受国有企业委派从事公务人员之主体身份界定——以龚某某受贿案为视角毕业论文

1、法律硕士学位论文评阅参考标准法律硕士理论性研究论文评阅参考标准法律硕士调研报告、案例分析报告、应用性专题研究论文评阅参考标准一、论文的选题意义一、论题是否具有现实意义与司法实践价值二、对文献资料掌握的程度二、所选案例及调研数据是否紧扣论题三、论文所反映出的基础理论和专门知识水平三、论述及论证方法是否反映了对基础理论和专门知识的掌握与运用四、论文的创造性四、是否针对特定的问题做出了独立思考，或提出了切实可行的解决方案、方法五、写作的规范性和逻辑性等方面五、不拘泥于理论性研究论文格式，具有与论文类型相适应的写作规范与逻辑六、论文的不足六、论文的不足论文所反映出的基础理论和专门知识水平优（ ）良（

2、）中（ ）差（ ）论文所反映的分析问题、解决问题的能力优（ ）良（ ）中（ ）差（ ）论文写作水平优（ ）良（ ）中（ ）差（ ）论文写作水平优（ ）良（ ）中（ ）差（ ）该论文是否达到硕士学位论文水平该论文是否达到硕士学位论文水平是否同意该硕士生参加论文答辩是否同意该硕士生参加论文答辩硕 士 学 位 论 文受国有企业委派从事公务人员之主体身份界定以龚某某受贿案为视角appointed by the state-owned enterprises engaged in publicservice as defined in the main bodyby gong moumou perspe

3、ctive bribery case作 者 姓 名：汤东旭指 导 教 师：梅传强教授西南政法大学southwest university of political science and law内容摘要随着我国政治、经济体制和人是制度改革的不断深化，经济主体呈现出多元化的趋势，国有企业与非国有企业已经不再容易划分。而国家工作人员的身份问题，特别是对刑法第 93 条第 2 款规定的 “委派从事公务”的人员的身份问题在司法实践中经常发生争议。如何在司法实践中准确界定委派从事公务的人员主体身份，对于我们准确认定贪污贿赂罪、渎职罪等有着特殊犯罪主体的犯罪起决定性作用。现笔者以一个真实案例入手，就该案例

4、的定性问题对委派从事公务的人员中的“委派在刑法中的理解略谈浅见。首先，阐述“委派一词的基本涵义和四个方面的基本特征：委派的主体、委派的目的、委派的形式以及委派的效力。在把握以上理论的基础上，在实务中还要注意以下例外情形：建议型委派的人员是否是委派从事公务的人员，要看其从事的公务的权源是否属于委派单位、机构、部门。肯定答案就为是，否定则不是；受委派从事公务与受委托从事公务二者的区别在于二种人员与其所在公司、企业的关系：委派是内部的强制性、命令性关系、内部分工问题；而委托是平等主体间代理与被代理关系。另外，委托从事公务的人员可以构成贪污罪的犯罪主体，而不构成其他职务犯罪的主体；委派不能违反中华人民

5、共和国公司法的相关规定。国有公司、企业的直接委派行为是无合法有效的效力的，对其委派的人员不能认定为国家工作人员。而根据中华人民共和国公司法的规定作为非国有公司的股东可以通过股东大会选举公司的董事、监事来实现对公司的管理权，而公司的经理及其他相关负责人则由公司董事会聘任。据此，非国有公司的董事、监事是属于委派从事公务的人员，其他人员则不属于范围之内。总之，结合公司法等相关法律的规定，对国有单位委派到合资、合作、股份制等非国有单位从事公务的人员是否属于国家工作人员应作适当的限制解释，不能一概以国家工作人员论。这是完善现代公司、企业治理结构的要求，是我国政治、经济体制改革深入发展的成果，也是刑法的谦

6、抑原则和人文关怀在刑事司法领域的凸现；实践中有人员经单位聘用后报上级备案的情形，有观点认为是刑法第 382 条第 2 款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。我们认为这一人员的主体就是国家工作人员。因为，委托的双方是平等的契约关系，而聘用的双方是上下的隶属关系。一旦受国有单位聘用，其就已经属于在国有单位中从事公务的人员，主体资格就是国家1工作人员性质了。最高人民检察院 1999 年 9 月 16 日关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定（试行）规定，将“聘用”也纳入“委托”的范围，应当是一种不当的扩大解释，在实践中造成了刑法第 382

7、 条第 2 款规定的人员与“国家工作人员”在界限上的混乱。以上问题，以供商榷。关键词：委派从事公务的人员；公务；犯罪2abstractas chinas political and economic systems and human beings are deepening reform ofthe system, the economy has shown a wide range of trends in the main state-ownedenterprises and non state-owned enterprises are no longer easy to separa

8、te. the status ofnational staff, especially the penal code article 93, paragraph 2, of designated publicservice, the status of personnel in the judicial practice, are often subject to dispute. how toaccurately define the judicial practice to appoint the principal identity of persons engaged inoffici

9、al business, for us to determine precisely the crime of corruption, bribery, dereliction ofduty has a special criminal offense, and so play a decisive role in the main body of the crime.now i start with a real case, qualitative issues in relation to cases assigned personnel engagedin official busine

10、ss in the delegatein criminal law in the understanding of a few words onmy views. first, the exposition, the basic meaning of the wordappointed, and four the basicfeatures: the main delegate, delegate of the purpose, form and delegate appointed by the effect.have a grasp on the basis of the above th

11、eory, in practice, but also note the followingexceptions: it is recommended type of personnel assigned whether to appoint personnelengaged in official business, depending on their right to engage in the civil service whetherappointed the source units, agencies, departments. certainly the answer is y

12、es, denial is not;by the appointed public service and public service entrusted to the difference between the twois that two kinds of persons and their host companies, corporate relations: appoint an internalmandatory, command relationships, the internal division of labor ; while the commission isequ

13、ality between the agent and has been the main agency relationship. in addition, thecommission engaged in public service personnel can constitute a crime of corruption of thecriminal subject, and does not constitute the main body of the other job-related crimes;delegate can not violate the the people

14、s republic of china company law of the relevantregulations. state-owned company, enterprise behavior is directly appointed the effectivenessof non-valid, and their appointed staff can not be recognized as a national staff. according tothe peoples republic of china company law provisions of the share

15、holders as anon-state-owned companies through the general meeting of shareholders elected thecompanys directors, supervisors to achieve the companys management rights, and thecompanys managers and other relevant responsible person appointed by the board of1directors. accordingly, the non-state compa

16、nys directors, supervisors are appointed publicservice personnel, other persons do not fall within the scope. in short, the combination of thecompany law and other related laws, the state-owned units assigned to the joint venture,cooperation, joint-stock and other non-state-owned units engaged in of

17、ficial business whetherthey are national staff should be properly restricted interpretation should not be any staff onthe state. this is to improve the modern corporate, corporate governance structure of demandis chinas political and economic reform in depth the results of development, but alsomodes

18、ty criminal law principles and humane care of the highlights in the field of criminaljustice; the practice of personnel employed by the unit reported a higher level after record ofthe case, the view was considered to be penal code article 382, paragraph 2, of by thestate organs, state-owned companie

19、s, enterprises, institutions, peoples organizations undermanagement, personnel management of state property. we believe that this officer is thesubject of national staff. because, commissioned by the contractual relationship between thetwo sides are equal, while employed by the two sides from top to

20、 bottom affiliation. onceemployed by the state-owned enterprises, which already belong to the state-owned enterprisesengaged in official business, the main qualification is that the nature of the national staff. thesupreme peoples procuratorate, september 16, 1999 peoples procuratorate on file forin

21、vestigation directly to the admissibility of cases placed on file in the standard requirements(trial) provides that the employment are included in trust the scope of the expansionshould be a wrong interpretation of in practice, resulting in penal code article 382,paragraph 2, of the officers and the

22、 national staff in the boundaries of confusion. the aboveproblems for open to question.key words: delegated public service personnel; official; crime2目录一、案由 . 1二、案情简介 . 1三、案件争议焦点 . 1四、评析 . 2（一）国家工作人员如何界定 . 21要明确准国家工作人员首先应当弄清什么是国有公司、企业 . 32国家工作人员的本质特征 . 4（二）受国有企业委派从事公务的人员的主体身份问题 . 8（三）对龚某某受贿案的分析 . 13

23、参考文献 . 161受国有企业委派从事公务人员之主体身份界定以龚某某受贿案为视角一、案由龚某某受贿案。二、案情简介被告人龚某某，男，1956 年 8 月 1 日出生，汉族，大学文化，原系重庆某工业炉有限公司总经理，住重庆市渝中区双钢路。2006 年 7 月 1 日因涉嫌受贿罪被刑事拘留，同年 7 月 14 日被逮捕。重庆某工业炉有限公司 1997 年 6 月 25 日成立，其中，重庆钢铁设计院占有 85%的股份，系国有控股公司。1998 年 4 月 17 日，被告人龚某某受重庆钢铁设计院（国有全资企业）委派担任该工业炉公司总经理，对公司工作全面负责。被告人龚某某在受国有单位委派担任该工业炉公司

24、总经理期间，利用职务之便，在签订、履行合同中为供货商谋取利益，收受供货商贿赂 620 余万元。三、案件争议焦点本案的争论焦点主要围绕龚某某是否属于国家工作人员。检察机关指控：被告人作为国有单位委派到国有控股公司从事公务的人员，利用其经营管理国有资产的职务便利，为他人谋取利益，并非法收受他人贿赂，应当以受贿罪追究刑事责任。龚某某及辩护人则辩称，其应该属于工业炉公司的聘任人员，并非重庆钢铁设计院委派，不宜以国家工作人员论处。法院的认定与判决：重庆某工业炉有限公司于 1997 年 6 月 25 日成立，是由钢铁设计院和自然人股东出资组建的有限责任公司。被告人龚某某是自然人股东之一。2003年 3 月

25、，钢铁设计院发起成立中冶工程技术有限公司（以下简称中冶公司），其中，钢铁设计院占 65的股份，2003 年 7 月，钢铁设计院将在工业炉公司占有的 85的法人股，变更给中冶公司，从而使工业炉公司成为中冶公司的控股子公司。1997 年 6 月 13 日，被告人龚某某经工业炉公司董事会聘任为该公司总经理，同时1西南政法大学在职攻读硕士学位论文安排龚某某对公司工作全面负责，主管财务、人事工作。1998 年 4 月 17 日，钢铁设计院聘任被告人龚某某为工业炉公司总经理，龚某某原在钢铁设计院的职务予以解聘，将其原作为钢铁设计院职工的在籍关系全部转到工业炉公司，工资及所有福利待遇全部由工业炉公司承担。2

26、006 年 2 月 5 日，龚某某向工业炉公司提出辞职，并于 2006 年 3 月与工业炉公司解除劳动合同关系，向工业炉公司支付了劳动合同违约金 7.9 万元。法院认为：1997 年钢铁设计院及其部分职工出资成立工业炉公司时，按照公司法规定由董事会聘任被告人龚某某担任工业炉公司总经理。虽然 1998 年钢铁设计院也曾聘任被告人龚某某担任工业炉公司总经理，但其后是否继续聘任无证据佐证。工业炉公司成立后实行股份制经营模式，严格按照公司法规定进行经营。龚某某将其在籍关系已转到工业炉公司，工资及其福利也由该公司承担，形成了劳动合同关系。龚某某辞职后又均按劳动法规定向工业炉公司支付了劳动合同违约金。因此

27、，现无充分的证据证明 1999 年以后，龚某某在工业炉公司的任职系由钢铁设计院委派和其国家工作人员的身份。法院最终判决龚某某犯公司、企业人员受贿罪。四、评析本案所涉及的问题是在国有控股企业中，受国有公司委派的人员的主体身份认定问题。这一问题本来已经有明确的司法解释，但是，具体到司法实践当中，由于各种因素的影响，以及国有企业改制过程中出现的企业资产结构和所有制形式多样的化发展趋势，往往使问题变得十分复杂。例如，本案被告人龚某某既是股份公司董事会聘任的总经理，又是受国有公司委派从事公务的管理人员，双重身份下如何认定？下面笔者略谈浅见。（一）国家工作人员如何界定我们先看一下关于国家工作人员的立法沿革

28、。我国 1979 年刑法第 83 条规定，该法所说的国家工作人员，是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。第五届全国人民代表大会常务委员会第 22 次会议通过 1982 年 3 月 8 日通过的关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定规定，2受国有企业委派从事公务人员之主体身份界定以龚某某受贿案为视角该决定所称国家机关工作人员，包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中的工作人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。1995 年 11 月 7 日最高人民检察院发布的关于办理公司、企业人员受贿、侵占、和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个

29、问题的通知规定，公司、企业中的国家工作人员是指国有企业中的管理人员，公司、企业中由政府主管部门任命或委派的管理人员，国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员。该规定强调受政府主管部门的委派或任命的从事管理工作的人员按照国家工作人员处理。1997年刑法基本维持了 1979 年刑法以及 1982 年全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济犯罪的决定中规定的国家工作人员的范围。1997 年刑法第 93 条分两款对国家工作人员作了如下表述，第一款规定：“本法所称国家工作人员，是指在国家机关中从事公务的人。”第二款规定了属于“准国家工作人员”的三种情形：第一，国有公司、企业、事业单位

30、、人民团体中从事公务的人员；第二，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；第三，其他依照法律从事公务的人员。以上人员都属于国家工作人员。1要明确准国家工作人员首先应当弄清什么是国有公司、企业我们知道由国家授权投资机关或者国家授权部门单独投资设立的公司、企业，一定是国有公司、企业。那么，国有控股、参股等具有国资成份的股份制公司或企业是否作为国有公司或企业对待，长期以来争执不下。直到最高人民法院于 2001 年的关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复明确：在国有资本控股、参股的

31、股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。该批复出台以后，使得国有控股、参股企业是否属于刑法第 93 条所规定的国有企业这一问题，在法律上有了定论。该批复属于司法解释的一种形式，具有遵照执行的约束力。也就是说国有企业，仅限于国有全资企业，即公司财产 100为国有资产，只要有部分股份向社会公开募集，都不应属于国有公司的范围。但是，我们知道随着社会经济体制改革的不断深入，国有企业大量转型为国有控股、参股企业，国有全资公司、企业已经越来越少，甚至最终可能退出历史舞台。眼下国有资本几乎是以控股、参股形式出现，原来表现突出的国有企业的

32、职务犯罪也大量转化为3西南政法大学在职攻读硕士学位论文国有控股企业的职务犯罪。根据最高人民法院的司法解释，只能将这类企业中的职务犯罪（除了受国有企业委派从事公务的人员外）按一般的公司企业类职务犯罪论处。国有与非国有的刑法同类型职务犯罪的刑罚幅度、立案标准都相去甚远，往往成为了一些人逃避处罚的避风港。另一方面，这也使得检察机关管辖范围大大缩小，而检察机关通过二十余年形成的查办职务犯罪的制度和经验无用武之地，同时对于公安机关来说尚须摸索、积累和提高。再次，很多职务犯罪的主体都要求是国有公司、企业的人员，例如，非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、签订履行合同失职被骗罪、国有企业人员失职、滥用职权罪

33、等等。因此，在现有的法律体制下，现行刑法对国有资产的保护将在很多方面落空，如何加强对国有资本的保护，笔者深表担忧。既然高法的解释已经出台，笔者只能以此为依据往下论述。2国家工作人员的本质特征以什么标准来界定国家工作人员。理论界也诸多争议。主要有如下三种：一是身份说。最高人民法院在 1995 年颁布的关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用公款等刑事案件适用法律若干问题的解释中已明确规定国家工作人员必须具有国家工作人员身份。所谓“具有国家工作人员”身份，最高人民法院内部文件将其表述为具有国家干部身份，正式列入国家干部编制序列的人员。1按照该观点，国家工作人员必须具有某种特殊身份比如公务员身份、干部身份

34、、司法人员身份等，不具有国家干部身份的人即使在国企行使管理职权仍不属于国家工作人员。这是典型的身份论。二是单位性质说。这种观点认为，是否是国家工作人员取决于其所在的单位性质，如果单位是国有单位，该工作人员就算国家工作人员，否则就不能认定为国家工作人员。也就是说，单位性质决定人员性质。2三是财产说。这种观点认为，是否为国家工作人员，关键看此人非法占有的财产是否为公共财产。3四是职权说。这种观点认为，国家工作人员犯罪是一种职务性犯罪，职务与职权是紧密结合在一起的。国家工作人员从事公务活动必须以拥有职权为前提，没有职权就不可能从事公务这样的职能管理活动，职权是判断国家工作人员的关键性标准。412王松

35、苗、沈海平：集思广义解析执法难点-八位著名刑法学教授访谈录，人民检察 1997 年第 10 期。如何认定“其他依照法律从事公务的人员”职务型经济犯罪疑难问题对话录（3），作者：最高人民法院：熊选国苗有水，来源：2004-11-22 中国法院网-刑事研究。34宋平：刑法中国家工作人员的界定， 大众科学科学研究与实践，2008 年第 01 期。阮方民：国家工作人员概念若干问题辨析。4受国有企业委派从事公务人员之主体身份界定以龚某某受贿案为视角笔者认为，这四种观点都有一定的道理，但都存在以偏概全的缺陷。“身份说”我国传统司法认为“不在其职，不谋其政”，强调无资格，无身份。此种认识尽管内容明确，便于操

36、作，但它与我国目前的机构、企业改革精神不相符。随着国家人事制度和用人机制的改革的深化，每个人在社会上所扮演的角色不是单一和固定不变的，现状是有多重身份的人员大量出现单看所谓身份是很难准确把握国家工作人员性质的。“单位性质说”也有不符合现实情况的问题,事实上并非在国家机关或者其他国有公司、企业单位中工作的人员一律是国家工作人员。另一方面，也不是所有在非国有单位中工作的人员就一概不能成为国家工作人员，如被委派到非国有单位从事公务的人员。以财产是否“公有”为标准来判断是否为国家工作人员，客观上把属于集体单位的工作人员也纳入国家工作人员范畴，这是 79刑法的规定，与现行刑法存在明显的矛盾。以职权来判断

37、是否为国家工作人员的标准，也有失偏颇，有职权不等于其就是国家工作人员，只有在其实施职权或需要其实施公务活动时才能称其为刑法意义上的国家工作人员。笔者认为，刑法第 93 条规定的四类属于国家工作人员的人具有一个共同特征，即都属于“从事公务”的人员。从事公务应当是国家工作人员的本质特征，是行使国家管理职能的一种体现。如何正确认定刑法第 93 条中的“公务”的性质和含义，是准确界定国家工作人员范围时不可回避的一个重要问题。笔者认为，从词义上讲，公务活动泛指一切公共事务。现代汉语词典解释为公务是“关于国家和集体的事务”，即包括国家性质的公务和集体性质的公务。但在刑法中，涉及从事公务主体的犯罪，一般指国

38、家事务与社会公共事务。公务具有以下特征：（1）合法性。即从事公务必须有法律上的依据，并且履行公务需要通过一定的法律形式或者合法程序。依法从事公务应该包含两方面内容，一是行为人的职务身份是依法取得的，即依照有关法律、法规或者通过群众选举或者经过上级机关任命，或者经过国家单位录用、聘用来担任特定职务。二是国家工作人员从事的公务活动也是依法进行的。依其职务不同，根据不同的法律从事不同的公务活动。例如，在国家行政机关担任职务的国家行政工作人员，其主要从事领导、组织和管理国家行政事务；在司法机关担任职务的国家司法人员，行使国家的司法职能；而机关、企业、事业单位的财会人员，其职务范围就是对财物的管理。他们

39、分别依照不同的法律、法规，在各自职务权限范围内通过自己的管理活动，实现国家的各项管理职能。（2）公共性和管理性。公共性是公务的最显著特征，它一方面指公务所涉及的领域是公共领域，另一方面指公共性的事务，有时还指管理对象是公有制的单位5西南政法大学在职攻读硕士学位论文或者公共财产。管理性特征，从管理的职责来讲，有主管、分管、经管、经营等职能。（3）特定性和限定。从管理的方式讲，有领导、指挥、决定、监督等。公务暗含着权力，执行公务就是依法行使权力。（4）国家代表性。即这种活动是代表国家进行的，它是一种国家管理性质的行为，而不是代表某个人或者某个集体、单位的行为。换句话说，这种活动是国家权力的一种体现

40、。（5）强制性，公务活动是一种管理活动，是国家对社会各个领域事务的管理，与被管理者之间并非平等自愿关系，而是管理和服从关系，对被管理者来说，服从管理是一种法律义务，否则会引起法律责任。因此公务活动是以国家权威作后盾的具有强制性，它（6）执行的职务性，公务活动是国家职能活动，然而，任何一项公务都是通过具体行为人的行为来实现的。职能履行的可能性要转化为现实，人是决定性因素。从事公务的人，为顺利完成职能活动，国家必须依照一定的程序赋予行为人相应的职权，其职权的表现形式就是一定的职务，职务活动就是职能活动的具体化。综上，刑法 93 条中所称的“从事公务”应当是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、监

41、督、领导等活动。而公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。那些不具备职权内容的劳务活动，技术服务工作一般不认为是公务。这样一来，我们还有一个如何区分“公务”和“劳务”的问题谈一下。应该说公务和劳务有很大的不同，公务是相对于劳务而言的。所谓劳务，通常是指直接从事生产劳动和劳动服务活动。如打扫卫生、接听电话、买菜做饭、开车运输等活动。我们认为，公务和劳务主要区别有四点：公务只存在于公有制性质的机关、单位中，因而公务活动往往同一定的身份有关。以私有制为基础的个体、私营企业、外商独资企业中，虽然也有一定的管理活动，但是并不属于刑法中的公务活动。而劳务的存在与所有制的性质无

42、关，劳务行为可以存在于包括个体私营经济之内的任何活动中，即使在国家机关中也存在着劳务行为。公务人员主要从事对国家、社会公共事务的管理活动，包括对政治、经济、军事、文化、体育、卫生、立法、司法等各个领域的事务的管理，这种管理活动主要或者基本上是智力性的。管理活动在方式上表现为组织、领导、监督、检查和办理各项公共事务。一切公务活动往往直接或者间接地体现着国家对社会的管理，一切劳务归根结底也要在有关公务人员的管理下进行。劳务活动则是从事物质生产活动或者服务性劳动，并不具有公共管理性，也不反映国家对社会的管理职能。从事劳务的人员以体力、技能、智力等各种方式为社会提供各种各样的服务，劳务一般指直接从事生

43、6受国有企业委派从事公务人员之主体身份界定以龚某某受贿案为视角产活动，而不是从事对事务具有管理、支配、处置权力的管理活动。从事劳务活动的人员不是管理的主体，而是管理的客体，也就是说，不是管理者，而是被管理者。公务人员在单位内的职能部门中享有职务上对某种事务进行决策、管理和办理的一切权力，而劳务人员则不享有此种权力。劳务活动是一种职业活动，而不是职务活动。基于劳务活动者的身份和活动内容，其不具有管理职能意义，又无管理者的地位，因此有关单位或者法律就不会授予其特定的职务和相应的权利，所以说，其从事的活动并不是职务活动，而是职业活动。需要说明的是，从事公务是国家工作人员的共同法律特征，是必要条件，但

44、不是充分条件。不能依据从事公务就得出是国家工作人员的结论。3国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业从事公务的人员，不论其身份如何，只要是接受国家机关、国有公司的委派并派生出从事公务的职权，代表国家机关从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，都应当以国家工作人员论。注意摒弃以往的身份论观点。既然“从事公务”是国家工作人员的本质特征，那么在司法实践中就应当从这一本质特征出发来准确判断和合理界定国家工作人员的范围，并同时避免仅仅从行为人是否具有干部身份去考察其是否为国家工作人员。随着经济体制改革和政治体制改革的日益深化，人事制度的变革也日趋深化，聘任制度已经广泛推广。一个人无论具有

45、何种身份，只要他被聘任从事管理工作，他就是在从事公务。这种情况在国有企业中较普遍。另外，基于建立现代企业制度的要求，很多国有公司、企业已经实现全员合同制，打破干部群众身份界限，管理岗位实行竞争上岗。因此，以干部身份作为认定国家工作人员的标准在当前的现实经济生活中显然也不合时宜。这一观点也得到了法律明文规定的支持。2003 年高法颁布的全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要中谈到“不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、

46、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”总之，判断某人是否属于国家工作人员，应当从国有公司、企业、事业单位的性质7西南政法大学在职攻读硕士学位论文界定开始，把握其从事公务这一本质特征进行筛选。目前，对于国家工作人员在立法上有缩小化、限制性的趋向，对于“受委派从事公务”这一类的准国家工作人员争议较大。我们还要明确一些例外情况才能准确界定。笔者后面将就这一问题进行阐述。（二）受国有企业委派从事公务的人员的主体身份问题“委派”的刑法涵

47、义，在 1996 年由最高人民法院在关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释中，对“委派”作了如下表述：“国家工作人员包括受国有公司、企业委派或聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员的身份的人员。”此后 1997 年刑法第 93 条第 2 款一步明确规定： 国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。”刑法的这一规定，应该是我们理解“委派”的涵义的法律依据和基础。1“委派”，从字面上比较容易理解，就是委任、派遣，即派人担任职务，但在现实中，

48、特别是在国有资本与其他资本共存的混合制公司内，因为各种管理人员产生方式多种多样，在办案中就某一人是否属于被“委派”会有很多不同的标准。笔者认为，要准确把握“委派”的范围，应当注意它的以下几个法律特征：（1）委派的主体为国家机关、国有公司、企业、事业单位。如前所述，这里的“国有”指单位全部资产为国家所有，而不是部分国有。而且委派单位与被委派单位之间一般须具有财产关系。因为委派主要指在一些具有国有资产成分的中外合资企业、合作企业和股份制企业等公司、企业当中，国有公司、企业或其他有关国有单位为了行使对所参与的国有资产的管理权，而派驻管理人员而从事的公务活动。（2）委派的目的是为了派到被委派的单位从事

49、领导、管理、经营、经手、监督方面的事务，而非直接从事生产、劳务或其他技术性事务。管理，是指依其职务身份具有监守或保管国有资产的法定人员或委托人员来行使职权的活动。经营，是指行为人在对国有资产具有管理职权的前提下，将国有资产投入市场，作为资本使其增值的商业活动，标示着对国有财产具有处分权，是管理活动的延伸。而经手，是指行为人对公共财物享有领取、使用、支出等 经营公共财物流转事务的权限。监督，是指行为人对国有资产的使用情况进行监视、观察；对国有资产的运作进行责成、催促。因此，委派对象必须是在被委派单位中从事公务的人8“受国有企业委派从事公务人员之主体身份界定以龚某某受贿案为视角员。因为从事公务才是国家工作人员的本质特征，是“以国家工作人员论”的法理基础。（3）委派方式应当合法有效。即委派单位与被委派单位应有“委派”和“接受委派”的意思表示，并明确委派人员的职权范围，违