社会管理创新与检察建议的性质及功能定位

1、社会管理创新与检察建议的性质及功能定位高检院在关于充分发挥检察职能参与加强和创新社会管理 的意见中明确要求，切实发挥检察建议的作用，拓展检察机关 参与加强和创新社会管理的方法途径。 作为参与社会管理创新的 重要手段之一，检察建议在纠正错误、堵漏建制、预防犯罪以及 弘扬社会正义等方面起到了重要的作用， 得到了政法部门及社会 各界的认可。然而，实践中不少检察建议的运用效果并不理想 1 ，究其原因在于对检察建议的法理基础、性质地位、功能定 位等的认识还未完全一致。 因此，认真研究检察建议的基本问题， 是检察机关参与社会管理创新过程中亟须关注的一个重要课题。一、检察建议的法理基础通常认为，实施检察建议

2、的法律依据主要是人民XX院组织法第 4条和刑事诉讼法第 2 条的原则性规定 2 ，除此 以外并无其他规定。 进而有观点认为， 按照“公权法定”的原则， 检察建议不是检察机关的法定职权， 也不是法定的履行检察机关 法律监督职责的方式方法 3 。似乎检察建议天生就缺乏法理基 础和法律依据。笔者认为，不能就此简单地下结论，而应从不同 角度对检察建议进行理论上的研究。（一）从检察机关法律监督职权的构造看 检察机关的法律监督是对法律实施情况的监督。 法律监督职 能的完整发挥， 有赖于检察机关的职权配置是否能够满足完成法 律监督任务的需求。 因而，法律赋予检察机关的监督手段即职权， 在内容上也就应当能够保

3、证检察机关及时准确地了解法律在执 法、守法和司法领域实施的具体情况， 及时发现法律实施中存在 的问题，以及具备阻止违法行为的手段 4 。由此，检察机关行 使法律监督职权， 无论是职务犯罪侦查权， 还是批准或决定逮捕 权、公诉权，抑或是对刑事诉讼、民事审判和行政诉讼活动的监 督权以及法律赋予的其他职权， 都必须具备“了解事实发现问 题追究责任督促纠正”这四个基础性的权力构造要素， 并且 这些要素不会随着具体检察职权的改变而改变。 如果缺少其中某 项基本要素，就不是真正意义上的法律监督权。 从这个角度上说， 检察建议实质上是法律监督权构成要素之一的“督促纠正”在 权力行使方式上的重要体现。 检察建

4、议以权力的方式既作用于纠 正违法和制裁违法上，还作用于预防违法、宣传法治、维护法制 权威上。（二）从法律规范对检察建议的规定看 目前，涉及检察建议的法律规范主要有四类： 一是概括性的 法律规定。如人民 XX 院组织法、刑事诉讼法总则中检 察机关监督权的原则性规定，人民XX院组织法第13条、第19 条中检察机关对执法机关违法情况有权通知纠正等规定。二 是确定性的司法解释。如人民 XX院刑事诉讼规则第239条 对嫌疑人违法所得提出检察建议的规定，人民XX院民事行政抗诉案件办案规则 第 47 条、第 48 条设置的提出检察建议的不同情形等。三是部门性的执法办案意见。如高检院关于刑事抗 诉工作的若干意

5、见 等规定， 把检察建议作为纠正违法的重要手 段之一。四是系统性的规范性文件。 如高检院、国家税务总局 关 于在税务系统中共同做好预防职务犯罪工作的通知等文件， 对检察机关结合在税务、 海关、 工商行政等系统查处的职务犯罪案 件提出检察建议及落实情况作出规定。分析上述规定，可以得出三条基本结论：第一，检察机关在 履行法律监督职责过程中有权对违法情况通知执法机关予以纠 正1 ，这是法律赋予检察机关的一项公权力。第二，检察建议 是检察机关纠正违法情况的一种重要监督手段和有效载体 2 。 第三，检察建议不同于社会上一般单位对单位提出的建议， 具有 法律效力，并能启动相应的程序 3 。（三）从检察机关

6、开展法律监督的具体方式看实践中， 有观点认为检察建议、 检察意见和纠正违法通知书 中，只有检察意见是经 刑事诉讼法 确认的法定法律监督方式， 检察建议和纠正违法通知书散见于高检院有关规定之中， 不是法 定的法律监督方式。笔者认为，检察建议、检察意见和纠正违法 通知书都是法定的监督方式。原因在于刑事诉讼法第 76 条、人民XX院组织法第13条、第19条以及公安机关办理刑 事案件程序规定 第 269 条的规定， 对检察机关通知执法机关纠 正违法情况的表述是一致的。 这些规定没有明确纠正违法的具体 方式，这就为检察机关根据不同情形综合运用多种监督手段提供 了有效的空间。 “通知纠正”既可采取“建议”

7、的方式， 又可采 取“纠正”、 “命令”等方式。 依据法律监督的内容和行使的性 质，可以把检察机关的法律监督权分为“刚性法律监督权”和 “柔性法律监督权”。 检察建议就是一种较为典型的柔性法律监 督方式，有利于弥补刚性监督的局限性 4 ，加大监督力度；同 时还有利于增强监督效果， 与公安机关、 人民法院等建立良好的 工作机制。 因此，检察建议是检察机关法律监督途径的一种有效 方式。二、检察建议的性质地位就检察建议的性质地位而言， 主要有三种观点： 第一种认为 检察建议是人民XX院履行法律监督职能的方式之一，属于非诉 讼形式的检察活动； 第二种认为检察建议是检察机关参与社会治 安综合治理的重要方

8、法；第三种认为检察建议既不是检察职权， 也不具有法律监督的性质 5 。上述观点都存在一定的片面性。 从概念上讲， “建议”是指向集体、 领导等提出自己的主张 6 ， 使用较为广泛。除了检察机关的建议之外，还有司法建议、单位 建议、群众建议等。这些不同主体、不同类型的建议是我国权力 运作监督机制的重要组成部分。 与其他类型的建议相比， 检察建 议表现出特有的性质地位。（一）本质上具有法律监督性应当说， “建议”是监督的一种表现形式。 从我国宪法的规 定看，只有检察机关是宪法规定的“国家法律监督机关”， 所以， 只有检察机关的监督才具有法律监督的性质。 检察机关具有的国 家法律监督机关的特定性决定

9、了检察建议在本质上是一种法律 监督权。 （二）内容上具有综合性从司法实践看， 在办案过程中， 检察机关可以就违法情况向 执法机关提出建议进行纠正； 还可以就有关单位在管理上存在的 问题和漏洞，为建章立制，加强管理，以及认为应当追究有关当 事人的党纪、政纪责任，向有关单位正式提出建议。因此，检察 建议既包括对公安机关侦查活动和监狱刑罚执行活动的监督， 又 包括对法院审判活动的监督， 还包括参与社会治安综合治理、 预 防犯罪等。 从这个意义上说， 检察建议是一项综合性的法律监督 权。（三）适用上具有协调性 作为权力，检察建议依附于检察机关享有的法律监督职能； 作为义务， 检察建议因检察职权而产生，

10、 是为了更好地实现检察 机关法律监督目的而提出 7 。因此，检察建议必须来源于法律 监督实践并服务于法律监督目的的实现。 检察建议必须与检察机 关的职权范围直接相联系并协调一致， 它不应当也不可能超越或 脱离检察职权而独立存在。（四）程序上具有严肃性作为一种权力， 检察建议不能随意行使， 应遵循法定的程序 和规则。宪法和人民 XX院组织法的规定，意味着检察 权由检察机关独立行使，而不是由检察官个人行使。同样，检察 建议权的行使要以检察机关的名义进行。 只有能够代表检察机关 的组织和个人， 按照一定的决策程序作出决定， 并以检察机关的 名义， 才有权向其他国家机关、 人民团体和企事业单位发出检察

11、 建议。（五）效果上具有法定性有观点认为， 检察建议本身带有“建议”的性质， 不宜具有 强制力 1 。对此，笔者持否定态度。检察建议书是高检院明确 的一种通用法律文书 2 ，也是检察建议权的有效载体。法律文 书的基本特性之一就是强制性，具有普遍的约束力，任何机关、 单位和个人都必须认可和执行。 检察机关法律监督的后果， 就是 要产生一定的法律效果， 即能够启动相应的程序、 阻确或防止有 关结果的发生， 如运用检察建议启动法院民事行政案件的再审程 序等。因此，作为一项法定职权，检察建议的行使当然具有强制 性，能够使作用的对象实施或不实施一定的行为。当然，不可否 认，检察建议作为一种柔性法律监督权

12、，其强制力相对较弱，和 “纠正”、 “命令”存在一定差别。 被建议单位接到检察机关的 建议后，可以选择是否接受。但是，这并不能成为否定检察建议 强制性的理由。 至于司法实践中出现的个别单位不采纳、 不回复 的情形，原因在于法律设置检察建议时缺乏相应的救济程序和承 担法律后果的规置。三、检察建议的定位与功能定位问题， 事关检察建议的发展方向。 在研究检察建议的定 位时， 应当充分考虑检察机关的法律属性、 社会主义检察制度的 中国特色和检察建议的历史沿革。首先，检察建议是法律监督权的重要组成部分之一， 必须为 检察机关实现监督职能服务。 其次， 中国特色社会主义检察制度 的基本特性之一， 就是坚持

13、党的领导。 检察机关作为国家机器的 重要组成部分， 必须在党和国家大局下开展工作， 围绕大局服务。 第三，检察建议是上世纪 50 年代根据当时的中华人民共和国 人民XX院组织法以及借鉴前苏联检察制度的经验，结合我国 的实际情况提出并在检察机关的一般监督工作中得到广泛运用 的。 1967年随着检察机关被取消，一般监督工作被批判，检察 建议这种检察活动也随之被搁置。 检察机关重建后， 基于对社会 治安实行综合治理的需要，检察建议的重要作用又被重新认识。 因此，检察建议既不能过于宽泛， 脱离法律监督这个检察建议的 基本定位， 按照“一般法律监督”的方式予以运用； 又不能过于 狭窄，局限于非诉讼法律监

14、督方式或参与社会治安综合治理工 作。据此，检察建议应定位于强化法律监督职能、 提升服务大局 效果上。对于法律遵循、实施、执行过程中带有普遍性、倾向性 的问题，对于服务大局、服务民生、综合治理、预防犯罪以及建 章立制中突出的问题都可以提出检察建议。 其在社会管理创新中 的功能主要表现在：（一）纠错功能主要将执法机关（司法机关、行政执法机关）在遵循法律、 适用法律和执行法律的过程中， 已经发生的违反法律或者不符合 法律规定的行为和做法，纳入检察机关法律监督范畴， 由检察机 关发出检察建议的方式进行督促和纠正。 对于执法机关违反某些 程序性、义务性规定，但未导致处理决定根本性错误，尚不足以 否定处理

15、决定或启动相应救济程序的情形，发挥检察建议柔性监 督作用，以弥补法律规定不周延性、刚性监督情形有限的不足， 适应时代的发展需求，实现法律监督的目的。（二）整改功能检察机关结合所办理的案件（包括职务犯罪案件和普通刑事 案件），针对案发单位在某个或某些方面的管理违反法律规定， 或者在经营管理、财务制度、安全保卫等监督管理体制、机制、 制度上存在的问题和漏洞等，帮助有关单位或其上级主管部门强 化管理、完善制度，维护法制。如有关单位执行法律不严格、不 规范或者管理上存在违法违规现象，为犯罪提供了便利条件； 有的执法单位（监管场所等）规章制度不健全、存在安全隐患等就 可提出整改建议。（三）预防功能此项功

16、能在职务犯罪预防工作中比较显著。 主要是将检察办 案与预防结合起来，针对同一系统职务犯罪的作案手段、方法、 发案规律大体相同的状况，通过对已出现的职务犯罪进行专题调 研，分析职务犯罪形成的原因、特点、规律、机制，找出制度和 管理方面存在的问题，及时提出检察建议，督促有关系统和其上 级主管部门采取相应措施，消除可能产生职务犯罪或者被职务犯 罪分子利用的机会和条件， 预防和减少犯罪发生，以维护国家法 律法规的正确实施。（四）处置功能主要是针对有的执法机关和执法人员不认真履行法定职责， 致使法律规定得不到有效实施或有关公民的权利得不到有效保 护的情况，检察机关运用检察建议要求其采取必要的措施进行补 救，以保障法律切实遵守和有效实施。 如要求