反垄断法的适用除外制度

1、反垄断法的适用除外制度 摘要：反垄断法的适用除外制度是整个反垄断法律制度的重要组成部分， 存在确立该制度的 必要性及理论基础，其在各国的立法中均有体现，我国也不例外，在新出台的反垄断法 中运用了相当的篇幅对其作出具体的规定，但仍存在些许不足之处需要完善。 关键词： 反垄断；反垄断法；适用除外 1 目录 引言 错误！未定义书签。 一、 适用除外制度概述 错 误！未定义书签。 二、 确立适用除外制度的必要性及理论基础 1 （一）确立适用除外制度的必要性 1 （二）确立适用除外制度的理论基础 2 三、美国、德国、日本与欧共体的适用除外制度（豁免制度）概况3 （一）美国适用除外制度概况 3 （二）德国

2、适用除外制度概况 4 （三）日本适用除外制度概况 4 （四）欧共体适用除外制度概况 5 四、我国对适用除外制度的规定及分析 5 五、我国反垄断法适用除外制度的立法不足及建议 错误！未定义书签。 结论 9 参考文献 10 1 引言 随着市场经济和国际贸易的不断深入发展以及我国 反垄断法 的出台，反 垄断开始逐渐增加出镜率， 而适用除外制度作为反垄断法的重要组成部分， 也成 为人们关注的焦点。 研究反垄断法的适用除外制度有利于分析该制度的利弊， 阐 明确立该制度的意义， 发现现行立法的弊端并推动立法进行修正。 在经济生活方 面，有利于维护社会整体利益， 能够提高市场主体的核心竞争力， 推动科技进步

3、 与创新，还有利于提高国际竞争力，发展本民族经济。目前，国内学者主要通过 论文的形式对反垄断法适用除外制度的价值取向、 理论基础、 各国制度发展及立 法比较等方面进行论述， 更深入的研究有具体对我国 反垄断法 中有关适用除 外制度的条款进行论述， 包括自然垄断行业、 公用事业领域、 烟草专卖制度等方 面。本文主要通过明确适用除外制度的概念以及确立的必要性及理论基础， 了解 各国立法概况与我国 反垄断法 对该制度做出的规定， 发现我国适用除外制度 的立法不足，并提出简单的建议。 一、适用除外制度概述 反垄断法在西方国家被誉为“自由企业的大宪章” ，主要功能是维护自由、 公平的竞争秩序， 反对和限

4、制垄断， 从而保障和促进市场经济健康发展， 其价值 取向是维护社会整体利益。参照我国的中华人民共和国反垄断法 （下面简称 反垄断法）第三条，反垄断法规制的垄断行为主要有经营者达成垄断协议、 经营者滥用市场支配地位以及具有或者可能具有排除、 限制竞争效果的经营者集 中。但是适用除外制度是例外，反垄断的适用除外制度（下文亦称豁免制度） ， 又称反垄断豁免制度或者保护“合法垄断”的制度 ，是指对某些特定行业、领 域或在特定条件下， 允许一定的垄断组织、 垄断状态或垄断行为可以合法存在的 法律制度。其适用范围主要是一些特定的行业或者领域， 也包括特定的主体和个 别行为。 二、确立适用除外制度的必要性及

5、理论基础 （一）确立适用除外制度的必要性 随着市场经济的不断深入发展，垄断行为并不必然违法，例如企业之 间订立垄断协议的原因纷繁复杂，虽然大部分企业订立垄断协议的目的是 出于限定价格或者增加市场份额限定竞争，但是也有可能只是为了提高经 济效率。所以，对于垄断行为不能采用“一刀切”的方式来认定，应当适 用合理原则进行分析。对垄断行为运用适用除外制度大都是出于经济效率 的考虑，同时也考虑到这些限制竞争对竞争的损害程度、社会公共利益以 及消费者能否从中受益。 （二）确立适用除外制度的理论基础 确立适用除外制度的理论基础主要从三个方面来看：第一，经济学基 础。人们曾经普遍认为，竞争是有利的，垄断是有害

6、的。然而，根据事物 总是有正反两面的原理，竞争带来的并不都是积极的影响，也会给社会带 来一定消极的影响。竞争企业为了降低成本，获取最大利润，可能以牺牲 产品质量为代价；为了战胜对手，可能利用不正当的竞争手段，致使道德 沦丧；过分的竞争还可能使消费者在商品的选择上花费太多的精力，增大 交易成本，造成浪费。而垄断并非百害而无一利。因为造成市场垄断的总 是大企业，它的大规模生产，科研与生产结合等都能降低产品单位成本， 促进生产和科学技术的进步，于社会是有利的。所以，除了那部分对竞争 造成破坏的垄断行为，还有一部分垄断行为不仅无害于经济社会，甚至是 具有收益性的。第二，法理学基础。反垄断法以维护“自由

7、的竞争秩序” 为宗旨，这一宗旨决定了它要兼顾效率与公平这一矛盾的具体价值。在反 垄断法中，基于优化结构，扩大规模经济和增强国际竞争力的考虑，效率 原则相对于公平原则而言被优先关注。另外，反垄断法在追求形式上的自 由平等的同时，也可能导致实质上的不公平。为了平衡反垄断法的效率与 公平价值目标这一对矛盾，适用除外制度从社会公平的角度考量哪些垄断 可以得到豁免，既使规模经济的效率得到发挥，又确保了社会整体的利益， 最终使反垄断法的多元价值得到统一。第三，政策学基础。从政府政策目 标出台的角度考虑，竞争政策需要与社会发展政策相协调，为实现经济效 益与社会公正、安全、人权保障等的共同进步，对一些更高的价

8、值目标作 出让步。在全球经济一体化的趋势下，各国都不同程度地放宽了对垄断的 限制，鼓励本国企业向全球扩张，为本国参与国际市场竞争开路。发达国 家尚且如此，发展中国家更只有给予一定的垄断豁免才能使发展中国家以 平等竞争者的身份参与全球性竞争，因为发展中国家国内不适宜的竞争条 件和严重的市场失灵状况，使其在参与全球竞争过程中明显是处于实质性 的不利地位，在经济实力上与发达国家也不是同等水平。 三、美国、德国、日本与欧共体的适用除外制度（豁免制度）概况 （一）美国适用除外制度概况 美国是世界上最早制定反垄断法的国家， 从反垄断豁免的立法形式上看 , 美国与其他国家不同的是 , 其反垄断法本身并没有规

9、定豁免问题 , 而是采取单行 立法的形式 , 在各单行法中专门规定反垄断法适用除外的事项。美国反垄断法 适用除外制度主要是国会明确宣布的行业豁免，目前，美国反垄断法只对少数 特殊行业和特殊领域直接规定了反垄断法的适用除外，其中主要包括保险业适 用除外、州行为适用除外、情愿行为适用除外、劳动争议与集体协议适用 除外以及体育运动适用除外等。 保险业适用除外。 1945 年麦克卡兰飞古森法授权州政府对保险业进 行规制，规定只有在州政府没有规制保险业时， 反垄断法豁免制度才适用保险行 业，但保险业中的联合抵制、强迫、威胁行为或协议，不能豁免适用联邦反垄断 法。但近年来 , 保险业正受到国会的调查以确定

10、是否撤销对他的适用除外。 州政府行为适用除外，是指为了保护本州的利益，州政府有时制定一些限 制竞争的法律性文件的适用除外。 但是州政府行为豁免要满足两个条件 : 一是必 须是州政府明确公布的政策， 二是该政策必须在州政府的积极监督之下。 近年来 , 联邦法院已缩小了州政府使用除外的行动范围。目前 , ，州政府的限价企图已处 在谢尔曼法的管辖之下。 请愿行为适用除外，是指企业或企业联合组织要求联邦政府或州政府采取 措施限制贸易等请愿行为的适用除外。因而它不是商业行为 , 而是政治行为。 劳工工会和集体谈判协议，是指雇主之间、雇员与雇主之间、雇员之间因 雇佣条件而产生的争议的适用除外。 1932

11、年诺里斯拉戈尔迪阿法明确指 出反垄断法不适用于工会通过集体谈判提高工作调价和工资待遇的行为， 但是工 会不应该通过与非工会组织的联合来达成此目的。 体育运动的适用除外。美国对体育行业豁免主要是针对棒球 , ，因为按照谢 尔曼法的最初看法， 它不是商业活动， 所以在今天没有被作为商业活动对待。 其 他商业性的体育活动是适用反垄断法的。 近年来，美国反垄断法适用除外制度中，除劳动争议与集体协议适用除外 的范围有所扩大外 , 其他适用除外制度如保险业适用除外、州政府行为适用除 外、请愿行为适用除外、体育运动适用除外等都趋向于严格。 (二) 德国适用除外制度概况 德国在反限制竞争法 中直接规定了反垄断

12、豁免的行为和行业。 根据反 限制竞争法，德国反垄断豁免的领域较宽，包括卡特尔豁免、纵向协议豁免、 市场支配性限制竞争行为的豁免和特定经济领域 ( 行业) 的豁免。根据德国反 限制竞争法第 2 条至第 8 条对卡特尔豁免的规定，下列 7 种类型的卡特尔可 以得到豁免： (1) 条件卡特尔； (2) 专门化卡特尔； (3) 中小企业卡特尔； (4) 合理化卡特尔； (5) 结构危机卡特尔； (6) 其他卡特尔； (7) 部长特许卡特尔。 卡特尔要得到反垄断豁免需要向联邦卡特尔局申请批准 , 因此卡特尔豁免是一 种行政审批制度。 (三) 日本适用除外制度概况 日本是反垄断豁免领域最宽和反垄断法律规定

13、最详细具体的国家。从形式 上看，适用除外制度的规定在日本主要体现为以下三个方面： 一是现行 禁止垄 断法第 6 章规定的知识产权行为、 一定的合作社行为、 转售价格维持协议的适 用除外，以及已经废止的自然垄断的固有行为、基于特别事业法令的正当行为、 经济危机卡特尔和合理化卡特尔的适用除外； 二是关于禁止私人垄断及确保公 正交易法施行令等反垄断法相关法令规定的适用除外条款 ；三是中小企业 合作社法、农业合作社法、保险业法等特别事业法令规定的适用除外条款。 从实质上看， 根据适用除外制度与反垄断法维护竞争宗旨的关系不同， 日本将其 划分为两种类型： 确定性适用除外和倒退性适用除外。 确定性适用除外

14、是指某些 行为与反垄断法竞争秩序维护的立法目的相协调，故排除在反垄断法适用之外。 其正当性基础在于对竞争机制的维护。 该类适用除外适用于行使知识产权行为 、 一定的合作社行为、 自然垄断的固有行为。 倒退性适用除外是指某些行为虽被反 垄断法禁止， 但因产业政策或其他政策目的使其具有正当性， 故不得不承认其合 法的适用除外。 其正当性基础则在于有利于产业政策等政策目标的实现， 但与反 垄断法的价值目标相违背。倒退性适用除外适用于基于特别事业法令的正当行 为、经济危机卡特尔、合理化卡特尔和一定的转售价格维持协议。 四)欧共体适用除外制度概况 欧共体在限制竞争协议的豁免制度上采取了成批豁免和个案豁免

15、的制度结 构。成批豁免是指欧洲理事会和欧洲委员会通过立法的形式， 将特定类型的限制 竞争协议从欧共体条约第 81 条第 1 款的禁止规定之中豁免出去的制度。目前 , 欧洲理事会所做出的成批豁免规定中的行业豁免主要包括对农业部门、 公路、铁 路和内陆水运、空中交通、海运、保险部门的豁免。个案豁免是指如果协议属于 欧共体条约第 81 条第 1 款管辖，而且不能享受成批豁免，则可申请个案豁免。 欧洲委员会的一个重要行政职能就是批准个案豁免。 依 81 条第 3 款的规定，个 案豁免要同时满足下列四个条件： (1) 有利于改善产品的生产或销售， 或有利于 促进技术或经济进步； (2) 消费者能公平分享

16、由此产生的利益； (3) 不对企业施 加对这些目标的实现并非必不可少的限制； (4) 不会致使企业有可能在相关产品 市场的重要部分消除竞争。 个案豁免的授予不是绝对的， 在很多方面有附加条件。 这些条件可能会涉及豁免期限， 或要求当事人定期向委员会报告等。 委员会往往 对协议的执行情况进行监督， 监督的方式根据条件而变化， 有时只要求企业提供 年度账册、 联合组织成员名单以及拒绝加入者的名单， 也可以对被豁免的当事人 的个别合同或经营行为进行详细调查。 四、我国对适用除外制度的规定及分析 对于适用除外制度，我国的反垄断法采取了“依法豁免”的模式，即一个反 垄断协议只要符合了反垄断法第 15 条

17、的规定，就可以被视为得到了豁免， 除非该协议受到了反垄断法的指控。我国采取“依法豁免”模式，一方面是因为 我国反垄断执法初期缺乏执法的人力和财力， 另一方面考虑到世界各国反垄断法 在垄断协议豁免制度方面的改革趋势，特别是欧盟竞争法在这个方面的改革。 以下对反垄断法第 15条第 1款逐项进行阐述： (一)经营者之间“为改进技术、研究开发新产品”而订立的协议可以简称 为“研发协议”。对经营者之间的“研发协议”进行豁免是因为改进技术可以推 动技术革新， 研发新产品可以推动新产品的问世， 这些不仅有利于提高企业的生 产效率，促进竞争，而且有利于提高消费者的社会福利。但是，这种合作如果是 发生在研发成果

18、即将被推向市场或者已经被推向市场的阶段，就可能得不到豁 免，因为这个阶段的合作存在共谋价格、限制数量或者分割市场的可能。 （二）经营者之间“为提高产品质量、 降低成本、 增进效率，统一产品规格、 标准或者实行专业化分工”而订立的限制竞争协议称为“标准化或专业化卡特 尔”。其中，标准化协议是指同类产品的生产企业为统一产品的规格或者标准而 订立的协议。 此类协议可以提高产品相互间的可替代性和兼容性， 从长远来说有 利于推动同类产品之间的竞争， 对于消费者来说， 有利于提高市场的透明度， 便 于他们对产品进行比较和选择。 专业化协议的主要内容是订立协议的企业之间进 行专业化分工，有利于改善企业的投入

19、和产出，降低成本和增加收益。 （三）经营者出于“提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力”目 的而订立的限制竞争协议简称为“中小企业合作卡特尔” 。其是指中小企业为提 高经济效益而在生产、研究和开发、融资、管理、广告宣传、采购、销售等方面 进行的合作。 豁免这种卡特尔的目的是推动市场有效竞争， 其有助于中小企业实 现生产经营合理化， 从而可以降低企业单位产品的成本， 同时可以使消费者享受 到利益。一个中小企业合作的卡特尔要得到豁免， 一般需要考虑到这样的合作能 否导致市场势力以及中小企业合作的方式、 程度以及市场上现有的合作等多种因 素。 （四）经营者出于“实现节约能源、 保护环境、救灾救

20、助等社会公共利益的” 目的而订立的限制竞争协议简称为“公共利益卡特尔” 。这种卡特尔区别去其他 卡特尔的原因在于对“社会公共利益”的界定，由于界定的不同，给竞争执法机 构留了很大的自由裁量权， 为法律上或者经济政策上没办法解决的豁免限制竞争 行为提供一种比较恰当的方式。 （五）经营者 “因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩 的”而订立的限制竞争协议简称为“结构危机卡特尔” 。其是指在市场结构发生 了变化的情况下，反垄断执法机构可以批准的一种卡特尔，目的是在市场萧条、 产品滞销的情况下协调行业或者部门的生产能力，以避免生产过剩。 （六）经营者 “为保障对外贸易和对外经济合作中的正当

21、利益”而订立的 限制竞争协议简称为“出口卡特尔” 。我国反垄断法豁免出口卡特尔的理由 有：第一，出于反垄断法保护本国市场竞争的目的；第二，我国出口企业在外国 经常遭遇不公平的反倾销诉讼， 因此有必要协调出口产品的价格， 以避免因相互 之间的价格战而导致的产品价格过低；第三，各国立法豁免出口卡特尔的趋势。 （七）“法律和国务院规定的其他情形”称为“其他卡特尔” 。这是一个兜底 条款，根据该条款可以豁免的其他卡特尔主要有两种情况： 一是除本法规定的豁 免外，其他法律如果对垄断协议的豁免作了规定， 这些协议依据这条规定可以从 反垄断法得到豁免；二是国务院在本法规定的豁免情况之外所规定的其他豁免。 除

22、了我国反垄断法第 15 条，对于适用除外制度的规定还散见于本法的 其他个别条款，范围主要包括国家垄断行业、知识产权、特定行业（农业和对外 贸易）以及中小企业兼并和限制竞争的协议等。 以下对我国反垄断法 除第 15条以外的其他适用除外制度进行简单阐述： （一）国家垄断行业。 反垄断法第 7 条规定 ：“国有经济占控制地位的 关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业， 国家对其经 营者的合法经营活动予以保护， 并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依 法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。 ”为了规范此类垄断经营 者的行为， 保护消费者的合法权益， 维护社会整体利益。

23、 本法第二款对上述经营 者还明确提出了法定要求：依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监 督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。 （二）知识产权。反垄断法第 55 条规定：“经营者依照有关知识产权的 法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识 产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。 ” 知识产权法与反垄断法的终极目标 是一致的， 都是为了更好的参与竞争。 知识产权的权利人之所以要研究开发该智 力成果，其目的是为了增强自身竞争实力。 允许权利人享有的独占性、 垄断性的 权利，有利于鼓励科技发展，提高技术，发展经济，增加社会福利，增强国际竞 争力。

24、 （三）特定行业。第一，我国反垄断法第五十六条规定 ：“农业生产者 及农村经济组织在农产品生产、加工、销售 、运输 、储存等经营活动中实施的 联合或者协同行为， 不适用本法。” 农业是关系一个国家民生和社会稳定的重要 部门，其性质决定它不适合过度竞争， 再加上我国的农业经济组织和农业企业规 模一般较小， 还处于需要扶持和提高专业化程度的阶段。 因此，需要在国际经济 竞争如此激烈的大环境下对那些在我国国民经济中起关键或基础作用的民族产 业排除适用反垄断法。第二，我国反垄断法第 15条第 6 款规定为保障对外 贸易和对外经济合作中的正当利益， 而达成的协议可以豁免适用反垄断法的禁止 性规定。在对外

25、经济贸易领域， 各国为了维护本国利益， 将能够增强本国企业竞 争力的限制竞争行为排除在反垄断法禁止范围之外。 我国做出如上规定既符合国 情，又符合国际一般惯例。 （四）中小企业兼井或限制竞争的协议。 依据我国反垄断法第十八条的相关 规定 ，“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响， 或者 符合社会公共利益的” ，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止 的决定。这一点在上述的我国反垄断法第 15 条第 1 款亦有所体现。 此外，我国反垄断法第 15条第 2款还规定了豁免垄断协议需要符合两 个前提条件： 一是协议不会严重限制竞争； 二是这种限制竞争能够给消费者带来 适当

26、好处。 在程序方面，证明一个垄断协议违反了反垄断法第 13 条的举证责任由 指控违法行为的原告或者反垄断主管机构来承担。 如果经营者主张其垄断协议应 当得到反垄断法的豁免，由该经营者承担该协议符合反垄断法第15 条所规 定条件的举证责任。 五、我国反垄断法适用除外制度的立法不足及建议 从总体上看，我国反垄断法设置的适用除外制度基本是合理的，充分 考虑了我国经济社会发展的现状以及企业竞争力整体偏弱、农业基础较差 等实现因素，适用除外的范围基本涵盖了需要扶持的行业和特定的垄断行 为，适用除外的程序也分设直接适用与事前申报审查两种程序，符合反垄 断执法的需要，同反垄断立法的趋势基本吻合。然而，我国反垄断法适用 除外制度仍有不尽完善之处：第一，在立法模式上仍然采取行业豁免方式， 在一定程度上导致了对自然垄断（ 国家垄断 ）行业的豁免过于宽泛。第二， 对垄断协议的豁免除列举了豁免具体条件外，还规定了豁免的兜底条款， 极易导致豁免条件的不断拓展，使豁免条