浅议保函在国际工程合同中的应用

1、浅议保函在国际工程合同中的应用摘要：国际承包工程中，由于业主和承包商从属不同的国家，有着不同的工作环境，所以在从事国际合同的履行时，存在着位置的风险。这就需要一个双方信任的第三方来为业主和承包商提供担保，来保证项目顺利进行。而保函是就是现在国际承包工程中最常用的担保手段，因此我们承包商应当对各类保函有更多的了解和应用。关键词：保函 国际工程 担保 违约 赔偿国际工程是现在社会常见的一种工程承包现象，是指一个国家的政府部门、公司、企业或项目所有人（一般称工程业主或发包人）委托国外合格的工程承包人按照合同的规定提供技术、劳务、管理、设备、材料等，按时按质完成合同规定全部的工作，项目业主对工程验收合

2、格并接收工程后，根据合同规定的价格和支付方式，向承包商支付全部合同价格的活动。这些企业往往是一些又有较强设计、施工能力，具有较好资信、有经验的承包商，通过招投标的方式将自己的市场扩大到另一国家去承包设计、施工工程，来取得经济效益的一类企业。而我们的海外公司就是属于中交公路一局下属的专门从事海外工程承包的分公司,已经拥有五十多年承担国外工程施工的历史。由于国际工程承包是一个企业跨越国家进行投标、施工的经济行为，项目涉及到工程所在国的国际关系、政治和经济形势、不同的人文宗教环境、该国有关进口、出口、以及劳务的政策和法律规定等，而且还可能遇到不同的业主、特殊的技术标准和规范、不同的地理气候条件，因而

3、国际工程项目拥有很大的不确定性。这就可能致使承包商不能正确的评估该项目的各项条件和正确理解业主的有关要求，从而出现有的承包商在投标过程中中途退标，或者在工程建造中因外部因素或自身亏损而放弃施工。也可能出现有的业主不守信誉，不按时支付工程款或工程交工验收后不向承包商结清款项。如果这种现象普遍存在的话，从微观来看对业主及承包商自身信誉和盈利有极大损害。从宏观来看，会造成国际工程市场的混乱，不利于该领域的长远发展。有鉴于此，国际工程中就需要双方信任的第三方，为业主与承包商双方提供一种担保，促使合同双方能按照合同的要求履行合同条款。而保函就国际工程中最常用的一种担保形式。但保函的形式多种多样，其性质不

4、同用处不同，如果不能有一个清醒的认识，失之毫厘差之千里，就可能会产生极大的损失。1. 保函的分类保函是申请人向第三方，一般指银行、保险公司、担保公司请求，向受益人开立的一种书面信用担保凭证，保证在申请人未能按双方协议履行其责任或义务时，由担保人代其履行一定金额、一定时限范围内的某种支付或经济赔偿责任。因此根据担保人的不同，保函可以分为 银行保函和公司保函两大类。银行保函(Bankers Letter of Guarantee,简称L/G）是指银行应委托人的申请而开立的有担保性质的书面承诺文件，一旦委托人未按其与受益人签订的合同的约定偿还债务或履行约定义务时，由银行履行担保责任。公司保函与之不同

5、的地方是担保人不同，即公司保函是以该公司的信誉作保障开出的。如果以公司的信誉作担保就需要收益人（对我们来说就是业主）认可，因此使用范围不广泛而且相对于银行来说一般公司的信誉较低，所以国际工程中一般用银行保函作担保。接下来本文所提到的保函，除特别说明外均指银行保函。保函以从属性来分，可以分为从属性保函和独立性保函（即见索即付保函）。从属性保函，是基础合同的附属性契约，其法律效力随合同的存在而存在，银行承担第二性的付款责任。当受益人索偿时，担保人要调查确认申请人违约，担保人才负责赔偿。银行承担的是第二性的、附属性的偿付责任。而见索即付保函是根据基础合同开出但不依附于基础合同，银行承担第一性的付款责

6、任。当受益人提交书面索赔要求和保函规定的单据时，担保行必须赔付，而无须调查合同履行的情况。我们现实工程的应用中多是此类保函而且为不可撤销保函。 根据保函的性质，我们可以把保函分为付款类保函和信用类保函。付款类保函是指将银行保函最为一种国际贸易下的结算方式，在双方完成某项交易或申请人完成某种规定的义务后，由收益人向银行申请支付一种付款方式。信用类保函是指保证申请人履行某种合约义务，并在一旦出现相反情况时，负责对受益人做出赔偿；或指在保证受益人在其履行了合约义务后将能得到应得的合同价款的权力。当顺利完成该项合约义务或超出有效期后该保函就会被撤销。我们工程中经常运用到的各类保函大多为以我方（承包商）

7、为申请人，业主为受益人的信用类保函。由此可以看出，不同类别的保函具有不同的信誉度、不同的性质和作用。将这些保函运用到我们的国际工程投标、施工中，由于使用目的的不同就会产生各种具体功用的保函，来促进项目的顺利进行。在国际工程的实践中，业主为了避免承包商违约失控而蒙受损失，要求提供是以承包商为申请人，业主为受益人的不可撤销的信用类银行保函，这是买方市场的特点之一，也是国际公认的业主采取的防范措施。作为承包商更应该掌握好与工程息息相关的几种在工程进程中必用的保函。2. 国际承包工程中的常用保函根据担保的责任和功用不同，国际承包工程中常见的有投标、履约、预付款、工程保留金保函，以及为了某种特殊目的而出

8、具的保函等。接下来本文将探讨以上四种银行保函。2.1 投标担保投标保函，菲迪克（FIDIC）条款中又译作TENDER SECURITY。是承包商随报价书一同呈交给业主的，有关条件在合同的投标须知中写明，主要目的是防止担保投标人在业主定标前撤标的风险。开标后，中标的投标人先前附来的银行投标保函立即生效。招标人为避免投标人在评标过程中改标、撤标，或中标后拒签合同而给自身造成损失，通常都要求投标人缴纳投标保证金，以制约对方行为。担保银行的责任是：当投标人在投标有效期内撤销投标，或者中标后不能同业主订立合同或不能提供履约保函时，担保银行就自己负责付款。项目的招标文件就中写到：13.5 出现以下情形时投

9、标担保可能会丧失：a) 如果投标人在投标有效期内收回其标书；b) 如果投标人拒绝接受对其标书错误的修改，或c) 如果业主在标书有效期内通知了投标人已接收了他的标书，而投标人在限定的时间内拒绝此通知：-投标保函，有效期与报价有效期相同，一般为90天但也有例外。其金额通常为投标人报价总金额的一个百分比，有些业主在招标文件中对于投标保函并不是采用百分比，而是规定一个固定金额，以防止投标的承包商反算推测业主的项目标底或其他投标人的标价。投标保函的金额有个经验数字是2%-2.5%，因为统计数据表明，通常最低标与次低标的价格相差在2%左右，后面的各标顺序价格相差也在这一幅度上。因此，如果发生最低标的投标人

10、反悔而撤出技标的情形，则业主没收其投标保函并可授标给次低标，该金额应能弥补两者间的价差。依此类推，业主可以通过没收反悔者的投标保函而避免遭受经济损失。在出现评标和议标的拖延而投标保函有效期将近时，业主可能要求承包商办理投标保函的延期。此时承包商可以再次评估自己的投标，如果可能出现亏损时，承包人此时可以退标而业主无权向银行索付承包商的投标保函，因为拖延定标是业主自身原因造成的。定标后，业主将发放全部未中标的投标人的投标保函。2.2 履约担保履约保函Performance Guarantee是指在招标人向投标人发出中标通知书后，双方就为具有法律约束力的业主和承包商。承包人必须向业主提供金额为合同价

11、的10%-15%的履约担保。目的是降低承包商不履行合同规定的义务而对业主造成损害的风险。招标文件：29.1 收到业主签订合同通知书15天内，中标者应提供一份无条件担保履约保证金/银行担保/保险公司担保或也可能是有条件的保证书/银行担保/保险公司担保。按合同条件，保证金应为合同价格的百分之十（10%）。可以使用招标文件中提供的履约保证金表格，也可以使用业主接受的其它的表格。29.2 中标者要提供的履约保证金应由注册的地方银行、保险公司或金融机构开出。但值得注意的是中标的承包商必须在投标保函的有效期内呈交其履约保函，业主在拿到履约保函后才发放中标承包商的投标保函并与之签约。如果中标的承包商未能在中

12、标通知书规定的期限内提交履约果函，则通常其投标保函将被没收。使用履约保函对承包商来说，可以减少由于缴纳现金保证金引起的长时间资金占压，从容安排资金。而且是由银行提供保证，提高了债务人的资信。对业主来说，可以确保承包人按照合同约定行事。也减少了现金收取时繁琐的程序。履约保函的有效期一般维持到施工完毕，业主签发工程初验证书时失效，或者也要保持到工程保修期结束，即在承包商获得最终竣工证书后才予以发放。2.3 预付款保函要知道什么是预付款保函，首先要了解什么是预付款？预付款是由于工程耗资达，即使在项目启动阶段，承包商就需要大笔资金的投入，为了改善承包商前期的现金流，帮助承包商顺利的开工，国际工程中，一

13、般都有预付款的规定，形成了国际工程中的一种支付制度。而预付款保函是指在国际承包工程中银行应承包商申请向业主出具的，保证申请人在业主支付预付款后履行合同义务的书面文件。目的是解决交易双方互不信任的问题，避免由于承包商拒绝履行义务或者无法履行义务，却不退款致使业主无端遭到损失的风险。银行凭借其自身良好的信誉介入交易充当担保人，为当事人提供担保，促进交易的顺利执行。在国际工程中，预付款保函的担保金额是与业主将要支付的预付款等额的。且预付款的金额是在计量产值达到一个合同规定的百分比后（本项目是达到不含税合同价的20%），开始在每期计量款中按比例扣还业主的（本项目是每期扣除30%的IPC）。保函的金额是

14、随着返还额的增加而减少的。预付款的有效期如果有明确规定，并且在该有效期满前28天预付款仍没有全部归还，承包商应延长保函的有效期，直到预付款全部归还为止。或规定保函的有效期一直到预付款全部归还为止。2.4 保留金保函在FIDIC条款【申请期中支付证书】中，期中一项就是扣除保留金。保留金又称质保金、尾款金，FIDIC合同条件规定，保留金的款额为合同总价的5，从第一次付款证书开始，按期中支付工程款的10扣留（本项目为5%），直到累计扣留达到合同总额的5为止。保留金是为了确保在缺陷责任期间，由于承包商未能履行维护的义务，由业主(或工程师)指定他人完成应由承包商承担的工作所发生的费用。保留金的退还一般分

15、两次进行。当颁发整个工程的移交证书时，将一半保留金退还给承包商；当工程的缺陷责任期满时，另一半保留金将由工程师开具证书付给承包商。保留金保函是通常合同中规定承包商增加承包商为了增加的流动资金，以利其施工中的资金周转，提前收回尾款后，承包商向银行申请开出以业主为受益人的保函，来换回在押的保留金现金。保留金保函的担保金额等于保留金的金额，即合同价的5%。保留金保函的失效时间应当向业主争取不迟于最终接受证书签发之日。3. 保函在应用时应注意的几个问题3.1 对保函有效的管理作为一工程项目，承包商在施工中都会有专门的合同经营部门对保函等文件进行管理。保函的存在就会对我们项目产生成本，无论是实际的经济成

16、本或者是潜在的机会成本，因此承包商应对各类保函及其条件了如指掌，注意平时对保函的有效管理，避免疏漏造成不必要的损失。对到期失效需办理撤销手续及时到银行撤销；对需要办理减额手续的保函如预付款保函，随着返还额的增加保函应相应的减少；对需要延期的保函避免业主在承包商办理延期前，借口担心保函自动失效而趁期满前向银行索偿，不利于我方行事。3.2 开履约保函和保留金保函的有效期问题现实工程中对履约保函的有效期并没有严格的时间限定，有的合同条款规定履约保函的有效期是到业主初见后签发初检证书为止，但也有的条款要求缺陷责任期结束、签发最终竣工证书为止。此时，如果承包商为增加资金的流动性，提交了保留金保函，就会出

17、现履约保函和保留金保函这双重保险。履约保函的担保金额,如果加上保留金保函的担保金额合同价的5%，就会产生以业主为收益人的很高的担保金额，仅对完工后的缺陷责任期来说是很不合理的。因此，承包商在投标时应该就此与业主协商，避免对缺陷责任期提供双重保函，力争只将履约保函有效期到施工完毕为止。并在签约时写明履约保函只保到业主发放工程初验证书。同时还有个比较容易忽略的问题就是，在限定履约保函或保留金保函的有效期时，很多合同条款只是使用了“在初检证书或接收正式签发后”和“在责任缺陷期接收后，立即”等定性措辞，这不利于实践中的具体操作造成无限期拖延，即我们常说的“开口和闭口问题”。因此实际的合同条款最好有个明

18、确的规定。3.3 保函的开立方式保函的开立，业主一般都会有一定的要求。如业主对履约保函开立的要求：29.2 中标者要提供的履约保证金应由有注册的地方银行、保险公司或金融机构开出。除了业主的要求外，我们应当注意的是保函的开立方式，一般有一下三种：3.3.1 直接开给受益人这种开证方式是最简单、最直接的。在承包商和业主即申请人和收益人之间，只有一个银行担保行。它有申请人申请开立保函，在申请人违约，受益人索赔时，担保行赔付之后在向申请人索赔。但现在国际承包工程由于业主和承包人分属不同的国际，因此这种方式较少使用。3.3.2 通过通知行通知通过通知行通知这种开征方式，又称为“转递”(Authenticate)，当地银行只是起到联络开证行和业主的作用，并不直接承担责任，开证行一般是承包商所属国的银行。当业主向转递行提出索偿时，工程所在国的银行只是负责传递索赔信息给开证行，并且以其指示为准。如果开证行不同意支付，则“转递”银行拒绝业主索赔并告知其原因。若开证行同意支付，则“转递”银行在收到开证行的赔付宽后转交给业主。因此，“转递”对承包商的风险较低。3