现在又提出异议的， 应视为买卖关系有效。 ”这一规定与 1963 年上述司法解释是相 承相依

13、的关系。 其中明确的是， 在共有人擅自出卖共有房屋的买卖关系中， 有三条处理规则： （1）买方明知故犯，即受让人为恶意者，买卖无效；（ 2）其他共有人明知而不反对的，买卖有效；（ 3）买方不知情的， 即受让人善意无过失者， 买卖关系的效力， 根据实际情况处理。 买受人善意无过失， 因而认定为有效者， 即为不动产交易的善意取得。 该条司法解释故意回 避善意取得的字眼， 采取较为模糊的表述方法， 表达了不动产善意取得的内容， 是当时的形 势所致。 1984 年 8 月 30 日，最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见 专门规定第六部分 “房屋问题 ”，其中第 55条规定： “非所有权人

14、出卖他人房屋的，应废除其 买卖关系。部分共有人未取得其他共有人同意， 擅自出卖共有房屋的， 应宣布买卖关系无效。 买方不知情的，买卖关系是否有效，应根据实际情况处理。其他共有人当时明知而不反对， 事后又提出异议的， 应承认买卖关系有效。 ”该条文的基本精神， 承继了 1979 年上述司法解 释后一部分内容，除文字表述更为准确以外，其三条处理规则没有原则变化。 （二）贯彻执 行民法通则司法解释的规定民法通则实施后， 1988 年最高人民法院制定了关于 贯彻执行中华人民共和国民法通则 若干问题的意见 （试行），规定了第 89 条： “共同共有人 对共有财产享有共同的权利， 承担共同的义务。 在共同

15、共有关系存续期间， 部分共有人擅自 处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、 有偿取得该财产的， 应当维护第三人的合 法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。 ”这是我国司法解释第一次 正式、明确地确认不动产善意取得制度。 研究本条司法解释与前述三条司法解释之间的关系， 可以看出我国最高司法机关在不动产善意取得法律适用上的思想演变过程， 它从合法房屋买 卖应保护双方权利开始， 发展到非所有权人出卖他人住房为无效， 部分共有人擅自出卖共有 房屋买方不知情应依实际情况处理； 继而提出了造成房屋买卖关系无效应由过错方负责赔偿 的意见；最后，在上述基础上，完整地提出了 “部分共有人

16、擅自处分共有财产的一般认定无 效。但第三人善意、 有偿取得该财产的， 应当维护第三人的合法权益， 对其他共有人的损失， 由擅自处分共有财产的人赔偿 ”的意见。从中可以看出，最高人民法院的前三个司法解释为 贯彻执行民法通则 司法解释第 89 条作了量的积累， 为不动产善意取得制度奠定了基础， 而贯彻执行民法通则司法解释第89 条则产生了质的飞跃，明确确立了这一制度。本条司法解释尽管规定的是对共同共有财产可以适用善意取得制度， 但其实质是指共同共有的不 动产， 主要是指共同共有的房屋， 这可以从四个司法解释前后相继的关系得到证明。 应当看 到的是，第 89 条规定的并不是全部的善意取得制度，而仅仅

17、适用于共同共有财产特别是共 同共有房屋买卖的场合， 但它确认对于不动产也有条件地适用善意取得制度， 是具有重要意 义的，是物权法规定不动产善意取得制度的本土司法实践经验基础。 （三）物权法第 106条规定的不动产善意取得制度物权法规定第 106 条确立不动产善意取得制度，最主 要的，就是基于最高人民法院关于共同共有不动产可以适用善意取得的司法解释。 共同共有 不动产交易中善意取得的基础， 是共同共有人对共同共有财产的处分权。 共同共有人行使对 共同共有财产的处分权有三点要求： （ 1）在共同共有期间，共有人不能处分全部共有财产， 而只能处分共同共有财产的一部分。 （ 2）共同共有财产的处分权属

18、于全体共有人， 处分共同 共有财产必须经全体共有人一致同意， 包括明示和默示。 （3）如果共同共有人之间协议约定 某共有人为共同共有代表权人，则有权代表全体共有人处分共同共有财产。对无代表权的共同共有人未经全体共同共有人一致同意而擅自处分共同共有不动产， 依据不 同的价值选择， 可以有以下三种不同的法律后果： （ 1）依出让人无权处分而确认不动产买卖 关系无效。（2）依物权公示原则确认不动产买卖关系有效。 （ 3）依保护善意第三人合法权益 的原则，确认适用善意取得制度。最高人民法院依第三种选择，采取折衷主义的立场， 既能 维护共同共有人的共同利益， 又能维护交易规则和交易秩序， 兼顾交易的静态

19、安全和动态安 全，着力于保护善意买受人的合法权益，最为可取。 物权法第 106 条规定当然包含这种含义。更重要的是，立法机关认为，善意取得制度常被认为仅适用于动产，其实不然，不动 产也适用于善意取得制度。瑞士就有不动产的善意取得，其民法典第973 条规定：出于善意而信赖不动产登记不的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。因此， 善意 取得既适用于动产， 也适用于不动产， 当事人出于善意从无处分权人手中购买了房屋并登记 过户，善意人取得房屋所有权。 3将善意取得制度适用于不动产交易领域，可最大限度地保 护善意第三人的利益，从而促进社会主义市场经济有序地发展。4 据此，我国不动产善意取得制

20、度定型，内容包括： （ 1）按照规定和司法实践经验，我国不动产善意取得制度适用范围 是：第一， 在登记错误的情况下，善意的买受人因相信登记而购买了不动产，如果符合善意 取得的构成要件， 应当即时取得所有权。 5 第二，共同共有不动产的共有人擅自处分不动产， 买受人相信其具有全部的处分权而善意购买不动产， 符合不动产善意取得的构成要件的， 也 即时取得不动产所有权。 本案属于第一种情形， 是善意买受人相信不动产登记簿的登记而购 买不动产。（ 2）不动产善意取得的构成要件， 物权法第 106 条已经明确规定：一是出让 人无处分权， 二是买受人为善意， 三是合理价格转让， 四是按照法律规定已经进行不动产物 权变动登记。 （3）不动产善意取得的法律效力是： 具备上述三个要件， 受让人即时取得转让 的不动产的所有权；原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损