农地入股的立法理念研究

1、农地入股的立法理念研究 农地入股立法理念的更新及其制度设计 随着土地承包经营权流转形式的多样化、农村集体土地征收补偿标准的不断完善以及农地发展权的创设，农民对土地承包经营权的利益并非仅仅局限于对生存权的保障，已经转向对发展权的诉求。基于农地享有的发展权是指农地除了具有保障农民生存的功能外，还应当具有促进农民发展的功能，即在保障生存权的基础上，农民通过农地获得的能够促进其财产增值、生活幸福的更广泛的权利和利益。农民基于农地享有的发展权应当包括凭借土地承包经营权获得的增值收益权、融资担保权、征收补偿权和农地发展权。然而，根据当前农地入股的主流立法理念进行的制度设计，不仅在入股农户或者集体经济组织没

2、有能力优先购买或者赎买入股农地的情况下，无法保全农民基于农地社会保障功能所享有的生存保障权，而且在农地入股发生物权变动后，土地承包经营权人更难以享受基于农地的增值收益权、融资担保权、征收补偿权和农地发展权。“实现发展成果的公平分享，从根本上来说必须依赖于正确的权利配置”(李昌麒，2008)。而权利正确配置的关键又在于秉承正确的农地入股的立法理念。随着我国社会从“生存型”向“发展型”转变，不仅仅为了全面保障农民的生存权，而且更为了实现农民的发展权，农地入股的立法理念理当从兼顾用益物权的自由支配属性和生存权保障功能，升级或更新为对农民生存权和发展权的双重关怀。对农民生存权和发展权双重关怀的立法理念

3、的实质是:既要求扫除土地承包经营权入股的立法障碍，“保全”或弥补入股农地的社会保障功能，又要构建入股农民共享改革发展成果的利益分配机制，使土地承包经营权作为用益物权的自由支配属性与农地的生存权保障功能的内在冲突，在“对农民生存权和发展权双重关怀”的名下得以调和并实现双赢。基于对农民生存权特别是对农民发展权关怀的立法理念的制度设计和运行机理是:第一，彻底改变“赋予入股农民优先购买权”或者“课以集体经济组织赎买义务”等防范失地的滞后性，消除因将入股定性为物权性流转而导致入股期间当然“失地”的事实。农地入股的制度设计应当在坚持只支配土地承包经营权的使用价值而非交换价值的基本原则的前提下，将农地入股的

4、法律性质定位为债权性流转而非物权性流转。第二，将农地入股定性为债权性流转，既能促进农地规模化经营，土地承包经营权也不会因为入股而变为合作社的法人财产和破产财产，入股者“按照出资时评估的价值将原来自己出资的土地承包经营权买回”才能自圆其说，入股农户就不会失地、不会丧失基于农地的财产性收入和社会保障，而且即使是在入股期间，仍然可以享受土地承包经营权的增值收益权、融资担保权、征收补偿权和农地发展权。第三，土地承包经营权入股系债权性流转的定性，使农地入股具有了农地出租的属性，进而可以将出租属性视为一种特殊的惠顾，并基于合作社的惠顾返还原则将实践中普遍采取的土地承包经营权股的保底收入视为农地出租的租金或

5、者惠顾的对价，而保底收入又是土地承包经营权入股后可以确定的预期之债，可以作为土地承包经营权债权性流转之收益权质押的客体。因此，鉴于土地承包经营权之固定的保底收入与合作社惠顾返还利益分配方式的契合性，与公司浮动的按股分红利益分配规则的明显差异性，农地入股宜为入股合作社而非入股公司;鉴于农地入股的合作社取得的只是债权性的农地权利，又大陆法系债权不得单独抵押只能质押的国内外立法例，宜构建土地承包经营权之债权性流转收益权质押而非土地承包经营权抵押。 农地入股立法理念更新的客观依据 除了探析“兼顾用益物权的自由支配属性和生存权保障功能的立法理念”存在的局限性之外，尚需进一步挖掘农地入股立法理念更新的法理

6、根据和现实依据。法理根据的阐述将有助于强化农地入股立法理念更新的正当性，而现实依据的描述将凸显农地入股立法理念的更新对农民需求的回应性。(一)农地入股立法理念更新的法理根据1宪法学根据尽管当代宪法学对公民的基本权利或人权的内涵及其分类尚存分歧，但是主流学说已经将发展权视为第四代人权之一。“发展，是所有人的权利，每个人都有生存的权利，并且，每个人都有生活得更好的权利，这项权利就是发展权，发展权是一项人权”(徐显明，1999)。“发展权是人的个体和人的集体参与、促进并享受其相互之间在不同时空限度内得以协调、均衡、持续地发展的一项基本人权。从法律渊源看，发展权的基础被看成是生存权的结果没有发展的生存

7、必然因缺乏进化的活力而萎缩。发展权蕴涵着自由、和谐、平等的基本价值，实现发展权意味着从人的求生本能进化到追求生存质量上来，意味着个人的全面发展和社会正义的实现。发展权具有对于人的不可转让性，让渡发展权，个人将因没有发展实力而丧失进入社会的资格”(汪习根，1999)。作为人权的发展权内含着对弱者的倾斜性保护，孕育着共享发展成果的利益分配机制。通过农地入股立法理念的更新，在兼顾农民生存权的基础上，融入对农民发展权的关注，是宪法发展权在统筹城乡发展、促进农民共享改革发展成果，提高农民生活质量等方面的必然要求和具体体现。2民法学根据可以归结为两个主要方面:其一，民法的基础价值人文关怀。“人文关怀强调对

8、人的保护，应将其视为民法的价值基础”(薛军，2006)。所谓人文关怀，“是指对人自由和尊严的充分保障以及对社会弱势群体的特殊关爱。人文关怀就是将使人享有良好的生存状态作为法律的目标，实现马克思所说的人的全面解放。如果现代民法中没有深刻的人文关怀价值理念加以弥补，将造成更严重的社会不公的问题”(王利明，2011)。其二，物权社会化和物权价值化。“进入20世纪后，大陆法系各国物权法，出现了指导思想由强调个人本位到强调社会本位，由片面强调对物的支配到重视物的利用的转变，进而引起立法的社会化。同时，物权由本来注重对标的物的现实支配的实体权，演变为注重于收取代价或者获取融资的价值权。物权的价值化在现在生

9、活中主要表现为在用益物权方面将物之使用价值交由他人支配，充分发挥财产的价值，而自己仅仅获取租金”(孔祥雨，2011)。民法“人文关怀”的价值基础与物权法“强调社会本位”的指导思想，都要求民法对社会弱势群体给予特殊关爱和倾斜性制度安排，都蕴涵了民法对实质公平正义的追求。将农地入股合作社的立法理念更新为对农民生存权和发展权的双重关怀，凸显了以农民为本，是对农民的最大关怀，契合了民法“人文关怀”的价值基础。而“对农民生存权和发展权双重关怀”的立法理念主导下的制度设计，在土地承包经营权被物权法限制转让、禁止抵押的背景下，激活农地的入股权能，将农地入股定性为债权性流转，在避免农民失地可能引发社会风险、维

10、护社会稳定的同时，使农地入股者以“保底分红”的形式持续地分享农地入股产生的财产性收入，不仅拓展了农地用益物权人私法自治的范围，契合了物权社会化和物权价值化，而且还突出了民法对实质公平正义的追求。由此可见，民法“人文关怀”的价值基础、物权社会化和物权价值化及其蕴涵的对实质公平正义的追求，不仅为农地入股立法理念更新的正当性提供了保障，而且还为更新后的立法理念主导下的具体制度的设计路径提供了诸多启示。(二)农地入股立法理念更新的现实根据对农民保留承包地的意愿以及农民工与城镇职工的收入差距的考察结果，亦支持农地入股合作社立法理念的更新。首先，农民保留承包地意愿强烈。有调查显示:“84%的农民工希望进城

11、定居后能保留承包地，各年龄组农民工保留承包地意愿都很强烈。参加本次调查的农民工，有46%的人希望能保留承包地，自家耕种;272%的人希望能保留承包地，有偿流转;104%的人希望能以入股分红的方式处置;26%的人表示可以给城镇户口，无偿放弃;66%人表示可以给城镇户口，有偿放弃;另外73%的人希望有其他方式处置。无论哪个年龄组的农民工，如进城定居，多数还是希望保留承包地，极少愿意放弃承包地:1625岁希望保留承包地的比重达到896%，2630岁希望保留承包地的比重达到903%”(钟经文，2011)。基于对农民生存权和发展权双重关怀的立法理念，农地入股被设计成债权性流转，可以满足农民带地进城的愿望

12、，消除因农地入股可能失地的后顾之忧。其次，农民工与城镇职工收入悬殊。“全国总工会研究室于2010年对全国25个城市(区)1000家企业的农民工调查显示:新生代农民工的平均月收入为174787元，仅为城镇企业职工平均月收入(304661元)的574%，比传统农民工(191514元)低16727元。54%的新生代农民工明确表示其工资水平未达到当地最低工资标准”(全国总工会新生代农民工问题课题组，2011)。在城乡收入差距较大和农民立足于城市并安居乐业的成本高涨的时代背景下，理当关注农民的生存权并关怀农民的发展权。因为“在分析社会分配时，不能仅仅关注收入和资源的分配，而且应当关注权利的分配，只要一个

13、人生活在法律秩序之下，他的生活条件就不仅取决于自己的努力，而且也取决于社会赋予他什么样的权利”(汪行福，2009)。对于“一些群体较之其他人更为脆弱或在历史上受到歧视，他们可以要求对自己权利的特别保护，有时是通过采取肯定行动和其他特殊措施”(艾德等，2003)。而秉承对农民生存权和发展权双重关怀的立法理念，通过提倡农地入股合作社采取“固定收入+浮动分红”的利益分配方式，使农地入股者享有基于土地承包经营权的增值收益权、融资担保权、征收补偿权和农地发展权，在一定程度上有利于缩小农民工与城镇职工的收入差距，改善城乡二元结构。 农地入股立法理念更新的立法价值 “任何值得被称之为法律的制度，必须关注某些

14、超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值”(博登海默，1999)。所谓法的价值是指通过法的规范和调整得以实现的目标，一般包括一定社会条件所决定的自由、效率、正义和秩序。将农地入股合作社的立法理念更新为对农民生存权和发展权的双重关怀，除有利于强化入股农民的经济自主、行动自决外，还有利于实现经济效率、实质正义和社会秩序的立法价值。(一)有利于实现法的经济效率价值秉承对农民生存权和发展权双重关怀的立法理念，农地入股合作社就是要使用益物权的自由支配属性和生存权的社会保障功能协调共存，就是要在兼顾土地承包经营权社会保障功能的同时，最大限度地促进其财产增值功能的发挥，从而消除农民因害怕失地不愿意流转农地

15、的担心，进而促进土地承包经营权流转的效率;就是要让农民通过不会丧失的土地承包经营权持久地共享改革发展成果，从而使土地成为农民增收的源泉，使贫民减少对政府“输血”的依赖，并使农地具有“造血”的功效，由此提高农地社会保障的效率;就是要通过赋予农民基于土地的发展权，让农民带着土地进城，提高农民进城的资本，减少农民变市民的阻力，提高农村剩余劳动力转移的效率。(二)有利于实现法的实质正义价值立法者“对利益关系的价值调整固然与他们的主观好恶和愿望有关，但立法者如果不想自取灭亡的话，也不能随心所欲地、无度地倾斜利益天秤，他们需要遵循正义原则，在各种利益之间寻找可接受的平衡的支点，以保持利益的合理整合”(李林

16、，1996)。将对农民生存权和发展权的双重关怀作为农地入股的立法理念，使土地承包经营权不仅成为农民“求生”的基础而且成为农民追求“生存质量”的资本，能够促进农民的全面发展和实质公平正义的实现，能够提高农民的生活幸福感，也能够避免农民进城后陷入贫民窟。毕竟，“农民发展能力不足是制约农民发展的关键和瓶颈，只有赋予农民发展权，才能保障农民享有公平参与社会发展和平等分享社会发展成果的权利”(单飞跃等，2009)。正如古罗马的乌尔比安指出的:“致力于法的研究的人首先应该知道法(ius)这个称呼从何而来。法其实来自于正义:实际上，就像杰尔苏非常优雅地定义的那样，法是善良和公正的艺术”(罗智敏，2008)。

17、(三)有利于实现法的社会秩序价值“一个法律制度若不能满足正义的要求，从长远的角度来看，它将无力提供秩序与和平;如果没有一个能够确保社会有秩序的法律制度，则正义也不可能实现。一个法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要力求实现正义，而且还须致力于创造秩序。用一句话加以概括就是，法律旨在创设一种正义的社会秩序”(博登海默，1999)。将对农民生存权和发展权的双重关怀作为农地入股的立法理念，调和农地财产增值功能和社会保障功能之间的矛盾，兼顾效率和公平，有利于消除农民以地入股的顾虑，防止农民因失地而成为社会不稳定因素;有利于提高农民的财产性收入和消费能力，缩小城乡差距，促进城乡统筹发展，进而有利于建设社会主义新农村，构建社会主义和谐社会。 在土地承