试析在中国东盟自由贸易区背景下浅谈对第三国服务提供者的保护

1、试析在中国东盟自由贸易区背景下浅谈对第三国服务提供者的保护论文摘要 货物贸易和服务贸易属于不同的部门，但在实践中，货物贸易中往往涉及服务贸易，并且针对货物贸易的关境措施将同时影响服务和服务提供者，因此本文以中国东盟自贸区为例，从欧共体香蕉案出发，探讨在涉及服务贸易的货物贸易中，如何保护相关服务和服务贸易提供者的利益，促进中国东盟自贸区与第三国经贸关系的和谐发展。 论文关键词 关境措施 gats 东盟 非成员国 随着经济全球化进程的加深，跨国公司遍布世界各地，跨国公司的经营模式倾向于生产、销售一体化，通过在国外设立分公司和子公司、寻找代理商进行海外销售，这些产品的跨国流动既属于货物贸易但又不可避

2、免的涉及服务贸易，因此进口国在货物贸易领域的贸易保护措施不仅对货物贸易而且对相关的服务贸易也可能产生不利影响，如何进口国的措施进行规制，保护第三国服务提供者的利益就是一个亟待解决的问题。本文将从欧共体香蕉案切入对这一问题进行探讨。 一、案件背景 欧共体香蕉进口、销售和分销体制案，其涉及主体主要有四方，一是作为一个整体的欧共体，二是通过洛美协定同欧共体保持特惠经贸关系的非洲、加勒比海和太平洋地区国家（简称“acp国家”）；三是拉丁美洲国家。四是美国，因为拉美香蕉的种植、收购、销售均依赖美国几家大的跨国公司的投资，因此欧共体的香蕉进口体制与美国跨国公司的利益息息相关。欧共体香蕉案曾经三次提交到wt

3、o争端解决机制，历时十年多，在第三次提交到wto争端解决机制后，1997年5月22日专家组做出了如下裁决：欧共体的香蕉进口体制违反了gatt第1条第1款、第3条第4款、第10条第3款以及第13条第1款，违反了进口许可程序协议第1条第3款以及gats的第2条和第17条。1997年6月11日，欧共体就专家组报告提出上诉。上诉机构维持了专家组报告中的大部分结论。 在本案中欧共体提出上诉的主要原因在于香蕉进口本是货物贸易，适用关税与贸易总协定（以下简称gatt）及相关货物贸易的多边协定无可厚非，但认定欧共体的关境措施违反了服务贸易总协定（以下简称gats）是没有根据的。欧共体的理由是：该案主要是货物贸

4、易，但是否涉及gats所认定的服务贸易尚没有根据；第二，gats适用的前提是成员国的措施对gats认定的服务贸易产生了影响，本案中欧共体的关境措施是否已经达到了影响相关服务和提供者的利益需要gats的规制，这是有疑问的。在香蕉案中美国以及拉美国家能否使用gats的规定，保护其在欧洲的香蕉经销商的利益，针对欧共体的抗辩，我们首先要对“服务的提供”、“服务贸易”、“措施”和“影响服务贸易的措施”这几个概念加以界定。 二、相关概念的界定 （一）服务与服务的提供 服务和货物是两个不同的概念，“服务”根据辞海的解释是指提供活劳动的形式来满足他人的某种需要，并取得商业报酬的行为，但是这种解释并不准确，因为

5、服务也包括不具有营利性质的公共服务，因此另一种定义认为“服务”就是两个经济主体之间发生的使人或货物的状态发生改变的经济交易；豎gats第一部分第1条第3款指出，“服务”包括任何部门的任何服务，但在行使政府职权时提供的服务除外；“行使政府职权时提供的服务”指既不依据商业基础提供，也不与一个或多个服务提供者竞争的任何服务。“服务”的特征：无形性、不可贮存性、生产和消费时间空间上的同步性，根据gats最后条款的（b）项规定，“服务的提供”包括服务的生产、分销、营销、销售和交付这几种形式。 （二）服务贸易 gats中并没有条文对服务贸易作精确的解释，只是将服务贸易定义为以下四种。 1.跨境提供，自一成

6、员领土向任何其他成员领土提供服务，如国际运输服务、越洋电话等，它不涉及服务提供者和消费者的跨境移动。 2.境外消费，在一成员领土内向任何其他成员的服务消费者提供服务，如境外旅游，留学等，在这种情况下服务的消费国不能对服务和服务的提供者加以管理。 3.商业存在，一成员的服务提供者通过在任何其他成员领土内的商业存在提供服务；按照gats的规定，“商业存在”系指任何类型的商业或专业机构，包括为了提供服务的目的而在另一成员方境内组建、取得或维持的法人，或创办或维持的分支机构或代表处。商业存在的建立首先要符合其他成员国的国内法律，但同时根据gats的规定享有不低于其本国国民的优惠待遇。 4.自然人流动，

7、一成员的服务提供者通过在任何其他成员领土内的自然人存在提供服务，多为劳务输出的形式。 （三）措施 根据gats第1条第3款的规定“成员的措施”指：（1）中央、地区或地方政府和主管机关所采取的措施；及（2）由中央、地区或地方政府或主管机关授权行使权力的非政府机构所采取的措施。同时根据gats最后条款（a）项规定：“措施”指一成员的任何措施，无论是以法律、法规、规则、程序、决定、行政行为的形式还是以任何其他形式。可见措施的含义是相当广泛的，几乎涵盖了gats成员国所有的国内法规和政策，当然也包括出入境法律法规。 .（四）影响服务贸易的措施 gats最后条款（c）规定“各成员影响服务贸易的措施”包括

8、关于下列内容的措施：（1）服务的购买、支付或使用；（2）与服务的提供有关的、各成员要求向公众普遍提供的服务的获得和使用；（3）一成员的个人为在另一成员领土内提供服务的存在，包括商业存在。 （五）欧共体的关境措施、洛美协定与gats规制 欧共体针对来自拉美国家的香蕉实行关税配额制和进出口许可证制度，而对非加太国家却根据洛美协定给予了免税等特殊优惠，在数量和价格上都削弱了来自拉美国家香蕉的市场竞争力，这样的连锁反应是给香蕉原产地国家、美国投资商，以及他们在欧洲的经销商的利益都带来了巨大的损失。欧共体给予这些发展中国家的特殊优惠促进了这些国家对外贸易的发展，同时也保证了欧洲市场上的原材料供应。 香蕉

9、案中，洛美协定给予非加太国家的优惠和进口许可证措施严重的违背了wto多边贸易体制下的核心原则非歧视原则，根据进口许可程序协议的规定，许可证制度上的各项管理程序和惯例，必须保持其公平的适用和实施。特别是在非自动许可证限制时，对于符合其法律要求的个人、商号、或机构，进口国不能实行歧视待遇，应给予他们申请和获取许可证的平等的资格。具体表现为gatt中的最惠国待遇和国民待遇原则，同时美国的大型跨国公司实行的是香蕉种植、收购、运输、销售、分销的一体化经营，而销售、分销很明显就是上述gats中所说的服务和服务的提供。且美国的一体化经营主要是通过在欧共体设立商业存在的形式去实现，这意味着这部分经销商与进口非

10、加太国家香蕉的经销商应当拥有实质上相同的待遇，但是，欧共体的关境措施使得进口拉美国家香蕉的经销商与进口非加太国家香蕉的经销商处于不平等的竞争条件下，严重影响了这部分经销商和零售商的实质利益，虽然这是欧共体的关境措施通过施加于货物贸易的限制而造成的，但根据gats第1条第3款的规定“成员的措施”，欧共体的关境措施是在其范畴内的，应该广义的理解为成员国影响服务贸易的措施，因此欧共体的关境措施应当受到gats的规制。 三、欧共体香蕉进口、销售和分销体制案的启示 1.随着跨国公司的出现和经营模式的转变，很多产品的经营已经是货物贸易和服务贸易的结合体，货物贸易的最后环节往往会涉及服务的提供，因此关于货物

11、贸易的国内法不论其是否违反了gatt有关规定，却有可能违反了gats规定，对服务的提供和服务提供者的利益产生影响，我们先不去讨论这是否过分的扩大了gats的适用范围，但就欧共体香蕉案而言，欧共体的关境措施造成了对拉美香蕉进口商明显的歧视，违背了gats的最惠国待遇和国民待遇原则，因此单从贸易的角度，中国东盟自贸区对于关涉货物和服务贸易的产品领域，有关的贸易法规和政策的制定一定要将其对货物贸易以及相关服务贸易产生的影响进行综合评估，以免造成连锁贸易不良效应，引起贸易争端。 2.香蕉案后，洛美协定被科托努协定所取代，欧盟试图与原来的非加太国家建立平等互惠的自由贸易体制，以获得wto最惠国待遇的豁免

12、，这一点与中国和东盟建立自由贸易区是非常相似的，我们都知道关税同盟和自由贸易区享有最惠国待遇豁免，但是从香蕉案中我们可以看出，由于东盟各国资源丰富，经济互补性强，成员国之间贸易额逐年稳步增加，各国都在自贸区建设过程中获得了实惠，但是东盟自由贸易区作为一个整体，当其与其他非成员国发生经济往来时，它的立法应充分考虑到非成员国的利益保护，自贸区内部虽然可以有一些优惠贸易安排，但是多边贸易体制下的区域合作还应当遵循基本的贸易原则如非歧视性原则，当涉及香蕉案中这种情形时，对于成员国与非成员国待遇的考量，不能明显的违背wto的基本原则，非成员国企业不应该因为没有享有成员国之间的特殊优惠，而使其遭受明显的歧

13、视待遇，或者为了保护成员国之间的贸易发展而对与其生产同类或相似有竞争力的产品通过法律、法规或任何政策的形式予以限制。 目前，中国东盟自贸区内部法律体系框架已经基本达成，东盟各国内部的经济交易量每年呈逐步上升趋势，但是东盟发展不能仅靠东盟各成员国，还必然与世界上其他的国家、地区产生广泛的经济联系，因此我们必须要考虑重视对非成员国利益的保护，为中国东盟自贸区创造一个良好的发展环境，促进非成员方与自贸区货物和服务贸易的健康发展，使得东盟各国作为一个整体能够取得更好更快的发展。29c91afe4ced1b6c8795ad9c91afe4ced1b6c8795ad91afe4ced1b6c8795ad9

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