论小区业主自治

1、吉林财经大学信息经济学院毕业论文论小区业主自治系 别 法学系 专 业 年 级 法学0606 学 生 姓 名 王君政 学 号 指 导 教 师 刘丽荣职 称 讲师 2010年 5 月毕业论文原创性声明本人郑重声明：所呈交毕业论文，是本人在指导教师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名：年 月 日摘要小区业主自治和社区管理，是现代社会管理中最基本和最重要的问题之一。也是我国建设以人为本为核心的和谐

2、社会的重要一环。一直以来业主自治问题在人们心中都是用道德来调整，可是随着社会的发展，人们的维权意识一点点加强，法律则不得予以干涉。我国暂时还没有出台物业法，争议问题一天天增多。本文就是围绕这个问题来展开讨论【关键词】诚实信用原则 意思自治原则 共有权AbstractThe owner of the district and community management and administration of modern society the most fundamental and most important question. it is also one of china found

3、ed at the core of the harmonious society. has been an important link in the owner of the problem is a moral to adjust, but with the development of society, the adults aware of and law shall not interfere in. we have not issued the property law, the issues and increase. this is just around the proble

4、m Keywords: principle of good faith principle of autonomy of will joint ownership目 录一、业主自治概述(1)（一）业主自治的含义(1)（二）业主自治的背景(1)（三）我国对业主权利的保护(1)二、我国业主自治的现状(3)（一）当前业主纠纷的主要表现形式(3)（二）立法上的缺失(5)（三）业主自治淡漠与信息障碍(6)三、完善业主自治制度的措施(6)（一）立法(6)（二）地方性法规及群众自行约定(7)（三）提高重视度，交流经验，加大宣传(7)四、结语(8)注 释(9)参考文献(10) 一、业主自治的概述（一） 业主自

5、治的含义要物业管理公司，业主说了算？这就是在业主自治的中心问题。所谓业主自治，就是小区业主对小区内的设施，环境等方面拥有更多的权利，而不仅仅是全都听从于物业公司。所谓自治就是协调好业主内部的关系、配合好物业管理公司搞好各项管理事务；而业主则认为自己的物业自己管乃“天经地义”，当然有权踢开物业公司、实行自我管理1。因为理解不一致，在具体操作过程中就免不了产生纠纷和矛盾。由此就引发了小区业主自治这一社会问题。（二） 业主自治的背景业主作为建筑物区分所有权的权利主体，应该是物业管理中最重要的主体，但是目前业主在物业管理中的权利并没有得到充分体现，如何更好的尊重、保护业主的应有权利正在成为人们普遍关注

6、的一个焦点2。一直以来业主自治问题在人们心中都是用道德来调整，可是随着社会的发展，人们的维权意识一点点加强，法律则不得不干涉进来。从发达国家与地区物业管理发展的经验看，随着业主权利意识的觉醒与增强，物业管理必然走向业主自治。我国物业管理条例虽然对业主、业主大会、业主委员会在物业管理中的权利做了比较详细的规定，但没有对业主自治提供完整系统的制度安排，即便大多数地方物业管理条例强调“业主自治管理与物业管理公司专业服务相结合”，也没有对怎样实行业主自治管理做出明确的回答。因此，对我国的业主自治制度进行完善正成为物业管理实务探索和理论研究的一个热门课题。（三）我国对业主自治的保护 1、意思自治原则意思

7、自治原则是指合同当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律原则，它是确定合同准据法的最普遍的原则。它规定与我国民法通则的第一章第四条：“民事行为应该遵循自愿原则”。在民法原则的体系中，最为首要的是私权神圣原则，正因为每一个民事主体的私权神圣，才致使他们在交往过程中具有平等主体地位。而正是由于主体地位平等，才有不同民事主1体在意志上的独立，任何一方当事人才不受他方意志支配，才能实现意思自治。这为小区业主自治提供了第一个法律依据。3 2、诚实信用原则 在民法通则第一章第四条中同时还规定了诚实信用原则，而且在合同法中，这一原则有较为详细的体现。这也成为小区业主个人行使权利的又一个法律依据。这两项基本

8、法律原则虽然规定出公民行使权利的自由，但对“业主”这一新兴名词并未直接涉及。 3、物权法关于业主、业主大会、物业公司的规定在居民社区物业管理活动中，业主、业主大会（业主委员会）、物业公司应该讲是三个不同的主体。业主是以物权和居住权为基础的权利主体，是构成物业管理权的基础；业主大会是全体业主利益的集中体现，它代表全体业主的意志而又区别于个体业主，它是一个居民社区的最高权力机构；物业管理公司在国外没有严格的界定，基本上属于一种不同专业性的组合，如保洁有专门的保洁公司负责、安全有专门的保安服务公司负责。在我国现在基本上是大一统、小而全的服务公司。此外，还需要简单的说一下“业主委员会”。业主委员会严格

9、的讲是一个执行机构，广大业主的权益和意志、业主大会的各项决议、各种规章制度都要依靠业主委员会去执行、去落实。对内，它要向业主大会负责，向每一位业主负责；对外，它要监督和协调物业管理企业的工作，维护每一个业主的权益3。 物权法第七十八条第一款明确规定“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力”。这就以法律的形式明确的规定了业主大会、业主委员会的性质、地位、作用和权利义务。业主大会和业主委员会作为社区的执行机构和代议机构，它的职权来源于全体业主的授权，推定为是全体业主意志的体现。因此，业主大会、业主委员会在不违背法律法规、社会公共利益和物权法第七十六条第一款所确定的应当由业主共同决定的事项以

10、外的决定，对全体业主的都是具有约束力的。为了更好地保障业主的权益，不但该条第二款还同时规定了该条第一款决定事项的表决程序。而且，物权法第七十八条第二款还明确规定“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受害的业主可以请求人民法院予以撤销。 物权法第八十一条规定：“业主可以自行管理建住屋及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”“对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。”第八十二条规定：“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。”第七十九条规定：“建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经

11、业主共同决定，可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公布。”由法律的规定我们不难看出我们以往的物业公司需要抓紧的转变思想，改变工作作风，毋庸置疑从某种意义上讲我国的物业公司还是停留在很小的层面，甚至是作为一个开发商的一个附庸，或者是下属机构存在的。其实，这个和我们物业管理是不相匹配的。随着物权法的颁布和实施，也许在不久的将来，我国的物业管理领域将会有一个大的洗牌，只有一个是高度专业的物业管理公司和高度专业化的服务公司相联系（比如家政服务，他有高度的专业化的家政服务，还有其他的保洁服务也是高度专业化的）才能满足业主对服务的需要。124、区分建筑物共有部分的共有权首先，我

12、们要强调国务院制定的物业管理条例弥补了法律在物业管理领域的空白，使物业管理活动有法可依，不但为解决房地产开发企业、物业管理企业和广大业主之间的民事法律关系提供了有效的法律依据，而且为政府有关部门协调和处理类似纠纷提供了法律依据。因此，我们说物业管理条例的颁布和实施是市场经济发展那的必然要求，是我国法制建设的一大进步。但是，经过几年的实践我们发现也存在着一些亟待解决的问题。这些问题在新通过的物权法第九章中都做出了明确的规定，具有非常重要的现实意义。从民主法制建设的角度而言，物权法不但在内容上充分体现了民意 而且在制定程序上也充分体现了民主。立法部门多次通过媒体、互联网向全社会发出征求意见稿的形式

13、，听取来自社会各界的意见和建议，充分的调动了广大人民的参与意识。这点尤其体现在物权法第六章广大业主在物业管理活动中自律精神和参与意识，充分肯定了广大业主的基本权利，强调了物业管理活动的民主性和法律性这一双重特性。从法律的具体内容来看，物权法第六章在很大程度上对目前物业管理活动中普遍存在的问题做了较为明确的规定。 最重要的是，物权法第76条明确规定了应当由业主共同决定的事项，使业主充分了解到哪些关系到自己切身利益的事项自己有权作出决定，从而为业主根据自己的意志作出选择或者决定提供了法律上的依据。同时物权法第七十八条第二款还对业主大会或者业主委员作出的侵害业主合法权益的决定明确了救济途径。因此，物

14、权法第六章“业主的建筑物区分所有权”对于明确物的归属，保护权利人的物权，规范物业管理活动，解决物业管理中的矛盾冲突，实现居民社区的文明与秩序具有十分重要的现实意义。二、我国业主自治制度的现状在实践中所出现的越来越多的业主自治纠纷，逐渐显现出我国的业主自治制度所存在的一些缺陷，主要包括几下方面：（一） 当前业主纠纷的主要表现形式、物业管理行业与其他行业相比，具有其自身的特点：一个物业服务企业进入住宅小区或写字楼的管理，面对的是千家万户和不同的客户群体。不同人群的主观喜好和经济承受能力的差别决定了他们对物业管理服务的需求千差万别。差别就容易产生矛盾，所谓“众口难调”在物业管理行业体现的最为突出。此

15、外，物业服务的公共性特征，使得有的业主即使不缴纳物业管理费，却还照样可以享受物业服务，丝毫影响不到其正常生活，这也增加了解3决问题的难度。据住房和城乡建设部房地产市场监管司对全国 22 个城市的调查和我们日常了解的情况看，物业管理纠纷主要集中在以下几个方面：1. 开发建设遗留问题造成的矛盾。包括开发商擅自更改规划、不按标准建设配套设施、质量不合格、销售面积缩水等等。这些问题待业主入住后逐步暴露出来并长期得不到解决，致使业主和使用人迁怒于物业管理。在被调查的 22 个城市中，由此引起的纠纷平均占纠纷总数的 50% 以上。北京市宣武法院近年审理的千余件物业管理纠纷案中，有七成市因开发企业遗留问题所

16、发。2. 因公用部位、公用设施设备产权不明晰产生的矛盾。一些住宅区由于会所、物业管理办公用房、地下停车库、小区道路等产权归属不明确，一方面造成业主对产权的强烈主张；同时，也带来维修责任的承担和物业管理费分摊，以及物业经营收益分配等多方面的矛盾。物权法的出台和今年 5 月份最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释的实施，对此类纠纷的减少和有效处理起到了积极的作用。3. 相邻关系处理不当带来的纠纷。有的业主任意弃置垃圾、侵占通道、排放大气污染物、施放噪音、违反规定饲养动物、违章搭建，以及将居住用房擅自改为非居住用房，在装修中损坏建筑物结构安全或造成渗漏而影响相邻业主的

17、正常居住等，由此带来大量的邻里纠纷。44. 物业管理服务不规范引起的纠纷。有的物业服务企业不按合同约定提供质价相符的服务，多收费少服务以及收费不透明、甚至乱收费等问题不同程度的存在；少数物业服务企业擅自改变公共部位、共用设施设备的用途或利用其经营为自身谋取利益，引发业主的不满。5. 业主大会和业主委员会运作不规范，纠纷呈现多样化趋势。相当多的物业管理区域没有成立业主大会，民主决策的作用得不到充分发挥；少数业主委员会成员热衷于挑起物业管理企业和业主的矛盾，甚至引发业主间纠纷；个别人打着维护业主权益的旗号，利用手中职权谋取私利，向物业服务企业索要钱物、指定维修工程发包单位拿取回扣、要求安置亲属工作

18、，要求免交物业管理费等等，损害了大多数业主的利益，使得业委会内部、业委会和物业管理公司、业委会和业主之间的矛盾不断激化。仅以上海浦东为例，近两年就出现多起将业委会告上法庭的案件。6. 企业因市场竞争导致的纠纷。一是在项目交接中两个企业互不相让形成僵持，二是个别企业以低于成本价抢占市场份额，三是个别企业在项目招投标中采取舞弊等不正当竞争手段。尤其是有的物业管理项目重新选聘了新的物业管理企业，但是原管理企业不肯退出，甚至形成了长达半年的“两军对峙”紧张局面。这种情况在广州、北京、成都等地都有发生，既干扰了业主的正常生活和工作秩序，也给物业管理行业造成了及其恶劣的社会影响。7. 因相关经营性行业不承

19、担应付责任而触发的矛盾。不少城市的供水、供电、供气、供热等单位违反物业管理条例规定，没有做到在物业管理区域内向最终用户收取相关费用。为了填补总表和分表的差额，物业管理企业将其摊入代收的水电气费中，由此产生纠纷。8. 部分业主借故拖欠物业管理费引发纠纷。一些经济欠发达城市的业主在买房时对物业管理消费观念和法制观念还较薄弱。有的业主希望得到更多4的服务，却不想交纳相应的服务费。中国社会调查事务所的一份市场调查资料显示，在遇到物业管理纠纷时，有 20.2% 的消费者选择拒交物业管理费。业主欠费不仅影响到物业管理的正常运作，也侵害了交费业主的利益。我们欣喜地看到，最高人民法院关于审理物业服务纠纷具体应

20、用法律若干问题的解释分别在第六条、第七条和第九条第二款对物业服务企业追索物业服务费的法定权利做出明确规定，这在平等保护物业服务合同双方主体权益上迈出重要一步。9. 因物业管理区域内的人身财产损害引发的纠纷。主要指小区内发生车辆丢失、财产被盗以及杀人伤人案件后，业主追究物业服务企业的管理责任。10.因政府主管部门不作为或不当作为引发的行政纠纷。物业管理条例赋予行政管理部门对业主大会和业主委员会的监督指导职责，在业主大会成立、业主委员会备案和换届等过程中，业主委员会对政府部门怠于指导监督（备案）或者违法行政提起的行政诉讼。2（二） 立法上的缺失目前，有关物业管理方面的规范性文件包括：国务院于200

21、3年颁布的物业管理条例，这是在物业管理方面最高层级的规范性文件；建设部发布的业主大会规程，其作为物业管理条例的配套文件，是迄今国家对业主自治运行程序的最为详细的文件；除此以外，部分地方性法规和相应的配套文件对业主自治也有一些规定，例如重庆市物业管理条例和重庆市业主自治机构管理办法等。以上的规范文件虽然对业主自治自组织的设立、运行等作了规定，但是笔者认为这些规定还是比较粗糙，在实践中遇到的一些问题仍然不能得到解决。 首先，关于业主自治的基础的建筑物区分所有权，至今缺少较高位阶的法律规范；产权不明晰是导致业主自治权的最大障碍，由于缺乏相应的法律规定以及对共有产权边界的信息不对称，开发商基于利益驱使

22、，很容易在早期控制业主的自治过程，这是发生上述第一类纠纷的根本原因所在。 其次，现行的法规对业主自治制度在实体和程序设计上存在瑕疵。如没有规定业主身份确认制度，对业主委员会委员候选人的产生办法不能充分体现民主，程序上的规定也过于笼统和模糊，不能解决实践中存在的实际问题，诸如首次业主大大会的召集人、费用的承担等等没有具体作出规定。 再次，现行法律、法规对业主自治纠纷缺少必要的法律救济手段。通常，权利法律救济的途径主要包括权力机关的救济、行政机关的救济、司法机关的救济和其他救济途径（如仲裁、上访）。但根据目前我国法规的规定，对业主自治权的救济途径规定的很模糊。实践中发生业主自治纠纷时，由于业主自治

23、不同于其他公法自治诸如村民自治，所以权力机关不会涉及业主自治纠纷；物业管理条例也没有赋予行政机关裁决权、调解权，因此行政机关依据依法行政的原则，只能指导或根据投诉对纠纷进行处理；法院对业主自治纠纷也缺乏法律依据，如业主选举纠纷既不属于财产纠纷也不属于人身纠纷，5法院往往把这类业主内部自治案件拒之门外不予受理，使业主自治纠纷陷入一种法律救济空白的困境。5 （三） 业主自治意识淡漠与信息障碍一方面，中国长期以来实行的福利分房机制，使业主们对自身利益以及共用部位和公用设施设备的维护、使用与管理还缺乏一种主人翁意识，本来老百姓的民主参与意识就很淡薄，再加上管理小区既劳心劳力又没有报酬，业主们对小区的公

24、共事务的淡漠就不足为怪。具备召开首次业主大会的条件，但却无人牵头；即使有人牵头开会，业主们也不参加；就是把选票送到业主手里，业主们也不会认真阅读材料，填写意见，这些现象在物业管理中十分普遍。正是因为业主们的这种参与意识的淡漠才使得开发商和物业公司有机可乘、操纵选举。 另一方面，业主行使自治权具有被动性，一个单元的业主互不相识，无人牵头召集，缺乏一种有效的信息沟通方式，大部分业主的信息障碍是制约着业主不能充分行使业主自治权的一个重要原因。6三、完善业主自治制度的措施（一） 立法加强立法，扩大法律救济途径是完善业主自治制度的首要措施。我国是成文法国家，法律制度的状况对于实践的影响十分巨大，立法的缺

25、失是我国业主自治制度在实践中无法展开的最主要的原因。1、尽快的出台民法典。 目前中华人民共和国民法（草案）已经在社会公布，该草案第二编物权法第八章对建筑物区分所有权由专门的规定，这一法律的出台将填补我国在建筑物区分所有权制度的空白，也将会使小区内的产权更加明晰，开发商为了小区内共有财产而去操纵业主自治的纠纷将不再发生。 2、在物业管理条例中增加对业主自治纠纷的行政救济途径，赋予行政机关对业主自治纠纷的调解权和行政裁决权。应该说，行政机关的救济是解决业主自治纠纷的第一选择，因为这种救济途径较司法救济更迅速、更快捷、更专业且成本最低，它可以迅速的化解业主自治主体之间的矛盾，避免主体之间关系的进一步

26、恶化，对小区和社会的稳定起到积极作用。在实践中，由物业主管部门进行调解、裁决还是由街道办事处进行调解、裁决的选择中，笔者更倾向于由街道办事处行使该项权力。因为街道办事处作为政府的派出机关，依属地原则对其辖区进行综合的管理和服务，一方面对其辖区内的物业小区的情况比较熟悉，另一方面维护该小区的稳定和正常的生活秩序也是6其职责之一。赋予其对业主自治纠纷的调解权和裁决权较其他部门更经济、更符合实际需要。虽然物业管理条例赋予了行政机关对业主自治的指导权和监督权，但这种指导权并不具有强制性的行政救济性，不利于纠纷的及时解决。因此增加行政机关对自治纠纷的裁决权或调解权十分必要。 3、修改地方性法规或出台地方

27、政府规章，对没有具体的规定的事项作出具体规定。在国务院物业管理条例没有出台之前，各地方出台了很多的地方性法规，对本地方的物业管理和业主自治活动提供了法律依据。在物业管理条例出台后，大多数地方性法规都存在与该条例有相抵触的地方。因此，通过修改的机会，各地方应当对业主自治的有关问题作出具有可操作性的具体规定，以填补该条例的不足。如建立业主名册制度，开发商、前期物业管理企业、业主委员会、业主各方主体各负其责，建立并有效对业主名册进行管理，避免因业主身份发生的纠纷；再如建立业主委员会委员竞选制度，是业主委员会委员的选举民主、透明、公正。 4、由最高人民法院出台相应的司法解释，针对业主自治在司法救济中如

28、何具体适用法律的问题作出详细规定。虽然行政救济比较便捷，但是往往不具有最终的确定性，他仍然要接受法院的司法审查。法院是现代民主法治国家最主要的权利救济机关，可以说，几乎所有的权利都可以通过司法机关予以救济，其所采取的救济措施往往是终局性的，具有很高的稳定性和权威性，对业主自治权的救济也不例外。当然司法救济也有其缺陷，比如诉讼程序相对复杂，诉讼成本较高，产生效力的时间也相对较长，往往不能立即产生法律效果。当然在穷尽行政救济的情况下，选择司法救济更可以充分的保护业主的自治权。目前在尚未有法律规定的情况下，建议最高人民法院出台相应的司法解释，针对业主自治司法救济中如何具体适用法律的问题作出详细规定，

29、可谓是一种权宜之计。7 （二） 地方性法规及群众自行约定不管制定法如何健全完善，也不可避免的存在漏洞，而且基于业主自治的性质，法律也不宜制定过多的强制性规定，因此业主应该充分的利用自治的特点，通过制定自治规范来对本物业区域内的自治活动进行规范。业主自治规范包括业主公约和业主大会议事规则，这两个文件应当根据本区域的实际情况，在不与物业管理条例和业主大会规程和地方性法规抵触的情况下，对上述文件没有规定的诸如业主自治的原则、内容、运行程序、责任和纠纷的解决等事项作出详细约定，以填补法律、法规的漏洞，使业主自治更具有可操作性。8（三） 提高重视度，交流经验，加大宣传业主参与意识淡漠是业主自治制度难以推行的原因之一。因此，一方面7物业管理行政主管部门和街道办事处应当加大宣传力度，通过办理培训班和社区法制宣传等方式，提高业主的法律意识和参与意识；另一方面，为业主提供必要有效的沟通方式，例如在小区内为业主提供专用的公示栏和意见栏，有条件的高档小区还可以设置局域网。这些方式都是消除业主的信息障碍、推进业主自治制度的有效措施。 四、结语 自1994年建设部颁布城市新建住宅小区物业管理办法以来，物业管理制度在我国大部分城市和地区逐渐建立起来，但由此产生的物业纠纷也呈现出上升的趋势。要处理好这些问题，法律是唯一可以信任的武器。任何一个国家或地区的具体立法，都有一个从不完备到逐步