不可抗力引发工程毁损灭失的风险负担：中国房地产

1、不可抗力引发工程毁损灭失的风险负担：中国房地产不可抗力引发在建工程毁损灭失的风险负担一、引言“ 5.12 ”汶川大地震发生以来，全国人民众志成城， 抗震救灾。 地震的发生造成了惨重的人员伤亡和财产损失，大量建筑物 倒塌、损坏，这也引发了一系列的法律问题。毋庸置疑，本 次地震符合不可抗力的“不能预见，不能避免并不能克服”的 特征，应属法定的免责事由。根据合同法第 117 条的规 定，由此造成合同不能履行的，应部分或全部免除责任。因 此，对于履行过程中的建设工程合同而言，因地震造成的工 期延迟，合同无法履行等情形，承包人应当部分或全部免除 违约责任。但因地震造成在建工程灭失的，承包人是否有权 继续

2、请求发包人支付工程款？造成工程损坏的，承包人是否 有义务对此进行维修？这些问题归结起来，就涉及到在建工 程因不可抗力造成毁损、灭失的风险负担问题。本文就此进 行讨论，以期抛砖引玉。二、风险负担的一般规则合同法上的风险是指合同标的物因不可归责于合同双方当 事人事由而毁损灭失的不利状态。地震、台风等不可抗力当 然属于合同法上的风险。而风险负担即是发生上述风险后， 损失由谁承担，其功能在于合理分配不幸之损害。对于风险 负担的规则，世界各国都有不同的立法例，且大多规定于典 型合同当中， 而较少抽象出一般的、 具有广泛适用性的规则。 就各国立法情况来看， 一般认为有债权人主义、 债务人主义、 交付主义、

3、所有人主义等多种立法例。而实际上，若将各国 的物权变动模式与之相联系，将其归纳为债务人主义、交付 主义、所有人主义似更能言之成理。我国亦无风险负担的一般规则，而仅在合同法分则中就 买卖合同标的物的风险负担作出了具体规定。 合同法第142 条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付以后由买受人承担，但法律另有规定或 者当事人另有约定的除外。 ”显然，我国合同法对买卖合同标 的物的风险负担采交付主义，即以交付作为风险移转的时点。 世界各国对于买卖合同的风险负担有交付主义和所有人主 义两种立法例。有学者认为，交付主义的标准正逐步成为世 界范围内买卖合同风险负担规则的主流，

4、是“有关风险移转的 总括条款的最佳标准”，是“商业现实主义对理论上的教条主 义的胜利。”三、建设工程合同的风险负担 我国合同法将建设工程合同规定为独立的一类合同，但在性 质上其属于特殊的承揽合同。对于建设工程合同和一般承揽 合同的风险负担问题，我国合同法并未作出明确规定。若当 事人在合同中就风险负担进行了约定，当然应当从其约定。 对于合同中未进行约定的情形，本文从以下几个方面进行分 析。1、从法理上看，风险负担模式的基点是公平原则。有学者 曾指出，买卖合同中，以交付作为标的物风险移转的时点， 其主要原因即是“标的物交付后， 买受人对标的物可行使直接 占有，管领乃至使用、收益权。”对于建设工程合

5、同而言，通 过承包人的劳动付出，将劳务物化到建筑材料之上形成建筑 物并使其总价值超过建筑材料与劳务报酬的总和，对于承包 人来说，这种增值直接体现在发包人支付的工程款中，这种 增值无疑也是一种收益。而工程交付后，发包人则完全可以 对建筑物行使所有权而进行使用、收益，这种收益则体现为 发包人出售或使用该建筑物而产生的价值增值。由此可见， 将交付作为建筑工程合同标的物风险移转的时点， 符合“利益 之所在，即危险之所在”的原则。从另一方面讲，若采交付主义，承、发包人双方均有可能承 担风险所造成的损失。交付前建筑物毁损、灭失的，承包人 承担工程款的风险，而发包人则承担工期损失和预期利益； 交付后发生风险

6、的，则由发包人承担所有风险造成的损失。 若采所有人主义，则无论风险何时发生，风险均由发包人承 担，这不利风险的合理分散，对发包人也是不公平的。2、从合同性质上看，承揽合同是“买卖合同的变种，是完成 工作的一方按相对方的指定，把自己的特定内容的活劳动， 与特定的物品相结合， 形成物化的工作成果， 作为商品出卖。 ” 从这种意义上讲，将我国合同法在买卖合同中规定的风险负 担规则适用于承揽合同，与承揽合同的性质是契合的。3、从我国法律现有规定来看，建设工程合同的风险负担有 适用买卖合同风险负担规则的余地。 合同法第 172 条规 定：“法律对其他有偿合同有规定的， 依照其规定； 没有规定 的，参照买

7、卖合同的有关规定。 ”可见，我国法律并未明确规 定风险负担的一般规则，但有偿合同中除有特别规定者外， 仍可参照买卖合同的规则适用。4、从世界其他国家和地区的立法状况来看，承揽合同的风 险负担多采交付主义规则。 德国民法典 第 644 条规定：“在 工作成果验收前，危险由承揽人负担。定作人受领迟延的， 危险转移于定作人。对定作人提供的材料因为灭失或者意外 毁损，承揽人不负责任。”法国民法典第 1789 条规定：在承揽人仅供给劳动力或操作的情形， 材料灭失时， 承揽人 仅对于其自身的过失负担赔偿责任。 ”第1790 条规定： “并非 承揽人的过失，且在交工前未经定作人催告验收而建筑物灭 失时，承揽

8、人不得请求任何工资。”瑞士债务法第 376 条前两款规定： “在交付前，工作成果因意外毁损的， 承揽方 无权请求赔偿其完成的工作，也无权请求赔偿其支付的费用。 但定作方未及时接受工作成果的除外。因意外造成的材料毁 损，由提供方承担后果。 ”意大利民法典 第 167 条规定： “在定作人接受成果前或者在检查成果时并未发生迟延， 如果 因不可归责于当事人任何一方的原因发生了灭失或毁损，材 料是承揽人提供的，则标的物的灭失或毁损由承揽人承担。 如果定作人全部或者部分提供了材料，他要对其提供的标的 物的灭失或毁损承担损失，其余部分由承揽人承担。” 此外，俄罗斯民法典第 705 条和我国台湾地区“民法”

9、第 508 条也都有类似规定。由以上分析可知，不管从建设工程合同的性质、风险负担的 公平原则还是从各国的立法状况上看，建设工程合同中在建 工程因不可抗力引发的毁损、灭失风险负担宜采用交付主义， 即工程交付后，由发包人承担风险。尽管在建工程出现毁损 甚至灭失，其仍应向承包人支付工程价款。否则，应当由承包人承担风险。 工程毁损的， 承包人应当承担工程维修责任； 工程灭失的，承包人不得向发包人请求支付工程款。已经支 付的，发包人有权请求返还。而合同工期的迟延或履行不能 则因不可抗力系法定免责事由，承包人应部分或全部免除违 约责任，由此给发包人造成的相应损失则由发包人自己承担。 当然，由于承包人迟延履

10、行后发生不可抗力的，不能免除责 任。承包人按约交付工程，发包人应当接收而未接收造成工 程迟延交付的，迟延期间发生不可抗力的，风险应当由发包 人承担。对于发包人提供部分材料的情形，实际上是发包人基于材料 买卖合同而取得材料的所有权（所有权保留者除外） ，并因 接受材料而使材料毁损、灭失的风险移转于自身，因此该部 分材料风险应由发包人自己承担。只是在实践中，因工程建 造工程中各种材料相互结合，难以明确区分，且承包人所提 供的劳务物化于建筑材料之上，因此，对于此类“甲供材”工 程，以发包人提供材料造价占整个工程造价的比例来确定发 包人应承担的风险比较简便、可行。四、结论与建议风险负担是各类合同中存在的一个共性问题，我国合同法对 此仅在买卖合同中作了明确规定，本文从公平原则合同性质 及各国立法状况等方面对建设工程合同的风险负担问题进 行了分析，认为因不可抗力引发的在建工程毁损、灭失的风