英美法系司法审查制度的历史起源

1、行政法有两大发源地：法国和英国。本文旨在追溯英国式行政法制度的由来。以司法审查制度为核心内容的行政法，并不是象戴雪所说的那样，是对于英国法律来说 漠然无知，与英国的传统和习惯根本不相容的东西，象赫瓦特大法官所声称的那样，是欧 洲大陆的行话”事实上，对行政行为的司法审查制度，在英国有着极其悠长的历史。司 法审查制度作为英国近现代政治法律制度的一部分，与英国近现代政治法律制度同时滋生萌 长，随着英国资产阶级民主革命的成功而最终确定。一般认为，17世纪是英国司法审查制度 的形成时期。在这个世纪中：资产阶级于1649年将封建专制君王查理一世送上了断头台； 1688年发生了标志着君主立宪制在英国形成的“

2、光荣革命”；英国政体由“枢密院政府”过 渡为“议会君主制” ,国家权力中心从君主控制的枢密院转移到议会，议会成了至髙无上 的国家机关；国王的立法权和司法权逐渐被剥夺，集权政体被摈弃，分权政制得以确立；议 会与普通法院联合起来与国王分庭抗礼从而剥夺国王的立法权和司法权，是英国政治生活的 基本走向。司法审査制度正是在这个历史性转折时期普通法院与国王进行斗争，厉行法治 的产物。司法审査制度在英国得以确立的过程，就是普通法院特别是普通法法院将中央行政和司 法机关用以监督地方司法机关的调卷令、禁止令、人身保护状等特权令状拿来监督行政机如前所述，农村中存在着不以赌博为业的惯赌和不以营利为目的的赌头，而刑法

3、第168 条规定的赌博罪对这类惯赌或赌头就显得无能为力：且该条规定的刑罚也过轻，不利于打击 和遏制赌博犯罪。因此，有必要根据赌博犯罪的新情况，以赌资数额的大小作为区别赌博罪 与非罪、重罪与轻罪的主要标准，对刑法第168条进行修改。1. 修改罪状。在罪状中取消“以营利为目的”这一特定目的要件；增加“经常赌博，赌 资数额较大(巨大)”这一要求。2. 提高法定刑。应规定两神量刑幅度，其基本罪处2年以下有期徒刑；重罪处2年以上 5年以下有期徒刑。3. 具体修改意见。我们认为，应将现行刑法第168条的规定修改为如下两款：“经常赌博，赌资数额较大的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。” “聚

4、众赌博，或者以赌博为业，赌资数额巨大的，处2年以上5年以下有期徒刑，可以并处罚金。”以上是我们对防治农村赌博违法、犯罪行为的初步的肤浅的意见，如能有助于农村防 赌、禁赌，则达到了我们的初衷。(本文为(中闽农村社会与法邛问系列论文之二,之-一A；本刊1990年 苹4期所刊_瑞溪扠认真査处违法婚姻强化婚姻登记管理一文)责任编校 毕耕87关，并将这些令状的发布权集中于独立的中央普通法院的过程。为了阐明这个过程，在此首 先让我们对1066年威廉征服英格兰以后至17世纪中叶英国的司法制度作一简介。中央法院可 以分为三大类：（1) 通法法院，包括王座法院、高等民事法院以及财政大臣法院；（2)衡 平法院14

5、 15世纪开始发展起来。上述普通法法院和衡平法院都是由皇家法院（早期集 行政和立法于一身的中央国家机关)和枢密院分化出来并逐渐取得相对独立的地位；（3)枢密 院法院，即在枢密院设立的星官法院、债权法院、海事法院、高等宗教法院等特权或专门 法院，这些法院可以称为枢密院法院。枢密院法院不象普通法法院和衡平法院那样讲究公正 的程序和正义的规则。地方法院主要有威廉征服英国以前，盎格鲁萨克逊时期留下的郡 法脘和百户法院，以及后来兴起的各种封建领主法院和僧侣法院等。14世纪以后，郡法院被 治安法院所替代。郡、百户法院、领主法院都适用地方习惯法，僧侣法院适用教会法。在英 国司法制度中，一个十分有意思的现象，

6、就是长期没有地方法院到中央法院的上诉制度（上 诉制度直到19世纪才得以正式确立）1。但是地方法院必须接受中央法院的监督，必须在其 管辖权范围内活动。这样，中央法院就发展起了以矫正令状命令地方法院将案卷移至中央法 院复查的制度。除此以外，中央法院还逐渐发展起了用调卷令、禁止令、职权根据追査令等 特权令状监督地方法院的制度。熟悉英国行政法的人知道，这种自12世纪以后逐渐发展起来的上级法院通过特殊手段监 督下级法院的制度，在英美国家被纳入了司法审查的领域。然而，这并不是近代意义的司法 审查制度，至多只能认为是司法审査的萌芽。如果这种制度不走出法院系统，近现代的英美 人大概也不会将其作为司法审査的一部

7、分。这种上级法院通过特殊手段监督下级法院的制度， 对于司法审查制度之产生的意义在于：（1)为司法机关监督行政机关的行为准备了丰富.可 资移植的手段；当这些手段同时被法院用来监督中央和地方一切行政机关之时,也就是司法审 查制度的确立之时；（2) 切下级法院都必须在其管辖权内活动的观念,十分自然地为法院将 上级法院监督下级法院的特权令状扩大到用以监督日益与司法机关界限明显的一般行政机关 铺平了谭路。我们在英美行政法中经常碰到的、往往对它不胜迷惑的管辖权观念,事实上正是 司法审查制度17世纪在英国得以芷式出台的一个关键性概念。虽然管辖权的基本含义是“听 审和裁决”的权力，但是，它在英国始终是一个使用

8、不严格、含义非常含糊的概念。管辖权 概念的模糊是由于封建时代司法与行政职能的混同。例如，上述被冠以法院名称的郡法院、 治安法院等，同时就是地方行政机关。就中央而言，后来分化为王座法院等三个普通法法院 的皇家法院一开始也是司法、行政合一的机关。慢慢发展起来的，可以视为国王领导下的中 央行政机关的枢密院也享有非常广泛的司法职能。不难理解，这种混同使得英国人将各级公 共机关的种种行为都视之为行使管辖权，因而在英国人的观念中，管辖权以及司法是一个十 分宽松的概念，这是问题的一个方面。另一方面，英国是一个分权不严格的国家，即使中央 政权机关走上了三权分立的道路以后，行政和司法也从来没有十分利索地分离过。

9、就象上议 院显然享有司法权一样，行政机关也显然仍然行使着不少从英国的传统观念来看是司法性质 的职能。转轨近代政体以后的行政与司法在很大程度上的依然混同，为法院主张对行政机关 行使其对下级法院一样的监督权搭起了桥梁。英国的政治法律制度具有很强的连续性，这大 概也可以做为一个例子吧。英国普通法院传统中已经埋下了司法审查的种子，但司法审查制度的破土而出则是17世 纪的事。17世纪是英国从封建政制过渡到近代资产阶级民主政制的历史转祈时期。司法审88 查制度正是这个转折过程中普通法院与国王斗争的产物.司法审查制度的产生过程与英国历 史上的两位著名大法官的名字联系在一起：科克及霍尔特。.对司法审查制度的产

10、生和确立有 决定性影响的是17世纪的几个著名案件，即博汉医生诉皇家医师学院（1610年），格罗思维特诉 布威（1699年），国王诉格拉莫干郡居民（1700年,该案又称片迪夫大桥案），詹穆斯拜革案等,1610年，“普通法的化身及王权的反对者”科克主持下的高等民事法院在博汉医师诉 皇家医师学院一案中，根据博汉医生的请求向皇家医师学院发布了人身保护状，开了法院发 布特权令状监督一般行政机关的先河。皇家医师学院根据法律的授权，担负着培训医生并给 医生颁布开业许可证的职责，可以传唤不经许可从医的人并处以罚款。博汉从剑桥大学毕业 后,在伦敦行医。根据另一法律规定,取得大学医学学位的人可以不经许可行医。但是

11、，由于博 汉没有向皇家医师学院申请许可证，皇家医师学院便对博汉处以罚款。博汉缴纳罚款以后仍 不向皇家医师学院申请许可证而继续在伦敦行医。皇家医师学院以博汉藐视其权威为由，将博 汉监禁起来。博汉不得不请求高等民事法院发布人身保护状。高等民事法院首席法官科克 认为，如果不向皇家医师学院发布人身保护状，博汉面对未经授予的权力便不能得到救济。普通法法院向一般行政机关发布特权令状是以前未曾有过的事，但是，正如美国已故行 政法大家雅弗所指出，当科克裁定发布令状时似乎存在这样的一个假设，即普通法法院本 来有权审查行政官员行为之有效性。”虽然普通法法院从这个假设出发裁定博汉医生案时并 没有引起人们的关心，但是

12、，数年以后，当普通法法院试图进一步监督已存在数世纪的各种 “下水道委员会”时，受到了枢密院的强烈抵制。下水道委员会根据王权特许和法律规定， 起初是负责围墙、沟渠和桥梁等水道设施的维持的机关。它们根据古之已有的习惯征税，以 进行维持工作。它们可以象法院一样审讯并制裁拒不纳税者。后来这些委员会的活动范围大 大扩展，开始进行诸如为豪富贵族和探险家竭沼泽造耕地的大工程，进行这些工程需要大量 的税款，但是，古老的传统中找不到为这些工程征税的根据。1610 1614年，一些下水道委 员会开始对全城征税并扣押不纳税者的动产和不动产，抗税者对此予以抵制，下水道委员会 便将他们监禁起来。科克主持下的王座法院(此

13、时科克已升任王座法院首席法官)宣布下水道 委员会的扣押无效，并对不服从法院判决的委员会负责人处以罚款和监禁。枢密院认为王座 法院无权裁决行政工程是否有效，这种权力属于枢密院及其下属各专门法院。在枢密院的抵 制下，普通法法院将近20年没有受理对下水道委员会的诉讼，直到1642年才出现明显转机。 这一年，王座法院在著名的考明斯诉马山案中，向下水道委员会发布了调卷令。确实，虽然科克为了将行政行为纳入法律控制之下进行了不懈的努力，但是，司法审查 制度的最终确立还有待于政体的根本转变。在专制君主集立法、行政、司法大权于一身的政 体下，要固立司法审查制度是不可能的。经过数世纪的发展，尽管普通法法院取得了一

14、定的 独立地位，但是仍然不时受到国王的操纵。桀傲不驯的科克1616年由于拒绝暂缓对一个案件 的审理，而被国王传唤至枢密院解职，即可做为一个例证。形势的转折始自1640年6这一年 英国资产阶级革命爆发了。英国资产阶级革命爆发后不久，即1642年，议会撤销了枢密院的 星官法院和其他特权法院，消除了与普通法院争夺对行政机关的法律监督权的劲敌。上述考 明斯案判决的作出也是1642年，这当然不是偶然的巧合。形势继续向前发展。1649年，专制 君主查理一世被送上了断头台。此后不久，英国暂时陷入克伦威尔的独裁和詹姆士一世的专 制复辟。1688年，英国终于迎来了 “光荣革命”。策划光荣革命的很多有影响的思想家

15、，都 深受自然法思想的影响，主张建立财产和自由受到法律保障，以及立法.行政、司法相互分离的89政制。1700年，议会通过了王位G承法.该法宣布，法官只要品行良好便可继续任职，除 非经议会两院“请愿”，国王不得将其免职。正是在这种情况下，霍尔特法官在格罗思维特 诉布威和国王诉格拉莫干郡居民两个案件中，对1610年以来的司法审查实践进行了总结，提 出了司法审査的概念和基本埽理。与科克一样，霍尔特也是王权的反对者。1686年，他因 发表与国王不同的意见而被国王免职。他是光荣革命的领袖之一并因此而于1689年出任王座 法院首席法官。格罗思维特诉布威案与博汉医生案有着惊人的相似。格罗思维特医生因为被伦敦

16、医师学 院罚款并非法监禁而请求王座法院给予救济。霍尔特认为，伦敦医师学院是一个依法新建立 的“法院”，虽然议会法律没有授权王座法脘对之发布调卷令,但是,根据普通法,王座法院可以 对之发布调卷令。霍尔特指出，“当其他法院超越其管辖权时，王座法院是根据普通法”， 而不是议会制定法，“发布调卷令进行审査。”霍尔特还指出，任何法院都不得企图逃避 国王之王座法院的监督。” 任何法院的诉讼案卷，“都可以调移至本法院，以审査其案 卷，监督它们是否在其管辖权限内。请注意霍尔特首席法官所说的“法院”的范围： “在霍尔特看来，一切有权影响公民的财产权利的机关，都是法院。” 国王诉格拉莫干郡居民案与另一种极其重要的

17、特权令状执行令有关。调卷令.禁止 令、人身保护状等特权令状制度，在17世纪以前中央法院对地方法院的监督中就已形成。执 行令作为上级法院监督下级法院和行政机关的手段，则是17世纪的事。法院首次将执行令 拿来监督行政机关的案件，是1615年的詹姆斯拜革案。拜革是普里茅斯市议会负责人，因 为行为不检点侮辱了市长而被市长和其他议员解职，但是在解职时没有给予他申辩的机会。 科克主持下的王座法院责令市长及其他议员说明将其解职的正当理由，否则必须恢复拜革的 职务。市长等人没有达到王座法院的要求，王座法院便发布了执行命令恢复拜革的议会负责 人职务。最终奠定执行令在行政法中的地位的，是国王诉格拉莫干郡居民案。霍

18、尔特在该 案中认为，法院可以对任何管辖权的行使发布调卷令和执行令。这里的管辖权是什么意思 呢？在霍尔特看来，任何有权影响公民的财产和自由的机关都是法院，行政机关任何影响公 民的财产和自由的行为都是行使管辖权。1615年，科克在瓦那诉撒曼案中，裁定本来是由于限制教会法院干涉世俗事务的禁止令 可以用于监督世俗法院和行政机关。在王座法院纷纷将昔日上级法院监督下级法院的特权令状拿来监督行政机关的时候，衡 平法院也将衡平法上的阻止令推广用于监督行政机关。这就是英国之司法审查制度的由来。根据霍尔特的观点，英国之司法审查制度的一般原 理是：法院的司法审查权来源于普通法而不是议会制定法，法院对于行政机关一切超

19、越其管 辖权限的行为都可以用调卷状等令状予以取缔或纠正。这种最初产生在英国的司法审查制 度，随着英国殖民者的足迹也传播到了今天的其他所谓英美法系国家。美国、澳大利亚、新 西兰、印度、加拿大、南非等是采用英国式的司法审查制度的主要国家。1800年，享誉古今 的美国马歇尔大法官，将这种最初是针对行政机关的司法审査制度一跃而提升为既针对行政 机关、又计对立法机关当然不能对立法机关发布调卷令等令状而只是使违宪的法律归于 无效，为在近现代国家建立名符其实的宪制政府提供了坚实的保障。作为母法的宪法上的司 法审查制度却来源于作为子法的行政法上的司法审査制度，这确实是行政法的自豪。在此，U：我们将英H对行政行

20、为的司法屯查制度的产生的过程的重点，作如下归纳：（1)发生在1790 世纪的英国资产阶级民主革命是司法审查制度得以形成的宏观历史背景。英国的司法审査制 度，是议会与普通法法院联合起来确保议会权力、限制王权、实现民主和法治的产物。1642 年议会对星官法院等特权法院的撤销排除了与普通法法院争夺对行政机关的法律监督权的劲 敌。综观17世纪的英国政治法律史，还可以看到，司法审查制度的崛起与法院的独立地位息 息相关。（2)司法审查制度是在中世纪英国上级法院对下级法院在缺乏正常的上诉制度的情 况下应运而生的特殊的监督制度。当植根于普通法传统中的司法审査胚芽历史性地破土而出 的时候，英国人的含义宽泛的“管

21、辖权”概念起了一种奇妙的承上启下的作用。（3)司法审 查制度的形成过程与科克和霍尔特两位法官的名字联系在一起。他们主持下审理的博汉医生 案（1610年）、瓦那案（1G15年）、拜革案（1615年）、格罗思维特案（1699年）、国王诉格拉莫干 郡居民案（1700年)等都是司法审查制度得以形成的里程碑性判例，通过这些判例，调卷令、 执行令、禁止令、人身保护状等都被用于监督行政机关。将阻止令推广用于监督行政机关 的，是衡平法院。（4)霍尔特法官在格罗思维特案和国王诉格拉莫干郡居民案中对肇始于科 克的司法审査的实践进行了总结，提出了司法审査的概念和一般原理。司法审查的一般原理 概括起来主要有两点：第一

22、，法院的司法审査权来源于普通法而不是议会制定法：第二，行 政机关一切行使管辖权的行为都必须接受法院的监督。当然，随着时间的流逝，上述基本原 理在今天已经有所发展和修正。(作者单位：北京大学法律系）责任编校 毕耕注V Dicey, Introduction to the study of the law of the constitution, loth ed.,第330336页，参见J.M.Evans De Smiths judicial review of administrative action, 4th ed.,第 6页.参见Sir David Lindsay Keir, the const