试析影响中国古代民法生成及发展的文化因素的论文

1、试析影响中国古代民法生成及发展的文化因素的论文试析影响中国古代民法生成及发展的文化因素在中国古代社会，尽管存在着一般意义上的私有经济形式，也存在着今天称之为“民事”的种种关系，但并没有产生出可以称之为“私法”或“民法”的法律。而数千年以来中国只有一种法律，就是“刑律”，有学者称之为“礼法”，它是中国古代“礼”与“刑”的完全融合，是法律与道德合二为一的混合物，其中虽然包括了古代全部法律文献，但它们却不能称为“民法”。忽视“个人”，不讲平等，不讲权利等是中国传统法律文化的基本特征，它们与民法所强调的“人格独立”、“民事主体地位平等”、“民事权利神圣”等基本原则相悖。这些特征成为影响中国古代民法发展

2、的重要因素。 一、中国传统文化强调家族主义，忽视“个人”，不利于个人本位的形成 “个人本位”以平等、自由和人的尊严为主要内容。在民事活动中，“个人本位”就是人人都平等地享有民事权利，人人都是民事主体，都具有从事民事活动的资格，这种资格是与生俱来的。近现代西方各国民事立法无一不遵循这一原则。而在中国传统法律文化中，到处充斥着君权、父权、夫权、强调家族主义，向来忽视“个人”，这与民法的基本原则是格格不入的。WWw.11665.cOM 在西周的宗法制度解体之后，宗法血缘关系仍然是维系个体小家庭的纽带，并形成了由血缘关系凝结起来的家族组织。在家族时代，家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基

3、本的组织形式，有着极为广泛的社会职能，包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员，在家这样一个伦理实体中，个人主义意义上的个人是根本不存在的。作为父权家长，习俗和法律赋予他们各种权利，同时身为一家之长，他不但要对家内成员承担各种义务，还要作为家的代表向社会和国家负责。家人共同犯罪，一般只追究家长的法律责任。如，晋代举家逃亡，家长处斩。唐律规定“诸共犯罪者，以造意为首，随从者减一等。若家长共犯，止坐尊长。”疏议曰：“家人共犯者，谓祖、父、伯、叔、子、孙、弟、侄共犯，唯同居尊长独坐，卑幼无罪。”唐律、户婚也规定

4、：“诸嫁娶违律，祖父母、父母主婚者，独坐主婚。”也就是说，父母和祖父母对子孙有主婚权，因而，他们要承担嫁娶违律的全部责任，对婚姻当事人则不予追究。另外，家长还必须向国家负担经济方面的义务，比如向国家缴纳赋税、应付徭役、申报户本文由论文联盟http:/收集整理口等。从上可见，家长实际也只是家的一部分，他必须遵循“礼法”所规定的种种义务，而不能象真正的个人那样思考和行动。 在家族时代，子女在家中亦无独立的人格和地位，他们没有自己的财产，甚至不能自由支配自己的身体。在民事法律关系上，子女并非“个人”，不能作为“个人”与他人发生任何社会关系。首先，子女没有财产权。(札记曲礼上)曰：“父母存，不有私财”

5、；礼记坊记亦云：“父母在，不敢有其身，不敢私其财”；又(札记内则)：“子妇无私货，无私蓄，无私器，不敢私假，不敢私与”。中国古代的法律也明确规定严禁子孙擅自动用家财。唐宋律均规定：“凡是同居之内，必有尊长。尊长即在，子孙无所自专。若卑幼不由尊长，私辄用当家财物者，十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百。”明律改为二十贯笞二十，每二十贯加一等，罪止杖一百。法律还严格禁止子孙私自典卖家中财物。(宋杂令)规定：“诸家长在，而子孙弟侄等不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举，及卖田宅。”只有当家长在外化以及为兵戎所阻的情况下，才能请求州县给予凭由，进行交易。否则，“物即还主，钱没不追”。如果卑幼欺骗尊长，

6、擅自典卖、质举，或者伪署尊长姓名，都要依法严处。元代的法律也有类似规定：“诸典卖田宅，须从尊长书押，”否则不具有法律上的效力。实际上，子孙不仅无权过问家内财产，而且，从严格意义上来说，子孙本人就是父母的财产。他没有身体的自由。身体发肤得之父母，自然应由父母支配。甚至，父母将子女典质或出卖于人，在情理上也是允许的。西汉初年，汉高祖曾颁布诏令，“民得卖于”。又据汉书严助传：“民待买爵赘于以接衣食。”如淳注曰：“淮南俗，卖子与人作奴婢，名曰赘子，三年不能赎，遂为奴婢。”从明清两代的笔记小说中，我们也可以看到大量父母卖儿女为奴婢的事例。其次，个人的“终身大事”应当遵从家长的意志。在中国古代婚姻缔结的因

7、素是“父母之命，媒妁之盲”。从法律规定来看，父母的意志是婚姻成立的必要条件。即使子女已经成年，即使他们在外做官或经商，也必须服从父母的意志，没有自主婚姻的权利。按照唐宋和明清法律，如果子女在外定婚，而尊长又在家里为其定婚，即使后者晚于前者，前者仍属无效。子女如有违反，则要以杖一百或八十的刑罚。只有在私自定婚而又已经成婚的情况下，婚姻才算有效。再者，家长对于女拥有极为广泛的教责惩戒之权。父母和祖父母在教责子孙时对子孙有所伤害，法律是从来不予追究的，唐宋元明清的法律都没有关于父母、祖父母救责子孙使其受伤而要负法律责任的规定。甚至在教责子孙时，因为偶然原因而致死，法律也予以宽容。唐宋两代的法律明文规

8、定：“若子孙违反教令，过失杀者，各勿论。叩”元律规定：“诸父有故殴其子女，邂逅致死者，免罪。呵叼又据明清律，如果子孙违反教令，祖父母、父母“依法决罚，邂逅致死及过失杀者，各勿论。”家长还有将子女送官惩处的权力。通常子孙违反教令，父母和祖父母可以自行教责，但是如果自行教责不成，则可以将子孙送官，由官府代为惩戒。根据唐宋律，子孙违反教令，经父母、祖父母控告，处两年的徒刑。呵见，从一定意义上说，中国传统文化是家的文化，它不承认个人的存在。个人从属于家族，处于父系家长权力的支配下。这是影响中国古代民法发展的一个重要因素。 二、中国传统文化强调宗法伦理关系，等级关系，阻碍了平等观念的形成 民事主体地位平

9、等是近现代民法所遵循的一大基本原则。它意味着每个公民和法人不仅是独立的民事主体，而且彼此的法律地位平等。在民事活动中，每个民事主体各自独立，互不隶属，民事主体之间平等地享受民事权利和平等地承担民事义务。西方国家将平等作为最基本的法律精神贯穿于整个民事法律制度中。 在中国古代，则强调宗法伦理关系。伦理关系代表古代 转贴于论文联盟 中国人身关系的全部，一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中。五伦之中除朋友处于平等地位外，其余四种都是从属关系，而其中又以君臣、父子、夫妇最为重要，所以汉儒又提出了“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”的三纲口号。以五伦三纲为核心的封建等级制是融家族等级

10、与社会等级为一体的等级制度，反映了中国封建社会国、家一体，礼、法合一的状况，它们成为维护封建统治秩序的基础。 古代中国，贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为；尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中，君主的权利是“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死，臣不得不死”、“权势独制于君”、“普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”等等。至于君主的义务，(礼记)“十义”中有“君礼臣忠”，就是说君要礼遇臣子，不可过分轻侮。但这只是道义上的。臣于对待君主，则犹如子之待父，必须绝对服从。(韩非于忠孝)曰：“人主虽不肖，臣不敢侵也。”孔子说臣于最大的

11、权利是反复“谏之而不听则去”，就是逃走，这些都说明臣有绝对的义务，而无法定的权利。在父子关系中，(居家杂仪)云：“凡诸阜幼，事无大小，勿得专行，必咨禀于家长”。子女时时处处都应当遵从家长的意志。家长有家庭财产的最高支配权，有家政的最高决策权。同时，父又有将子女作为财产出卖之权，父还有主婚权，至于父的义务，大概就是“十义”中的父慈。但这也似乎只是道义上的义务，并非法律规定。子最大的义务就是“孝”，就是绝对服从父亲。所谓“父为子纲”，就是说父亲是子女的主宰，甚至有“父要子死于不得不死的义务。子孙不仅没有任何财产权，而且对于自己的婚事也毫无决定权。至于其它权利似乎没有。在夫妻关系中，夫是一家之主，有

12、决策之全权，妇只可顺从。(朱子湘庐)治家格育)云：“盖夫唱妇随，乃持家之定理。”(大清律户婚)“出妻”条云：“若妻背夫而逃者，杖一百，从夫嫁卖。”就是说，丈夫还有卖妻子的权利，妻只不过是丈夫支配之下的物品。至于义务，“十义”中有“夫义妇听”。对于“妇”来说，首要的是“义务”，就是顺从。礼记郊特性)说：“妇人，从人者也，幼从父兄，嫁从夫，夫死从子。”又(孔子家语本命解)：“女子者，顺男子之救而长其理者也，是故无专制之义，有三从之道。”(尔雅释亲)亦云：“妇之言服也，服是于夫也。”法律上，夫妻之间也是极为不平等的。如(大清律例)规定：妻根本没有家庭财产的支配权，必须从夫，妻不得有私财，甚至改嫁时不

13、但不能带走夫之财产一部分，并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主。躅与妻相关的是“妾”，她有时也可被称为“妇”，其义务比妻更多更苛刻，而权利更少。丈夫殴打妻子，比照常人相殴减二等处罚；丈夫殴妾，有折伤者，比照常人减四等处罚。丈夫杀妻，唐宋律比照常人处罚，杀妾则减常人二等，处以流刑。明清律处分更轻，只杖一百徒三年。在家里妾的法律地位完全等同于奴婢。她不但得服侍夫，也得服侍夫之正妻。(仪礼丧服)曰：“妾之事女君，与妻之事姑舅等。”妾必须听从妻的指使，不得有丝毫的违抗。 无论君臣之分、父子之分、夫妇之分，还是主仆、尊卑、贵贱、长幼、男女之别，都说明了中国古代没有权利完全平等的权利主体，都是为了排斥法律

14、权利平等的观念。这是限制中国古代民法发展的另一个重要因素。 三、中国传统文化强调重义轻利，压抑了人们的权利观念 民事法律关系的发展还受制于中国传统文化中“重义轻利”、尚“公”祟“义”的思想。孔子说：“君子喻于义，小人喻于利”孟子也有这样的看法，他对梁惠王说：“王何必官利，亦有仁义而已矣。”秦代以后，董仲舒又进一步本文由论文联盟http:/收集整理提出“正其谊(义)不谋其利，明其道不谋其功”的反功利主义观点。这可以说是我国传统文化中“贵义贱利”价值观的典型代表。“贵义贱利”的价值观，肯定了“义”是处理人与人之间关系的首要准则。孟子说：“仁之实，事亲是也。义之实，从兄是也。”孟子把义作为与仁等同的

15、概念处理。义的概念，就孟子看来，其实是宗亲关系的引申。宗族思想起于古代氏族社会，儒家所盲孝道即儒家处理宗亲关系的规范。孟子这句话所提到的“义”的从兄，似乎是更近于“悌”。义的概念最初是作为处理兄弟关系的规范呈现的。中国重情义，宗亲观念极重。“义 又发展为与朋友与他人相处的一个基本标准，后又被引申为处理君臣关系的标准。宋代理学家朱熹曾言“君臣有义”就是说，君臣都应当按照“义”的标准来规范自己的行为，否则便称不上明君贤臣，国无明君，朝无贤臣则国必倾颓。因此，在中国传统社会“义”成为普遍的道德要求，就是依据儒家学说中人之所以为人的准则而加于人们的职责或义务，“即道德行为重在履行义务，而不重在享受权利

16、；而且道德义务的特点在于它主要不是以享受相应的权利为前提(才能被认为高尚的、有德行的)。”可见，所谓“义”就是中国封建社会的国家利益和社会利益的集中体现，因此“义”自然就成了封建立法的标准。由于传统文化强调重义轻利，法律自然就排拒个人对私人利益和个人权利的追求，而这与自给自足的自然经济也正好契合。在重义轻利思想的指导下，儒家有重农抑商的传统。法家虽然鼓吹“好利恶害”的人性论，但为了维护封建地主经济，强调归利于农，重农抑商的色彩比儒家更浓。结果，儒法两家殊途同归，都主张用法律的强制手段推行重农抑商的观念。后来的封建正统思想完全继承了这种“义”的观念，宋明理学吸取释、道思想，鼓吹“存天理、灭人欲”

17、，就更加严重地压抑了人们的权利观念，进而不断压制商品经济的发展，使得商品交换关系只能在非常狭隘的、有限的范围里存在，发展极为迟缓，作为商品经济关系表现的民法、商法等私法一直没有其生存的思想文化和经济基础。在中国古代浩瀚的法律典籍中，民法规范微乎其微且十分分散，大量的私法规范只是作为民间的惯例而存在着，没有上升到法律的高度，即使有这方面的法律规范，也都与刑法混在-起。国家对民事、商事纠纷往往运用刑事的惩罚手段来解决，从而形成了“重刑轻民”的法律结构体系，民法也就无法成为独立的法律部门。 四、余论 当前，中国民法法典化不仅是一项紧迫而深远的现代法制建设工程，而且是一项多元而广阔的历史性法文化建设。

18、围绕这一建设，必然交织着继受性法文化的吸纳、传统性法文化的继承和时代性法文化的创新三位一体的交融同构。近几年民法学界对罗马法及其后继之典范-祛、德、日、瑞士等大陆法系民法典展开了诸多评介和深入研究，取得了丰富的理论成果，为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。与此相反，关于中国民法法典化如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。但是，“法与文化是不可分割的。”每一个民族的法律文化，都有其不同于其他民族的特征，表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家，法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。中国古代法和罗马法之所以不可同日而语，其根本就在于民族文化的差异。作为民族文化积淀的习惯在中国古代法律构成中占有重要的地位，所以在我国近代的民事立法中，立法者尤为强调传统习惯的重要性。光绪二十八年(1902年)二月，清廷决定修律，在刘坤一、张之洞、袁世凯会保沈家本、伍廷芳修订法律的奏折中，已强调了“风土人情”对于制定民法、刑法的重要性。后来，在草拟大清民律草案的过程