司法考试讲义笔记解读刑法自首制度

1、目录司法考试讲义笔记解读刑法自首制度司法考试讲义笔记解读刑法量刑制度司法考试讲义笔记解读刑法刑种制度司法考试讲义笔记解读刑法自首制度1、一般自首的构成条件：(1) 自动投案及其理解：将自己置于司法机关的合法控制之下犯罪人先投案交待罪行后，又潜逃的，不能认为是自动投案，但潜逃后又投案并不再潜逃的， 仍应认定为自动投案。以不署名或化名将非法所得寄给司法机关或报刊、杂志社的，也不是自动投案。(2) 如实供述罪行及其理解；本书认为，刑法所规定的如实供述“自己的罪行”，主要是指客观犯罪事实。因此，犯罪嫌疑 人自动投案如实供述了犯罪的客观事实，但谎称自己犯罪时不满18周岁的，或者如实供述了致人死亡的客观犯

2、罪事实，但声称自己主观上只有伤害故意的，都应当认定为如实供述自己的罪行。犯有数罪的犯罪嫌疑人，仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述的部分犯罪认定为 自首。其中，犯有不同种数罪时，自动投案后如实供述部分犯罪的，就如实供述的犯罪成立自首， 未交待的犯罪不成立自首。犯有同种数罪时，如果同种数罪不并罚，行为人自动投案后如实供述了 主要罪行的，可就全案认定为自首；仅交待非主要部分的，虽不能将全案认定为自首，但仍然是量 刑的酌定情节。犯有同种数罪时，如果对同种数罪实行并罚的，则就所交待的犯罪认定为自首，自首的法律后果仅及于所交待的犯罪。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人， 除如实供述自己的罪行，还应当供述

3、所知的同案犯，主犯则应 当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实。否则，不能认定为自首。特别要注意的是，有的犯罪人出于掩护其他共犯人的目的，有预谋地投案包揽共同犯罪的全部责任的， 不能视为如实供述自己的罪 行。如犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首：但在一审判决前又能如实供述的则仍视为自首；犯罪人自动投案后如实供述自己的罪行，但不退还赃物的，原则上 也不影响自首的成立。2、自首对事不对人：只有自首的罪行能得到宽大 （67条）特殊自首（特别自首）的问题一一特殊点在于：一是主体的特殊性；必须是依法被采取强制措的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯等三种 人，因其人身已经处于司法

4、机关的控制之下，故不存自动投案的问题；二是供述罪行范围的特殊性一一根据相关司法解释，要求行为人供述的不仅是司法机关还未掌 握的罪行，而且还要求与已经掌握的罪行属不同性质的罪行；如果其供述的罪行与已被掌握的罪行 属同种的，属于坦白，虽然可以酌情从轻。但不属于自首3、自首的法律后果（与后面的立功制度一起比较、分析）（四）立功制度（68条）立功对人不对事，立功人所有罪行都能得到宽大1、一般立功与重大立功；重大立功的标准，应当以因行为人立功表现（检举、揭发、提供线索、 协助抓捕、阻止犯罪）而得以惩罚的犯罪嫌疑人、被告人可能判处无期徒刑以上刑罚或该案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响为标准

5、上述立功与重大立功中所揭发的他人犯罪事实、所提供的他人犯罪的重要线索，不需要原本由 行为人掌握，行为人的亲友等（司法工作人员除外）告知行为人后，由行为人揭发或者提供的，不影 响立功的成立。2、共同犯罪中的自首与立功问题 共同犯罪自首要交代所知道的同案犯的罪行；共同犯罪立功：指引公安人员抓获同案犯；交代同案人员共同犯罪以外的事实。3、立功的法律后果：同自首一样，具有层次性或等级性：第一等级：一般自首或者一般立功 可以从轻、减轻处罚第二等级：犯罪较轻又自首或者重大立功 可以免除或者可以减轻、免除处罚第三等级：自首并且重大立功 应当减轻、免除处罚（五）数罪并罚制度（69条-71条）计算时要善于使用集

6、合的加减1、并罚的原则：并科原则、吸收原则、限制加重原则、折中原则2数罪并罚原则的展开一一体现为相关的方法、规则：并科原则、限制加重原则和吸收原则 不同的适用情形：吸收原则适用于判处死刑或无期徒刑以及没收全部财产刑与罚金刑同时存在的情 形，限制加重原则适用于数罪所判处的刑罚为有期徒刑、拘役、管制的情形（理解限制加重的“限制”涵义），并科原则适用于判有附加刑的情形；限制加重原则：在总和刑期以下，数刑中最高刑以上；管制最高不超过3年，拘役最高不超过1年，有期徒刑最高不超过20年（适用范围只能是同种的有期自由刑）3、先并后减：是指与原来已判生效的执行刑并，而不是与原判宣告刑并同时发现漏罪和又犯 新罪

7、的并罚方法：“先并后减再并”如果犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪， 并且发现其在原判决宣告以前的漏罪， 则先将漏罪与原 判决的罪，根据刑法第70条规定的先并后减的方法进行并罚；再将新罪的刑罚与前一并罚后的刑罚 还没有执行的刑期，根据刑法第 71条规定的先减后并的方法进行并罚。例如，犯罪人所犯甲罪已 被人民法院判处8年有期徒刑，执行5年后，犯罪人又犯乙罪，人民法院判处 7年有期徒刑，对所 发现的原判决宣告以前的漏罪判处 6年有期徒刑。于是，先将漏罪的6年有期徒刑与甲罪的8年有 期徒刑实行并罚，在8年以上14年以下决定应当执行的刑罚，如果决定执行12年有期徒刑，则犯 罪人还需执行7年有期徒刑。然后，再

8、将乙罪的 7年有期徒刑与没有执行的7年实行并罚，在7 年以上14年以下决定应当执行的刑罚，如果决定执行 11年，则犯罪人实际上执行16年。并罚的具体运用：一般情形下，数罪的并罚直接以上述规则处理， 关键的问题是对于判决宣告 后刑罚执行期间又发现漏罪或者又犯新罪的并罚方法， 因此时本罪已经被依法判决并执行了一定时 间（刑期），与另罪的并罚就涉及对该已经执行的刑期如何处理的问题。对此，刑法第70条、71条作了规定，分别适用“先并（加）后减”与“先减后并（加）”的方法，这两种方法区别点在于看在刑 罚执行期间所发现犯罪是漏罪还是新罪，如果是漏罪（即在判决宣告以前实施而未被判决的犯罪）， 应适用“先并后

9、减”的并罚方法，如果是新罪（即在判决宣告以后刑罚执行期间所犯的罪行），应该 适用“先减后并”的并罚方法。也就是说：漏罪并罚一一先并之后再减去已执行过的刑期， 从而确 定出此时（即发现漏罪而进行并罚时）仍须执行刑罚或刑期幅度；新罪并罚一一先减去已经执行过的 刑期，再用余刑与新罪之刑进行并罚，得出的结果就是此时（即因犯新罪而进行并罚时）仍须执行的 刑罚或刑期幅度。该规则设计的意义在于对新罪并罚结果体现出对犯罪分子更为严厉性：常常使其执行刑（合并刑）最低起点较高，并且有可能使其实际被执行的刑期超过20年。司法考试讲义笔记解读刑法量刑制度关于量刑原则方面，注意第63条第2款关于“法外减轻处罚”的程序性

10、规定，即需要经过最 高人民法院的核准才可以在没有法定减轻处罚情节的情况下适用减轻处罚。一个犯罪人也可能同时具有从宽情节与从严情节。在这种情况下，不能采取简单的折抵办法， 而应考虑不同情节的地位与作用， 分别适用各种量刑情节。具体做法是，先撇开量刑情考虑应当判 处的刑种与刑度，再考虑从严情节估量出刑种与刑度，然后考虑从宽情节决定刑种与刑度。（一）量刑情节问题：1法定刑、法定刑幅度与量刑情节2、量刑情节的种类与适用从宽处罚情节：1. 应当减轻或者免除处罚的（1）防卫过当（20条）避险过当（21条）（3）自首后又有重大立功的（68条第2款）（4）胁从犯（28条）（5）犯罪中止（24条）没有造成损害的

11、，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。2. 应当从轻、减轻或者免除处罚的从犯（27条第2款）3. 应当从轻或者减轻处罚的已满14不满18岁的人犯罪（17条第3款）4. 可以免除处罚的（1）犯罪较轻而且自首（67条）（2）非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的（351条第3款）5. 可以减轻或者免除处罚的（1）在国外犯罪。虽然受本法追究，但在外国已经受过刑罚处罚的（10条）首先考虑的是免 除，其次才是减轻，这一点即选择的倾向上与后面几点不同。（2）有重大立功的（68条）（3）在被追诉前主动交代向公司企业人员行贿行为的（164条第3款）（4）个人贪污或者受贿数额在5000元以上不满1万元，犯罪后

12、有悔改表现，积极退赃的（383 条）（5）在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的（390条第2款）（6）在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的（392条第2款）6. 可以从轻、减轻或者免除处罚的（1）又聋又哑的人或者盲人犯罪（19条）（2）犯罪预备（22条）7. 可以从轻或者减轻处罚的（1）尚未完全丧失辨认能力或者控制能力的精神病人犯罪的（18条第3款）（2）犯罪未遂（23条第2款）（3）被教唆的人没有犯教唆之罪的，即教唆未遂的（29条第2款）犯罪后自首的（67条）（5）犯罪后有立功表现的（68条第1款）从严处罚情节：总则部分一一总则性仅仅有两个，但十分重要：（1）是教唆不满18岁的人犯罪（29

13、条第1款）：是累犯（第65条）。（二）累犯制度（65条-66条）1、一般累犯的构成条件：（1）主观条件；前后两罪都是故意犯罪注意三个过失犯罪：（1）妨害传染病防治罪（330条，以出现危险作为犯罪成立标准的过失犯 罪）（2）传染病菌种、毒种扩散罪（3）妨害国境卫生检疫罪（2）刑度条件;前后两罪都判处有期徒刑以上，且是实刑（3）时间条件；刑罚执行完毕后5年内刑罚执行完毕是指主刑执行完毕，附加刑是否执行完毕不影响累犯的成立。关于累犯成立的时间条件，有两点需要注意，一者如果前罪因适用假释而执行完毕的，5年的期间应当从假释期满之日起计算而非假释之日；二者根据最高人民法院1997年9月25日关于适 用刑法

14、时间效力规定的若干问题的解释 第3条之规定：在1997年9月30日前所犯之前罪被判处 的刑罚已经执行完毕或者赦免，在 1997年10月1日之后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的， 是否构成累犯，适用新刑法65条的规定，这表明，前后两罪跨越 1997年10月1日新刑法实施之 际的，是否构成累犯的时间条件是 5年而非3年；2、累犯的法律后果：一是应当从重处罚；二是不能适用缓刑；三是不能适用假释。注意毒品犯罪中的“特别再犯制度”的情形：第三百五十六条 因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节 （任何一种 毒品犯罪）规定之罪的，从重处罚。特别再犯制度（第356条，该制度同累犯有许多相

15、似之处，如都导致从重处罚的法律后果，但 其前罪仅限于走私、制造、贩卖、运输、非法持有毒品罪这五种犯罪行为，而后罪则范围至刑法分 则第六章第七节所有的毒品犯罪，而且中间没有时间的间隔要求、前后罪的法定刑也没有特殊要求）特别再犯与累犯竞合时， 根据司法解释规定要适用特别再犯，不适用累犯。3、 特殊累犯（特别累犯）的问题特殊点在于：一是罪行的特殊性：前罪和后罪都必须是危害国家安全的犯罪；二是相对于一般累犯而言，前罪所判处的刑罚种类，后罪应当判处何种刑罚，以及前罪与后罪 的相隔时间，都不影响特殊累犯的成立；（但也必须是在刑罚执行完毕或者赦免以后再犯罪 ）司法考试讲义笔记解读刑法刑种制度（一）主刑问题1

16、、刑期以及刑期计算、刑期折抵问题；管制3-2-3 : 3个月以上2年以下，数罪并罚时不得超过 3年拘役1-6-1 : 1个月以上6个月以下，数罪并罚时不得超过1年有期6-15-20 : 6个月以上15年以下；数罪并罚时不得超过20年管制的刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日拘役、有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算， 判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期 1日。2、罪犯的权利义务问题，如管制犯参加劳动的“同工同酬”，而拘役犯“酌量报酬”，有期 徒刑犯以上而有劳动能力者必须参加劳动；3、死刑问题一一死刑的限制：(1) 适用条件的限制：罪行极其严重者；(注意：不是

17、罪大恶极)(2) 适用对象的限制：犯罪的时候不满 18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女：“审判时”：扩大解释到羁押期间：“怀孕的妇女”：扩大解释到流产。包括自然流产和人工 流产。此羁押并不仅仅指拘留和逮捕，只要是事实上剥夺了犯罪嫌疑人的人身自由即可(3) 适用程序的限制：4、死缓制度：死缓是毛泽东根据古代的斩监候、绞监候创造的，总算干了件人事。 死缓的法律后果一一三种可能性的结局及其条件。一是执行死刑，二是减为无期徒刑，三是减为有期徒刑。三种后果各自必须具备的相应条件： 首先，执行死刑的条件是在二年执行期间故意犯罪，查证属实，并经最高人民法院核准，注意这里要求是故意犯罪而非一般的犯新罪， 也就是

18、说虽然在二年期又犯了新罪， 但为过失犯罪的，仍不能 立即执行死刑；其次，减为无期徒刑的条件二年期内是没有故意犯罪，即使有一般的违法行为甚至 是过失犯罪行为而非故意犯罪的，也应当减为无期徒刑；第三，减为有期徒刑的条件是二年期间不但没有故意犯罪反而有重大立功的，“重大立功”应当参照刑法第78条之规定的几个法定情形； 需要注意以下几点：(1)对“故意犯罪”的限制性解释：这里的故意犯罪，应仅限于表明犯罪人抗拒改造、情节恶 劣的故意犯罪，而不是泛指任何故意犯罪；对于在死缓期间实施轻微故意犯罪的，应根据刑法第70条的规定实行并罚，由于死缓吸收了轻罪的刑罚，因此仍然判处死缓，所以要从新的判决确定之日 起重新

19、计算死缓期间。这里的故意犯罪，需要经过人民法院审判才能确定 ；(3) 最后注意如果因故意犯罪而核准死刑立即执行的不需要必须等到二年期满，原则上发现故 意犯罪并经查证属实的即可报请核准执行。而减为无期徒刑与有期徒刑则不然，需要等到二年执行 期满之后才可以依法减处。 死缓期间的计算：死缓2年的起点：判决确定之日(从判决或者裁定核准死刑缓期2年执行的法律文书宣告或送 达之日起计算)死缓2年的结束点：考验期满之日(并非裁定减刑之日)(二)附加刑问题1、附加刑适用的规则；2、罚金刑:(1) 罚金的数额问题：成年人最低1000;未成年人最低500(2) 罚金执行中的二个重要问题：随时追缴和减免缴纳。注意：减免缴纳并不是减刑，刑法中的减刑仅限于自由刑3、没收财产刑：(1) 没收财产的对象一一犯罪分子个人所有的合法财产 ；注意：非法财物只能收缴，不能没收财产(2) 没收财产刑的方式：部分没收和全部没收；(3) 没收财产与偿还犯罪分子