债权转让中应该把握的法律问题

1、债权转让中应该把握的法律问题一、 分清债权转让与债务转让、 向第三人履行债务、 第三人代为履行的关系1. 四者的概念区别(1) 所谓合同债权转让, 指不改变合同的内容, 债权人通过与第三人订立合同的方式将债权移转于第三人。第三人取代原合同中债权人的地位, 享有原债权人的债权 , 原债权人完垒从合同关系中消失, 不再享有原合同的债权。 债权转让必须通知原债务人。(2) 债务转让又称债务承担, 是指债务人与第三人之间达成转移债务的协议。 债务由第三人代替行使其义务, 第三人取代原合同中债务人的地位, 承担原债务人的义务, 原债务人完全从合同关系中消失, 免除对债务承担的义务。 债务承担必须征得债权

2、人的同意。(3) 所谓向第三人履行是指债权人和债务人通过协议由债务人将债务向第三人履行 , 第三人没有因为接受债务而成为合同的当事人。(4) 第三人代为履行是指债务人与债权人约定由第三人代替债务人履行债务 , 第三人并没有因为履行债务而成为合同的当事人。2. 四者的关系(1) 该四种法律制度都包含三方当事人, 包括债权人、债务人和第三人。(2) 债权转让和债务转让是合同主体的变更, 第三人取得了合同权利或者承担了台同义务, 成为合同的当事人。而向第三人履行债务、第三人代为履行没有改变合同主体, 第三人仅仅是作为权利接受者或者义务的履行者, 其法律地位应该是等同于债权合同中债权人或者债务人的代理

3、人。(3) 该四种制度产生的基础是第三人与债权人或者债务人具有债权债务关系,例如 , 接受债权转让及向第三人履行债务的第三人往往是债权人的债权人,接受债务转让及第三人代为履行的第三人往往是债务人的债务人。3. 选择债权转让的第三人应该慎重综上所述 , 四者外观有许多的相似性, 特别是应该区分清楚债权转让与第三人代为履行的关系 , 如果是第三人代为履行的可以欣然接受 , 因为根据债务人就应 , 第三人不履行债务或者履行债务不符合约定, 条的规定 65 合同法第当承担违约责任 , 不会影响债权人的利益。但是 , 债权转让后的第三人( 受让人 )接受债权转让后成为合同的当事人, 当出现合同债务人履行

4、不能, 第三人不能够再向合同原债权人主张权利 , 导致第三人利益损害。二、可转让债权的内容1. 我国合同法规定不得转让的合同债权的种类以不得转让的合同债权订立合同债权转让合同的 , 该合同无效。 合作法第 79 条规定不得转让的债权主要包括以下三种 :(1) 根据合同性质不得转让的合同债权。 包括 : 一是基于个人特别信任关系发生的合同债权 , 这类合同债权因具有强烈的人身信任关系 , 故不得转让他人。 二 是“基于特定的债权人行为为内容的合同权利” 。三是属于从权利的合同债权。(2) 按照当事人的约定不可转让的债权。 根据合同自由的原则 , 如果债务人只愿意向合同债权人履行债务, 合同当事人

5、当然可以在合同中约定合同债权不得转让。(3) 法律规定不得转让的合同债权。 例如 , 我国 担保法 第 6l 条就规定 , 最高额抵押的主合同债权不得转让。公法上的债权 , 包括抚恤金债权、退休金债 权、劳动保险金债权等。2. 对受让人风险较大的可转让债权(1) 诉讼时效已经完成的合同债权。 由于诉讼时效完成只丧失胜诉权, 合同的债务人不履行合同债务, 不受法律的限制。 但合同实体权利仍然存在 , 如果债务人自愿履行合同债务, 这种履行即发生法律效力 , 所以这种债权是一种效力不完全的债权 , 虽然没有强制执行力 , 但是还存在着债务人履行的可能性, 并且债权人对债务人的履行仍享有保持力 ,

6、所以这种合同权利仍然可以成为合同权利转让的标的。(2) 因可撤销行为所发生的合同债权。 对于可撤销的合同 , 这类合同效力在撤销权期间届满前处于可撤销状态。如果撤销权人( 不论是债权人还是债务人)行使撤销权 , 合同自然无效, 合同权利的转让协议也因失去了其转让的对象而不可能发生法律效力。但是如果撤销权人不知道其具有撤销权而放弃撤销权 , 该债权还是存在实现可能的。(3) 权利大小不确定的合同权利。这种合同权利虽然合同债权在转让时尚未确定 , 但它是可以按照一定方法确立的合同权利 , 因而不影响其价值的存在, 当然可以转让。作为权利质押标的合同权利。因为如果被担保的债务人依约履(4)行债务 ,

7、 被质押的债权即可从中解脱出来, 成为完全债权 , 所以被设定质押的债权的让与 , 就如同被设定抵押的房屋仍然可以买卖一样, 要由受让人承受一定风险。当然 , 之所以仍然可以让与已经设定质押的合同债权, 最为根本的原因在于设定质押并未转移合同的权利 , 合同债权人对设定质押的合同权利仍有一定的处分权。三、合同债权的转让协议应通知债务人1. 通知的效力在合同权利转让对债务人的效力问题上 , 明确采取了让与通知原则。债权人已将合同权利转让给第三人, 如果债权人未通知债务人, 债务人仍可以向债权人履行合同义务, 并可以此作为不向受让人履行合同义务的抗辩。 反之 , 一旦债务人收到转让通知后 , 即使

8、债务人向债权人履行义务, 也不构成不向受让人履行合同义务的抗辩, 债务人仍应向受让人履行义务。债权转让一旦通知债务人, 债权即移转于受让人, 即其成立、履行及法律效力同时发生。2. 通知的主体关于债权转让通知的主体 , 有人认为 ,合同法 没有规定只有债权人才能成为通知主体, 这不是由于法律条文不够严谨, 而是没有规定必须由债权人进行通知的必要。 基于这样的理解, 他们认为 , 受让第三人也可以对债务人出具债权转让的通知 , 并且同样可以对债务人发生法律效力。 笔者认为 , 这种看法不符合法律规定的本意。合同法第 80 条第 1 款规定 : “债权人转让权利的 , 应当通知债务人。未经通知 ,

9、 该转让对债务人不发生效力。 ” 无论从文意上理解, 还是从语法上分析 ,该款规定的应当“为债权转让”通知的“主体” , 当系债权人。如果再结合该条第 2 款关于“债权人转让权利的通知不得撤销 , 但经受让人同意的除外”的规定来理解 , 为债权转让通知的主体系债权人, 就更加显而易见了。3. 通知的方式(1) 通知的形式最好是书面形式债权转让的通知应当采用何种方式, 我国合同法并未做出规定, 不同国家对此问题的态度也不尽相同 , 在法律要求上宽严不一。 如美国合同法规定, 转让合同权利的通知 , 既可采取书面形式也可采取口头形式, 但如果法律明确规定某些合同债权的转移应当采取书面形式, 则应当

10、采用书面形式。履行通知义务的方式在合同法及其司法解释中虽无明确限定, 但笔者认为可以以口头方式( 如果债务人不予认可, 则需两个以上无利害关系的证人证明 ) 、书面方式及其他能够用证据证明已经履行了通知义务的任何方式来履行一般倡导书面形式。, 通知义务。为了避免纠纷的发生(2) 通知送达的方式第一 , 不宜采用邮寄送达通知方式。因为邮寄送达, 即使有回执证明 , 但回执仅能证明收件人曾经收到过发件人的邮件, 并不能证明送达邮件中的具体内容更有甚者 , 有的债务人更是恶意拒签邮件 , 所以很难达到送达的目的第二 , 不宜采用公告通知送达方式。虽然最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、 管

11、理、 处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定中似有不同主张 , 该规定第 6 条第 1 款规定 : “金融资产管理公司受让国有银行债权后 , 原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的 , 人民法院可以认定债权人履行了中华人民共和国合同法第 80 条第 1 款规定的通知义务。 ” 该规定 , 是为了保护国有利益而采取的一项应急措施, 正如该司法解释第 12 条所称 , “本规定仅适用于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的有关案件” , 因而不具有普适性。而用公告的形式送达法律文书以告知相关内容是法律赋予人民法院及有关行政机

12、关的权力 , 其他主体不享 有该项权力。第三 , 最佳方式是公证送达。 虽然书面送达并取得回执是最好的送达方式 , 但是如果遇到债务人拒绝签收, 送达人也无法证明已经履行了通知义务。所以 ,可以通过公证机关送达的方式, 如果债务人拒绝签收债权转让通知 , 公证机关可以留置并在公证书上记录送达情况, 人民法院会认可该送达的效力。第四 , 应当认定在有债权转让协议情况下诉讼通知方式的有效性。诉讼通知的方式在实践中一般是债权受让人采用的方式, 原因有两种情况: 第一种是债权转让人确实没有履行通知义务; 第二种情况是债权转让人履行了通知义务, 但是没有取得书面的证据, 债务人据以进行抗辩。 所以 ,

13、在诉讼中债权受让人主张诉讼中的送达也是债权转让通知。4. 通知的时间关于转让通知时间问题 , 法律无明确规定 , 债权转让的同时通知债务人的情况最为常见 , 自然没有问题。但是债权转让前所为的拟转让通知是否有效是有争议的。有学者认为债权转让前所谓的通知是无效的 , 因为如果承认债权转让前通知的效力 , 债务人在接到通知之后却不知道该债权最终是否真的被转让, 何时将被转让?这对债务人极为不利。笔者认为债权转让前的通知确实给债务人履行债务带来了不确定但是对于债务人并没有其他的 , 因为通知后债权可能转让也可能转让不成功 , 性任何损害或者加大履行难度, 所以对该问题债务人可以在接到债权拟转让通知后

14、一个合理的期限内向债权受让人履行债务, 但是必须以债权受让人持有债权转让协议为准 , 在有债权转让协议的情况下如果履行后原债权人提起异议的 , 债务人可以就收到的债权转让通知及债权转让协议进行抗辩, 如果造成损失的 , 由债权转让人自己承担。如果债务人接到的仅仅是债权转让通知 , 转让人没有告诉是拟转让的 , 应该视同为转让成立有效。5. 无需通知的例外债权让与通知原则还存在一些例外情况, 例如证券化债权让与人不以通知债务人作为其对债务人的生效要件。 例如无记名债券, 如火车票、 电影票等 , 则仅以债券的交付而移转债权 , 均无须通知债务人。票据债务人负有按照票据上载明的权利绝对履行的义务,

15、 而不以未收到让与通知为由拒绝履行。四、债权转让后债权转让人应承担的责任(1) 债权转让后债权转让人应该对债权的瑕疵负担保责任。 为了保护债务人的利益 , 特别是在合同中既有债权又有债务的情况下 , 单纯转让债权很可能造成债务人利益的损害 , 所以我国合同法在规定在债权转让中赋予债务人抗辩权和抵销权。 合同法 第 82 条规定 : “债务人接到债权转让通知时, 债务人对让与人的抗辩 ,可以向受让人主张。 ” 合同法第83条规定 : “债务人接到债权转让通知后 , 债务人对让与人享有债权, 并且债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期的 , 债务人可以向受让人主张抵消。 ” 是指债务人可以其对原

16、债权人的一切抗辩权对抗债权人的受让人。具体包括以下内容:(2) 法定的抗辩事由 , 是指法律规定的 , 合同一方当事人用以主张对抗另一方当事人的免责事由 , 根据 合同法 第 117 条的规定 , 不可抗力是唯一的法定抗辩事由。(3) 合同订立后可以对抗原债权人的其他一切事由 , 例如 , 可撤销合同、原债权人的违约行为、 原债权人的不当履行、 原债权人对债务人免责的意思表示等均可以向受让人主张抗辩。(4) 只要债务人对债权转让人有到期债权, 此时债务人可以向债权受让人主张抵消。在两种情况下可以行使抵销权 : 一是债务人的债权先于转让的债权到期。二是债务人的债权和转让的债权同时到期 , 债务人

17、也可以向让与人行使抵销权。当合债权转让后债权转让人对债务人履行不能不承担担保责任。 2.同债权全部转让的协议生效后 , 原债权人与债务人的债权债务关系不再存在 , 因而债的主体发生变化, 由第三人与原债务人形成了新的债权债务关系。原债权人因转让协议的生效而完全退出原来债的关系 , 丧失债权人的地位, 对债务人的不履行或者不适当履行, 原债权人不再享有权利, 当然对债务人履行不能也不负担保责任。在合同司法实践中, 人们往往不易将合同债权的转让与第三人代为履行债务从法律和理论上搞清楚, 容易将二者混淆, 甚至个别人或者组织恶意以一个濒临破产的代为履行债务说成是债权的转让，从而逃避自己的债务。当然，

18、如果将 对濒临破产的债权转让给债权受让人后，债权转让人可以对债务人的履行不能不 向债权受让人承担担保责任。i ii ii i i i i i i ii ii ii i i ii i i i ii ii i i i i i i ii 25.洗澡时淋浴温暖而舒适的室内温人的体温是39 c度是c d.80c 6.下列温度值最接c,温度计的工作原理是利用液体的热胀冷缩_。.摄氏温度规定，在标准大气压下，沸水的温度为近实际的是 a.120c.让人感觉 b.100.健c晨，草叶上出现的晶莹剔透的露珠属于 固态变为液态康成年现象.晒在太阳下的湿衣服变干是气态变为液态精很快现象.擦在皮肤上的酒变干是液态变为气

19、态c.90现象.初冬树上的霜是液态变为固态现象.下面是四位同学用温度计测水温的实验操作过程，其中正确的是所示方)4.在测量水的温度时，甲、乙、丙三位同学按如图法读数，正确的是 乙接近.下列温度最 23 c的是_,.人体的正常体 水的温温.北方冬季的平均人感觉气温.让温暖、舒适的房间温化。下度.冰水混合物的温 度.当温度发生变化时，物质的状态通常会发生变列现象中物态变化判断正确的是度是_42_,初秋的早 ii illi i ii ii illi ii ii 1111 制成的.在使用 该温度计测量物体温度时，可以离开被测物体读数10.物质通常有三种状态： 固态、液态和气态。在个标准大气压下 5 c

20、的酒精、氢气、铁三种物质中，有固定的体积和形状的是铁_,既没有固定的体积又没有固定的形状的此时的示数约为确的是21c 9.如图所示是实验室常用温度计，关于它的说法正是_.该温度计的示数为 39氢c.该温度计的分度值是0.1气c.常用温度计是根据固体热胀冷缩的原理 _。11 .把糖、醋、白雾、 碗、变化与的适宜水温是60 c第一节物态计测液温度.在一个标准大气压下盐水的凝固点是0 c.下面分别表示几位同学在练习用温度体的温度实验中的做法，正确的是勺子)8 .如图所示的温度计，关于它的说法正确的是、 制成以离开的.在使用该温度计测量物体温度时， 精20c、100.该c温度计| | |发明了 一种世

21、界上最小的温度计碳纳米管温度计。.该温度计是根据固体热胀冷缩的原理可被测物体读数.该温度计的量程是味i ii i ii ii i ii 10 c 14.科学家 研究人员在长约10米，直径10米的碳纳米管中充入液态的金属钱， 当温度升高时，管中的金属钱会膨胀， 通过电子显微镜就可读出 温度值。其测量范围为冷的冬天，河面上结了一层厚厚的冰，若冰面上方气温是-正确的10c,那么，下列说法中是18 c.冰的上表面为 490 10 c,下表面是c,且精c.整个冰层的温度都是-确度高10,可用c.整个冰层的温度都是于检查电子线c路.冰层下表面的温度是在寒 2某地某里的平水蒸气、二氧化碳、干冰按物质的 状态

22、进行分类：属于气态的是；属于液态的是_;属于固态的是_。均填序号)12.气象学均气温是一日当中的时、时、 14时、20时这四个时刻气温的平均值，若 日这四个时刻的气温如图所示，则此地的最高气温是 _5 _,最低气温是一c _, 一天的温差为_7 _,平均气温是_1.25 c。13)a.碳纳米管的体积在 18 c490 c之间随温度变化很小，可忽略不计.金属钱的熔点很低，沸点很高.金属钱的体积在18 c490 c 之间随温度变化很小， 可忽略不计.金属钱的体积在18c490 c之间随温度变化比较均匀15如图所示，甲是体温计，乙是实验室用温度计，它们都是利用液体热胀冷缩的性质制成的。可用来测沸水温

23、度的是 乙_；没有甩过的体温计的读数是38 c,用两支这样的体温计给两个病人测体温，如果病人的体温分别是37. c和38.6 c,则这两支体温计的读错误的是否异常毛细血管的温度等许多方面。根据以上信息，你认为下列推测是数将分别是38 c和 38.6 c。16.如图所示是小明同学设计的一个气体温度计的示意图。瓶中装的是气体，瓶塞不漏气，弯管中间有一段液柱。（1）这个温度计是根据 气体的热胀冷缩来测量温度的。（2）将此装置放在室内，温度升高时液柱向一左_（选填左或右移动。（3）若放 到冰水混合物中，液柱处的刻度应标_0_c。（4）该温度计测量温度时 i ii i .露、雾、冰.冬天晾在室外的湿衣服

24、里的水会结.露、雾、白气成冰，但是冰霜、露、雾、冰、“白气”中，由液化而形成的是冻的湿衣服也.霜、雾、白气能晾干，.霜、露、白气源丰富过程伴随着水的物态变化过程.水循环按照固态一液态一气态的固定顺序循环进行.地球上的淡水大约占地球总水量的3%,淡水资.大量开采地下水，对环境不会造成损害，可以解决部分地区饮水问题的是 循c,把它放17受到大气压的影响.有一只刻度均匀， 但实际测量不准确的温度计，把它放在冰水混合物中，示数是 4 c;在标准大气压下的沸 水中，示数是94 c。把它放在某种液体中时，示数是22则该液体的实际温度是 _20 c_, 当把该温度计放入实际温度为c 40的温水中时，温度计的

25、示数为 40 c_o第四节 地 球上的水.水是生命的乳汁、经济的命脉，是自然界奉献给人类的宝贵资源。下列关于地球 上的水循环和水资源，认知正确.）a.水循环的选会_（填会或不会” 化现象.霜的形柜里的樟脑丸逐渐减壶口上方看到的白气是水蒸少是汽 下列有关物态变化的叙述中正确的是气度下都.蒸发和沸腾在任何温. 衣能发生河中的冰逐渐消融一一汽.烧化.盛夏，剥开包装纸后冰棒会冒“白气”一一熔化.深秋，清晨的雾在 太阳出来后散去一一水时在液化.严冬，堆起的雪人逐渐变小一一升华列她们序号过程；放入衣箱中的樟脑球变小的过程；冬天室内的水蒸气在玻璃窗上形成“冰花”的出炉的钢水变成钢锭的过程。其中属于凝华的是

26、_,属于吸热过程的是 一填写。5.有一天， 雨、露、冰、雪四姐妹在一起争论自己的出生由来，谁也不认同谁。下的说法中，你认为正 确的是.冰说）a.雨说：我是水汽化而来.露说：我是水蒸气凝华而来： 我是水凝固而来.雪 说：我是水升华而来6.对下列现象的成因解释正确的是7.早春，上的水了这是因为衣服上的冰升华成水蒸气_o.有下列物态变化：洒在地慢慢变干的过程；， 中积雪放热熔化成水归入大海 11.英国科学 家研发出一种激光橡皮。在激光照射下，纸张上的黑色碳粉直接升华填物态变化中的水 吸热蒸发成水蒸气升腾至空名称为高温碳蒸气，字迹消失；经过特殊冷却装置， 高温碳蒸气又直接凝华成碳粉。这样，废纸和碳粉重

27、新得到了利现象，需要需要吸吸热.夏天会看到冰棒周围冒白气，是汽化现象，用，可热.秋天的早晨花草上出现小露珠，是液化现象， 需要放外飘起热.寒冷的冬天室了雪花， 是凝固现象，需要放热10.关于自然界的水循环， 下列说法中正确的是有效地.水蒸气在高空遇冷吸热液化成小节约水珠.冰山上的积雪只能先熔化，再蒸发成水蒸气升腾至是量成是凝华现象，放出热8.以下常见的物态变化实例中，放热的空中.江.春天，冰雪夏天，消融.积水干态变化涸.秋天，草木上出现了霜.冬天， 冰冻的衣服变干9.下列有关物的判断，正确的是河湖海上的酒.擦在皮肤精很快变干，是升 华ii i c以下，晚气温如迅速降到中的浮尘上，形成了雾。冬天

28、，夜时，水蒸气会液化成小水珠，附着在空气成水的过程中需要吸热。15.阳光照射下，海洋、陆地上的水会不断地汽化成水蒸气；夜间气温降低蒸气会。 逐渐变温度急剧下降，空气中的水蒸气遇冷凝华成小冰粒，冰粒大而下落，下落过程中遇到暖气流就 熔化成水滴，水滴降 落就形成了雨均填物态变化名称 ）14.农谚说霜前冷，雪后寒，其中蕴含的道理是：气温低 的时候水凝华形成霜，雪熔化形 二氧化现实。技的发吸，升华区年平态变化面有小.资源并保护环境。12夏天，从冰箱中取出饮料瓶，可观察到瓶子表水珠，擦干后很快又形成， 这个过程中发生的物是 液化_;南极地均气温是-，但这 25c,降水量很小里的空气却 很湿润，这是由于冰

29、发生了升华现象过程需要吸热选填热或放热。13.随着科展，过去呼风唤雨的神话已成为人工降雨的原理是用飞机在空中喷洒干冰固态碳，干冰在空气中迅速吸热升华，使周围空气illi 100c。请你根据上述资料分析说明小明的猜想是错误的原因：热水温度低于碘的熔点，碘不可能熔化_。（3）为了进一步探究此类现象，小明在试管中放入适量温水，然后放入一小块干冰固态二氧化沸点是碳，此时观察到水中有大量气泡产生，同时水面上有大量白雾。 水中大量的气泡是由 干冰升华吸热 形成的。水面上 大量的白雾是由 水蒸气遇冷液化 形成的17.有霜的季到。为，因为中，小 _（试管。察 到试验中，内侧的上会形成一层冰花， 这是水蒸气凝华

30、 而成的，这层冰花在你家窗户玻 璃内侧_（选填外侧或。16.某同学在探究物态变化的实在试管中放入少量碘。塞紧盖子 放入热水中，观管中固态碘逐渐消失，变为紫色的碘蒸气并充满（1）此过程固态碘发生的物态变化是升华填物态变化名称。（2）在上述实验明同学猜想：固态碘是先变成液体，再变成气体速度太快，液态碘出现的时间太短，因而没有观察验证猜想，他查询了一些小资料：碘的熔点是113.5c;碘的沸点是水的184.4c;你家窗户的玻璃| | | | | |）a.钢水浇铸成火车轮.化？倒在地上的水一会儿变干了把盛有酒精的瓶口盖严.给湿头发吹热 风.下列哪一种现象属于液要陈述述猜想，请简理由第三节汽化和液下列措施中，能使蒸发加快的是盖地膜）a.给播种后的农田覆把新鲜的蔬菜装入保鲜袋中.晶冰箱取（3）_:霜的请根是凝华_。（2）据短文，对霜形成的条件提出猜想。猜想形成条件是空气湿润_和气温在0 c以下_。某同学为验证上述猜想，做了如下实验：从出一些钢杯子10c的冰块，放在不锈里，一段时