合同法的经济学分析

1、2021/3/10讲解：XX1 法律的经济分析 合同法 (1) 授课：张卿副教授 2021/3/10讲解：XX2 Reading Materials w General Reading: Cooter and Ulen, Law and Economics (4th Edn.2003, Addison Wesley). Chapters 6-7 Friedman, Laws Order (Princeton UP, 2000), Chapters 12 Posner, Economic Analysis of Law (5th edn, Aspen Law B. 避免出险对当事人的价值。 w

2、那一方当事人能以较低的价格来购买 保险？ 有较多信息和能已较多有效的方法来防治风 险的人。 w 案例：我们是否应该实施免责条款? 运输古董 的合同中关于免责条款。 2021/3/10讲解：XX6 合同的功能 (4) w 完全约定合同（Complete contingent contract）：是当 事人对所有可能发生的情况都明确规定 符合他们偏好 的应对方法的合同。此种合同的交易成本很高。必须 平衡缔约成本和明确分配风险所带来的利益。我们无 法知道所有可能发生的情况。 w 法律规定默示条款（选择性规则）是为了降低交易成 本。英美法的先例原则降低了当事人的缔约成本，因 此证明对司法体制的政府补贴

3、是正当性。 w 经济学上，对于选择性默示条款和强制性默示条款 （强制性规则）有着较大的区别。何时后者能被证明 是正当的？ 2021/3/10讲解：XX7 合同的功能 (5) w 前者只有在当事人没有规定才适用，而后者则排除了 当事人的意思自治。后者可能针对在当事人在无法充 分认识有关情况、垄断市场上的不公平的谈判力而制 定的。前者如：第六十二条当事人就有关合同内容 约定不明确，依照本法 第六十一条的规定仍不能确 定的，适用下列规定 ：“价款或者报酬不明确的，按 照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行 政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。” 后者 如：第二百一十四条租赁期限不得超过二

4、十年。超 过二十年的，超过部分无效。 租赁期间届满，当事人 可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起 不得超过二十年。评价该强制性规则。 2021/3/10讲解：XX8 合同的功能 (6) w 风险分担能用来解释合同落空原则 (当外部成 本使合同履行没有意义时，可以终止履行合 同) w 如果一项突发情况使合同履行没有意义，我 们必须将责任安排给能已较少成本来程度风 险的当事人。这些做将鼓励当事人考虑所有 可能防治风险的可能性并找出一个成本较低 的方法来防治该风险。 w 如果发生违约的情况，违约的当事人仅就缔 约时能合理预计的损失承担责任。典型的例 子有洗相片，主观价值。 2021/3/1

5、0讲解：XX9 对价(1) w “对价”是英美合同法中的重要概念，它是指合同一 方的承诺或行为有对方的某些有价值的东西作为回报。 牛津法律大辞典给对价所下的定义是：“对另一 方的许诺或行为作出的承诺，如给付、提供劳务或放 弃权利”。它是合同成立的必要条件。大陆法系中与 之对应的概念是约因（Cause），但应用范围略宽一 些。在中国的合同法中，没有对价和约因的概念，而 是强调“双方自愿”，但“不能显失公平”的原则。 如果法院认定某项合同有“对价，合同即可成立， 没有“对价，则可以认定此合同无效。对价理论的 主要目的是区分具有法律约束力的许诺和诺承义务以 及不具有法律约束力的许诺和诺承义务。按照英

6、美法 的理解，合同是一种允诺，一方的允诺只有在另一方 提供相对应利益即代价时才能强制执行。例如赠与合 同，由于接受赠与方没有因对方允诺赠与而付出任何 代价和利益，即赠与合同没有对价支持，所以难以得 到强制执行。 2021/3/10讲解：XX10 对价(2) w 例一：某甲对某乙说，如果你能把草地上的草除掉，我就给你 钱。这里，钱和除草就存在一种对价。 w 例二：第二次世界大战刚刚结束，当时的生活费用急剧上涨， 瓦林福德镇的教师们具状申请把他们的月薪提高到美元。 这些教师们与该镇签订的合同规定教师们可以通过提前天 通知在任何时候终止合同。后来，该镇学校委员会得知有些教 师接到了报酬更为优厚的任职

7、招聘，故投票决定给教师们每人 每月加薪美元。这项决议使教师们全都留在该镇任教。 该镇的司库以宪法禁止市镇官员用公款进行馈赠为由拒绝承付 给教师们这笔加薪。但最高法院判定，该镇负有依合同向教师 们支付这笔加薪的义务。这里，法官认定教师们继续从事教师 工作和不行使辞职选择权是加薪的对价。上述两例表明：作为 行为和不作为行为均可以构成充分对价。 2021/3/10讲解：XX11 对价(3) w 例三：哈默诉西德威案。某家举行一家庭生日活动， 甲是乙的叔父，甲对乙说如果你在岁前戒烟、戒 酒、不污言秽语、不为赌博而玩牌或打弹子游戏，我 将付给你美金。乙按照这个要求做了。在满 岁时乙写信要求甲付钱，甲答应

8、并说将钱存入银 行。在未付钱的这个过程中甲去世，乙把这份权利转 让给了丙，丙出面主张权利。甲的遗产执行人认为这 项允诺无有效对价，因为乙在得到许诺情况下没有任 何付出或损害，故无强制执行的效力。丙的律师称乙 以不作为方式得到利益，是克制了法律允许的权利 （当时的法律不禁止这个年龄的人饮酒等）。最后， 法院支持了这种观点，认为有对价。可见，对法律赋 予的权利的克制可以成为对价。 2021/3/10讲解：XX12 对价(3) w 对价的要求有经济学上的意义吗？经济学能否用来解 释对价呢？ w 传统观点： w A. 对承诺人有经济价值。 Is gift less valuable than tran

9、saction? B. 控制信赖损失 C. 表达真实严肃的履行意愿，增强履行信息 对价原则可以鼓励有社会价值的承诺并且创造激励来 增加社会价值。 SV社会价值 = U对承诺者的效用 + PB (1-P) R P是合同履行的可能性, B 是被承诺人的收益, R 是合同未 被履行时被承诺人的信赖损失 2021/3/10讲解：XX13 对价 (4) w 在 Williams V. Roffey 案中合同修改在何种程度上是有 效的? 建筑商 A 同意为B建房。在建到一半，A 要求B 增加 工程款，否则就停工。B 先同意但后来又不同意。法 院认为，合同修改对B有好处（对价），因为B将无 需到法院起诉来要

10、求A履行合同。 w 在修改合同时，存在帕累托改进 （假设诉讼发生的费 用高于价格的增加）。但这存在机会主义行为的问题， 从而导致法律被滥用。比如，你可以低价先取得客户 然后再提价。如果法律鼓励机会主义行为，那无效合 同将产生。一个例外情况是提价的理由无法在签约时 预计。 2021/3/10讲解：XX14 “有效率违约”和救济 (1) w 由于未来存在不确定性，合同缔结时和合同履行时的情况可能 变化从而导致合同履行无效率。因此法律经济学上有“有效率 违约”的概念。 w “有效率违约”指在履行合同的成本（机会成本Opportunity Costs: the value of a resource

11、in the next best use）超 过履行合同带给合同当事人的收益时的违约，因为合同签订后 一个突发事件的发生使得用于履行合同的资源配置到其它地方 更为有效率（更为有价值）。 w 航空公司经常使用超席卖票的经营策略，这是“有效率违约”？ 机票超售是目前航空业通用的惯例。每个航班都经常出现旅客 定好座位后，在不通知航空公司的情况下，自行取消航程的情 况。如果买了飞机票不上飞机，航空公司也需视情况安排旅客 改乘其他航班或按退票处理。为此，航空公司允许按照各航班 的实际情况超售一定数量的座位，以便于旅客因故未到，航班 的座位能够充分利用。法律应该鼓励“有效率违约”吗？ 2021/3/10讲

12、解：XX15 “有效率违约”和救济 (2) w 如果合同是有效率，它当然应该得到履行。有时合同 在签订时是有效率的。但由于一些特殊情况的发生， 履行合同可能变得没有效率。此时，违约可能是有效 率的。 w 案例1: 甲国的A想 卖一台机器给乙国的B, 这里有进口 许可证的要求. 乙国的法域1 规定违约的救济是特别履 行（相当于我国的“实际履行”），而法域2的救济 是支付赔偿金。法域2的规定更有效率。 w 例子 2: 出售古董 A, B,C 2021/3/10讲解：XX16 “有效率违约”和救济 (3) w 期待利益: 这种赔偿将能够促使承诺方遵守承诺。 它使被违约方恢复到合同好像被履行的状态。

13、w 例子 3:航空公司超席卖票的补偿 在超售赔偿问题上，目前我国还没有统一的赔偿规 定，各个航空公司是根据自己的实际情况作出赔偿标 准的。 方案 1: 标准补偿 百分之50的票面价格 方案 2: 提供逐步提高的补偿直到大家同意。 方案 3：提供逐步降低的补偿直到大家同意。 那一种方法更为符合帕累托效率? 2021/3/10讲解：XX17 “有效率违约”和救济(4) w 何种合同救济为合同的有效率履行和不履行创造了最 优激励？期待利益损失赔偿 （expectation interest damages）; 信赖利益损失赔偿 （reliance interest damages）; 特别履行 （s

14、pecific performance）? w 期待利益损失赔偿将被违约人恢复到合同好像被履行 的状态。 w 信赖利益损失赔偿 将被违约人恢复到合同好像没有被 订立的状态。 w 特别履行要求承诺人完成其在合同中承诺的义务。 2021/3/10讲解：XX18 “有效率违约”和救济(5) w 期待利益损失赔偿给承诺人两种选择：履行 或者违约并支付赔偿损失。承诺人可以选择 成本较低的方式。 w 特别履行给被承诺人要求履行的权利，并不 考虑履行成本。在一些情况下实施这样的权 利会导致无法实现效率。 w 科斯定理认为：为了避免使用特别履行带来 无法实现效率的情况，当事人必须能够成功 地进行谈判。成功的谈

15、判能够实现效率。在 成功谈判的情况下，特别履行只影响分配目 标，而不影响效率。 2021/3/10讲解：XX19 “有效率违约”和救济 (6) w 在一定程度上,特别履行相当于侵权法上的禁 令。当交易涉及有特别主观价值的特定物的 购买时，特别履行常常被使用为救济手段。 比如购买土地和祖传文物. w 被违约人可能从特别履行的救济中获得比赔 偿损失更为有利的后果。但是，特别履行可 能会鼓励被违约人的机会主义行为。这些机 会主义行为将增加谈判的成本。 2021/3/10讲解：XX20 “有效率违约”和救济 (7) w 被承诺人基于合同将被履行而进行投资。合同法应该 鼓励合理水平的信赖以实现效率。过多

16、的信赖利益损 失赔偿将导致承诺人进行过多的信赖投资。 w 合理的信赖利益损失赔偿允许那些正常和可预见的损 失。 如果 (1-P)RPB能得到满足, 那R就是没有效率的。 P: 合同履行的可能性 R: 信赖投资成本 B: 被承诺人在合同充分履行后的利润 2021/3/10讲解：XX21 “有效率违约”和救济 (8) w 合同法第一百一十三条当事人一方不履行 合同义务或者履行合同义务不符合约定，给 对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因 违约所造成的损失，包括合同履行后可以获 得的利益，但不得超过违反合同一方订立合 同时预见到或者应当预见到的因违反合同可 能造成的损失。经营者对消费者提供商品或 者

17、服务有欺诈行为的，依照中华人民共和 国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿 责任。 2021/3/10讲解：XX22 “有效率违约”和救济 (9) w 如约定违约金的金额大大超出被承诺人的预期损失额， 约定违约金条款是否有效？ (惩罚性违约金条款)? 有效的约定违约金条款所指的违约金不应超过被承诺 人因违约而导致的实际损失或者对违约损失的合理估 计。 惩罚性违约金条款所指的违约金超过被承诺人因违约 而导致的实际损失或者对违约损失的合理估计。 普通法系国家执行有效的约定违约金条款但不执行惩 罚性违约金条款。而大陆法系国家执行惩罚性违约金 条款，只要一方当事人不利用该条款来故意损害另一 方当事 人的

18、利益。中国法的规定如何？ 2021/3/10讲解：XX23 “有效率违约”和救济 (10) w 中华人民共和国合同法第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情 况向对方支付一定数额的违约金，也可以约 定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约 定的违约金低于造成的损失的，当事人可以 请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定 的违约金过分高于造成的损失的，当事人可 以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支 付违约金后，还应当履行债务。 2021/3/10讲解：XX24 “有效率违约”和救济 (11) w 例子: 雇巴士去看球赛. w 实施惩罚性违约金

19、条款的理由? 1. 如果法院很难去计算被承诺人的损失如精神损失和非财产损失。 2. 实施该条款将给承诺人足够的激励去履行合同。比如，被承诺 人将尽到最优的注意义务。 3. 防止过分依赖。 w 反对惩罚性违约金条款的理由? 1. 合同的公平性. (被一方当事人滥用) 2. 实施惩罚性违约金条款可能会导致被承诺人浪费资源来使承诺 人违反合同。机会主义行为。 3. 实施惩罚性违约金条款会导致较多的诉讼和较高的诉讼成本。 2021/3/10讲解：XX25 合同的效力 (1) w 在许多情况下，我们都不满足一个有效率的 合同必须的假设条件。当我们并没有就此认 定合同无效，这实际上是一个平衡干预合同 的成本和由此得到的收益的问题. w 理性的人, 充分信息, 竞争性市场 w 如果只是小缺陷存在，法律不应加以干预。 如果这些做了，它将促使人们从事机会主义 行为; 但如我们有强烈的理由相信重要的 缺陷 将存在，那我们应该干预。 w Table 7.2 Cooter 但对于诱使, 避免其再次发生的成本最低的方法就是使合同无效。 2021/3/10讲解：XX27 合同的效力 (3) w 第五十四条下列合同，当事人一方有权请 求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销： （一）因重大误解订立的； （二）在订立合同时显失公平的