对买卖合同担保有效

1、对买卖合同担保有效“打架”的最高法公报案例一一以买卖合同担保借贷合同的效力分析XX年第12期的最高公报登载了 “朱俊芳与Lh西嘉和泰房地产 开发有限公司商品房买卖合同”，有分析认为，该案通过“以房抵 债”协议的特殊约定，规避物权法对“流押”的禁止，得到了最高法的认 可。但是，针对几乎完全相同的案情和法律尖系，最高法机 尖刊人民司 法XX年第16期引用的“广西嘉美房地产开发有限责 任公司与杨伟鹏商 品房买卖合同”却做出了截然相反的结论。一、案情简介与裁判摘要1、有效：最高法公报（XX ）民提字第344号判决（以下称“判决 一”）XX年1月25 S 朱俊芳与嘉和泰公司签订14份商品房买卖合同，约定

2、朱俊芳向嘉和泰公司购买1 4套目标商铺，并于同日办理了销 售备案登记手续，嘉和泰公司出具了相应销售不动产发票。xx年1月26日，双方签订借款协议，约定嘉和泰公司向朱 俊芳借 款1100万元。嘉和泰公司自愿将其开发的目标商铺抵押给朱 俊芳，抵押的 方式为“和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票”，“如到期偿还借款，则将抵押手续（合同、发票、收据）退回，到期不能偿还，将以该抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项。”该借款到期后未能偿还，朱俊芳诉至法院，请求确认商品房买卖合同有效，判令嘉和泰公司履行该商品房买卖合同。一二审 法院均认为“借款协议”约定将到期不还的借款作为给付的房款，实

3、际上是为已签订并 正在履行的商品房买卖合同附加了解除条件，该合同意思表示真实，应 受保护，支持原告的诉请。抗诉机矢与原再审法院认为，双方形成的是民间 借贷法律矢系，商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容，合同中“到期 不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违 反法律强制性规定，应属无效。最高法认为：当事人实际上是先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律 矢系，两份协议属并立又有联系，即以签订商品房买卖合同的方式为之后 的借款协议所借款项提供担保，同时，借款协议为商品房买卖合同履行附设 了解除条件，即借款到期借款人不能偿还借款的，履行商品房买卖合同。但是，两份协议没有约定，

4、借款到期不能偿还，朱俊 芳直接通过前述的约定取得“抵押物”所有权，而必须通过履行 商品房买卖 合同实现；而通过签订商品房买卖合同的方式提供担保并为商品房买卖合同 设定解除条件，并不违反法律、法规的强制性规定。故两份合同均应有效。2、无效：（xx ）民提字第135号判决（以下称判决二）XX年6月27日，杨伟鹏与嘉美公司签订商品房买卖合同，涉及53 间商品房，并约定了过户、违约责任等问题。次日，双方于房屋登记部门对 合同办理了备案登记。杨伟鹏向嘉美公司支付340万元并收取61万利 息。后杨伟鹏诉请确认该合同有效，判令被告交付房屋，被告嘉美公司答辩 称双方当事人之间不存在商品房买卖合同尖系，而是民间

5、借贷尖系，商品房 买卖合同只是民间借贷中的担保环节。一二审法院均支持了原告诉请。最高法再审认为：结合双方签订该合同的具体情况、杨伟鹏未能提供销 售不动产*原件、明支付款项性质等事实，应认定双方的真实意思表 示是借款法律尖系。双方签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为为非典 型担保方式。既然属于担保，就应适用物权法有尖禁止流押的原则，也就 是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的 方式受偿。最终最高法驳回了杨伟鹏要求交付的诉讼请求。二、争议的实质与摇摆的司法观点首先，两份结论相反的判决的争议实质在于：物权法第186条:“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人

6、不履行到期债务 时抵押财产归债权人所有。”即所谓的“禁止流押（质）”和生活经验里的“作死”。实践中，一般处于优势地位的抵（质）押权人，为了避免物权法 对流押的禁止性规定，会采取某些变通的做法。两份判决里通过另一份买卖 合同担保借款合同，其与标准意义的“流押（质）”的区别在于：债权人 并非约定债务到期不能偿还时直接发生物权变动行为（取得所有权），而是约定 债务不能偿还时发生其他的原因行为（如本案的商品房买卖合同），其他的 原因行为不是取得物权的直接原因。用通俗的话解释，钱如果还不上，不是 直接拿走你的房子，而是要履行一份新合同，虽然这份新合同可以让我拿走 你的房子。其次，订立商品房买卖合同以担保

7、借款合同的方式在房地产开发融资中 并不少见，学者如杨立新教授称之为“后让与担保”。判决一尖注债务未能 履行时，债权人并不能直接获得物的所有权，只是依据合同取得债权，物 权效力的发生与否依赖于合同履行情况，故不属于流押（质）条款，并独辟 蹊径地从附解除条件的合同角度予以解释；判决二强调“禁止流押（质）” 是物权法的原则性规定，对非典型担保亦应适用，该做法变相实现了流押， 自应认定为无效作为统一裁判尺度标杆的最高法，“神仙”打架，自然令司法实务工作 者“小鬼遭殃”。虽然判决一为最高法公报案例，但判决二亦为人民司 法、民事审判与指导等权威刊物刊载，且做出时间晚于判决一（XX 年做出），合议庭成员包括

8、最高法民一庭庭长张勇健法官与民一庭审判长韩 玫法官，亦具有相当权威性。两份具参考价 值的判决相互矛盾，应如何把 握其中的裁判规则？三、以房屋买卖合同担保借贷合同应无效1 、非典型担保的担保物。两份判决的交易模式在实践中没有统一的称呼，但两份判决都承认商品 房买卖合同实际上是借款协议的担保（“双方当事人实际是用之前签订的商 品房买卖合同为之后签订的借款协议提供担保”，见判决一）。首先，以另一份合同为债权提供担保，无疑不属于“成文法有明确规 定、法律适用清晰、担保效力易于确定、担保权利义务稳定”的典型担保方 式。厘清这种非典型担保的担保物和担保作用如何实现，是必须的。其次，回顾最高法判决一，其之所

9、以认定商品房买卖合同不是“流押（质）协议”，潜藏的法理实际上是将担保的标的物视为合同债权一一因为担保物是债权，债务到期并不直接变动物权，而是获得对债务人的合同债权，这种非典型担保并非以物权为担保物的“物保”，自然不需考虑流押禁然而，从实质上看，对借贷合同发生担保作用的是商品房买卖合同的标 的物，而不是该合同的债权。杨立新教授将这种所谓的“后让与担保”发生 担保作用的链条概括为“行使买卖合同债权一一交付买卖标的物即房屋一一 房屋价值抵偿债务一一消灭借贷债务”（判决一中“将以该抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项”反映了这一 点），可见实质上商品房买卖合同发生担保作用的不是债权，而是 债权即买

10、 卖合同的标的物房屋。被担保的标的是贷款人的借款债权，而贷款人基于买卖合同又对 借款人享有债权，不可能存在贷款人用自己的一个债权担保篇一：合同条款-保证条款第十条安全保证承揽人保证在合同规定期限内将货物安全运抵指定地点。对承运的货物 要负责安全，保证货物无短缺、无损坏、无人为变质。在装卸、运输途中一 旦出现货物丢失、短少、变质、损坏 等情况，原则上按到达地的市场价格进 行赔偿。另有约定的，按约定限额赔偿。但如果货物 的缺失和损坏是由不可抗力、货物自身属性决定的合理损耗或是委托人过错造成，则承揽人不承担 赔偿责任。十二声明及保证（一）保管人:1保管人有权签署并有能力履行本合同。2保管人签署和履行

11、本合同所需的一切手续均已办妥并合法有效。3在签署本合同时，任何法院仲裁机构行政机尖或监管机构均未作出 任何足以对保管人履行本合同产生重大不利影响的判决裁定裁决或具体行政 行为。4保管人为签署本合同所需的内部授权程序均已完成，本合同的签署 人是保管人的法定代 表人或授权代表人。本合同生效后即对合同双方具有法 律约束力。（二）存货人:1存货人有权签署并有能力履行本合同。2 存货人签署和履行本合同所需的一切手续均已办妥并合法有效。3 在签署本合同时，任何法院仲裁机构行政机尖或监管机构均未作出 任何足以对存货人履行本合同产生重大不利影响的判决裁定裁决或具体行政 行为。4 存货人为签署本合同所需的内部授

12、权程序均已完成，本合同的签署 人是存货人的法定代表人或授权代表人。本合同生效后即对合同双方具有法 律约束力。三、保修期：上述产品的保修期为月；更换时间为交货后月；故障响应时间为小时内；故障排除时间为小时内；备品备件提供时间为 小时内。行政、事业单位（数码相机、摄像机、投影仪）协议供货合同适用 各方官方文本三、保修期：上述产品的保修期为月，更换时间为交货后月，故 障响应时间为小时内，故障排除时间为小时内，备品备件提供时间第十四条保修责任双方应当签订补充协议详细约定保修范围、保修期限和保修责任 等内容。在该车位保修范围和保修期限内发生质量问题，双方有退车位约定的， 按照约定处理；没有 退车位约定的

13、，卖方应当履行保修义务，买方应当配 合保修。非卖方原因造成的损坏，卖方不承担责任。18 保证金、加盟金：为保证甲方商品的信誉，品牌之声誉，监督乙方在该地区的经营不得有 损害甲方商誉行为，乙方与甲方合作为口盟时，须付保证金壹万元人民币给 甲方（合作期满，甲方把保证金退还给乙方），中途如有违约行为，根据违 约责任大小，甲方有权扣下保证金，甚至继续追加必要的法律责任。为保证 公司不断致力开发新产品，提高经营管理水平，制定相应的市场销售策略及 甲方在产品注册，包装设计等无形资产，乙方在加入甲方加盟店时，须交加 盟金万元人民币，以保证甲方利益。合作兴建房屋契约书适用各方实 务合同第十一条本约保证金为人民

14、币元整，于本约签订时，由乙方一次 交付甲方，甲方应于本约第九条所定的完工日，一次无息返还全部保证金与乙方。以支票为保证金 的交付或返还，若各该支票一部分或全部不能兑现时，则以违约论处。加油 站加盟合同书适用特许方实务合同第十二条费用及货款支付方式1 、本着先款后货的原则，乙方与甲方在指定的批发单位：进行货款结 算。2 、加盟金：作为乙方取得甲方授予特许经营权的费用，乙方于签订合同 的同时，向甲方一次性支付加盟金元。主要用于支付甲方为乙方提供的指 导和培训费用。加盟金一经交付，不再退还。3 、保证金(1) 作为合同签订后甲方与乙方之间发生债务及乙方忠实地执行合同的 担保，乙方须在本合同签约时向甲

15、方预交元的保证金。(2) 甲方可以用此保证金的全部或一部分，充抵乙方拖欠的债务。乙 方在接到甲方充抵通知后，须马上向甲方支付与被充抵数额相同的现金，补 充保证金。(3) 保证金不计息。(4) 除用于充抵甲方债务外，乙方不得对保证金做其他任何处理。(5) 因乙方不履行本合同义务使合同无法继续履行时，甲方有权解除合同，并要求乙方赔偿损失。赔偿方式为：甲方没收乙方3/4的保证金充抵 违约金。在乙方撤除所有与甲方有尖的招牌、工作物 品和其他营业象征三个 月后，甲方归还乙方剩余1/4的保证金。4 、特许金在本合同执行期间，作为使用甲方商标、经营技术资产和接受甲方帮助、指导的价格，乙方须于每年1月20日前

16、，按上年合同执行期间营业 额的0、2%向甲方支付上年特许金。建筑工程廉政协议适用被保证人 实务合同一乙方同意在签订工程承包合同之前，一次性向甲方按该工 程总造价（万元）5%的比例交纳廉政保证金万元。如有任何贿赂行为，则自愿放弃所交廉政保证金的所有权。秘书培训项目 合作合同适用派遣人实务合同第一条甲方授权乙方为省市合作基 地。同时为了维护双方的合法权益，乙方一次f生向甲方交纳履约保证金元。全国银行1 为保证成交合同的履行，交易双方可按照交易对手的信用状况协商设定保证金或保证券。2 提供保证金或保证券的交易一方为出质人，取得保证金或保证券的交易一方为质权人，双方的权利、义务根据担保法的规定确定。3

17、 设定保证券时，交易双方应就保证券的种类和数量等内容做出约定由中央结算公司在提供方的债券账户上将约定的保证券冻结。4设定保证金时，交易双方应依法将该保证金予以特定化，并可协商设定保证金的数量以及保管方式。商品房优先购买权合同适用卖方实务合同四、优先权保证金1为了确保在项目正式开盘销售时，乙方能够按照所拥有的优先权享 有相应的优先挑选及 购买产品的权利，经甲乙双方协商一致，乙方愿意以每 套产品元金额向甲方支付 优先权保证金。乙方意向购 买的产品数量为 套，乙方向甲方支付人民币元整。2 甲、乙双方正式签订市商品房预售合同，本协议优先权 保证金 自动充抵部分乙方所购产品首期款。首期款不足部分根据甲、

18、乙双方签订 的市商品房预售合同，乙方需另行补齐。饲料产品品牌合作合同适用各方实务合 同六乙方应向甲方交纳保证金 元，于签订合同时缴纳，如果乙方在生 产经营中出现质量事故、对 甲方品牌信誉造成不良影响，甲方有权扣除保证金；如果无上述情况发 生，于合作期满、乙方使用完或销毁所有与甲方品牌有尖的包装物、标签后 退还。本合同解除后，乙方不得继续以甲方合作伙伴 的名义开展业务。特许 加盟经营合同书适用特许方实务合同第 六条 特许加盟保证金的 收取与返还6 - 1甲方同意不向乙方收取加盟费。6 2在签订本合同时，乙方必须向甲方交纳特许加盟保证金8000元。 交纳特许加盟保证金的目的，是表示乙方保证全面履行

19、本合同约定的义务， 并因此全面享受本合同约定的权利。6 - 3特许加盟保证金的返还：甲方在合同期内分三次返还乙方。当乙方 第一年累计进货量达8万元时返还3000元；当乙方第二年累计进货量达9万元时返 还3000元；当乙方第三年累计进货量达10万元时返还2000元。第一或第 二年度未达到约定进货量，但在三年内累计完成了总进货定额，甲方在第三 年度全额返还保证金给乙方。6 4如乙方没有完成本合同约定的进货量，就不能要求甲方返还保证金。硬件采购合同适用各方实务合同六保证金1 -乙方原交纳的中标项目的投标保证金万元直接转为本合同的履约保证 金。2 履约保证金作为违约金的一部分及用于补偿甲方因乙方不能完

20、成其合 同义务而蒙受的损失。3 乙方提供的货物经验收无质量问题，交货验收合格后，由甲方在个 工作日内无息退还。第三条产品的质量技术标准及乙方售后服务和维护1 、产品的质量技术标准按照xx年4月15日发布，xx年9月1日实施的汽车行驶记录仪国 家标准gb/t19056和“省道路营运客车运营与安全监控系统” gps行 驶记录仪合格入围供应商评审项目文件中所提出的“技术需求”执行。2、乙方承诺产品保修期2-1 乙方提供的产品在安装、调试合格后产品整体保换期为3个月 内、保修期为12个月内。其中核心模块保修期为24个月内；其它各配件 和零部件模块保修期为12个月内；外壳保修 期为6个月内。2-2 保修

21、期内，因质量问题（除因操作不当、人为破坏所造成的设备损 坏），我公司提供免费维修；若保修期内维修后达不到正常使用要求，我公 司负责更换。保修期内维修或更换器件的保修期相应延长12个月。2-3 在保修期内，确因操作不当、人为破坏所造成的设备损坏等原因引 起的维修，乙方将以优惠价格逬行维修。3 、售后服务和配件及时供应保证措施乙方成为供应商后，将由乙方济南分公司与公司生产服务中心进行日常 的运营管理服务与售后服务工作。乙方承诺在本采购合同签定之日起，于 年 月 日前在市筹建客户服务中心。4 、技术培训与定时巡回服务4- 1 签定本采购合同后，乙方将根据甲方时间安排为甲方一次产品技术 培训。4-2

22、每年可根据我公司产品更新品种、新产品等供应情况，定时为 甲方提供相应的技术培训工作。4- 3 乙方驻当地市区的“客户服务中心”负责日常用户的技术指导、维 修和支持等具体工作，确保用户利益和技术服务。5 、产品的维（彥5- 1 产品终生维修。5- 2 保修期期满后，继续以优惠的价格提供各种配件、继续以同样的服 务方式和服务范围、维护内容提供服务。5- 3 因产品本身质量原因造成的损坏维修；因人为损坏或操作不当等原 因引起的维修只收取基本材料成本费和人工费。6 、维修响应时间6- 1 -采购的产品在保修期内出现质量问题，乙方的分公司与生产服务中 心和驻当地市区的“客户服务中心”承诺在接到用户维修要

23、求时，市区内1小 时内响应并及时到达现场进行服务。6- 2 对于不在驻当地市区的“客户服务中心”的县级用户，用户可在各 地市下的指定县级维修网点进行维修或将需维修的产品邮寄到驻当地市区的“客户服务中心”进行维修。oem合作合同书（微机）适用各方实务合同五、技 术参数标准、质量管理体系以甲方和乙方商议和质量文件为标准，甲方对质 量负责，整机保修三年，其中第一年内保换，第二、三年维修，只收取配件 成本费。oem合作合同书（微机）适用各方实务合同六、保修期限 由乙方提货当日开始计算。voip网络电话安装试用合同书适用各方实务 合同7 乙方voip宽带网络电话产品，实行年保换（人为故障，外观损坏除 外

24、），年有限保修的原则。（易货）外贸合同（1）适用各方实务合 同第七条保证和索赔卖方在提供的商品投入使用之后12个月内保证商品质量，但不超 过供 货之日起18个月。对货物品质的异议应在发现缺陷后3个月内提出，如 在保证期发现缺陷，提赔日期不能迟于保证期结束30天。如商品在保证期内出现缺陷，供货一方应排除缺陷或更换有缺陷的部分 并负担费用。北京市家庭居室装饰装修工程施工合同官方文本第十条 工程验收10 - 1在施工过程中分下列阶段对工程质量进行联合验收：（1 ）材料验收；（2）隐蔽工程验收；（3）竣工验收。10 2工程完工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到竣工验收通知单后 三日内组织验收。验收合格

25、后，双方办理移交手续，结清尾款，签署保修 单，乙方应向甲方提交其施工部分的水电改造图。103双方进行竣工验收前，乙方负责保护工程成品和工程现场的全部安104双方未办理验收手续，甲方不得入住，如甲方擅自入住视同验收 合格，由此而造成的损失由甲方承担。105竣工验收在工程质量、室内空气质量及经济方面存在个别的不涉及 较大问题时经双方协商一致签订“解决竣工验收遗留问题 协议（作为竣工 验收单附件）后亦可先行入住。106本工程自验收合格双方签字之日 起，在正常使用条件下室内装饰装修工程保修期限为二年，有防水要求的 厨房、卫生间防渗漏工程保修期限为五 年。北京市建材买卖合同（布艺类） 适用各方官方文本第

26、四条验收及三包责任：对于布艺的规格、花色与约定不符或有表面瑕疵的，买方应在交货时当 场提出异议，经核实卖方应无条件补足或换货；有内在质量问题的，包修期 限为 年，卖方负责修 理；但经专业检测机构检测不 符合（国家标准/行业 标准）的，自交货之日起年内买方有权要求卖方无条件换、退货。北京市建材买卖合同（橱 柜订购类）官方文本第四条验收及三包责任:对于商品的数量、规格、颜色与约定不符及有表面瑕疵的，买方应在交 货时当场提出异议，经核实卖方应无条件换货或补足；对于 其他质量问题要 求三包的，按国家有矢三包规定执行；国家无三包 规定的，对于内在质量问 题的包修期限为年，卖方负责修理，但经专业检测机构检

27、验不符合（约定质量标准/国家标准/行业标准）的，自交货之日起两年内买方有权要求卖方无条件换、退货。北 京市建材买 卖合同（墙地砖类）适用各方官方文本第四条验收及三包责 任：对于数量、规格、颜色、品牌等表面瑕疵，买方异 议期为 卖方交货或安 装后日内，异议经核实卖方应无条件补足或换货；经专业检测机构检验不符合（约定质量标准/国家标准/行业标准）的，自卖方交货之日起两年内卖方应无条件换、退货；对于其他质量问题要求 包修的，包修期限为年，卖方负责修理。北京市建材买卖合同（卫生洁具类）适用各方官方文 本第四条验收及三包责任：对于卫浴洁具的规格、颜色、品牌与约定不符及有表面瑕疵的，买方应在（交货/安装）

28、时当场提出异 议，经核实卖方应无条 件补足或换货；有内在质量问题的，包修期限为年，卖方负责修理；但经专业检测机构检验不符合(约定质量标准/国家标准、 行业标准)的，自交货之日起两年内买方有权要求卖方无条 件换、退货。第31条质量保修：承包人在质量保修期内，按照有尖法律、法规、规章的管理规定 和双方约定，承担本工程质量保修责任。31 - 1工程质量保修范围和内容：31 2质量保修期：双方根据建 设工程质量管理条例及有尖规定，约定本工程的质量保修期如下：(1 ) 土建工程：(2 )绿化种植工程：(3) 喷泉、喷灌工程：(4) 其他附属工程：质量保修期自工程竣工验收通过之日起计算。北京市园林绿化建设

29、工程施工合同适用承包人官方文本第32条质量保修责任32 1属于保修范围内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7 日内派人保修。32 2发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应在24小时内 到达事故现场抢修。32 3绿化种植工程在保修期内应达到2级养护标 准。32 4保修期内发现苗木等植物材料死亡，应在种植季节按原设计品种、 规格更换。笔记本电脑产品网络销售合同适用出卖人实务合同九、 有限保证1 公司产品的保证期：为自交货（包括视为交货）之日起至如下定 义的期间（或产品保修卡中规定的期限，以保修卡的规定为准）。公司 保证，在保证期内产品不存在材料及工艺方面的缺陷，并符合该等产品的规 格

30、。2 如在上述保证期内产品被发现有材料、工艺方面的缺陷或不符合该 等产品的规格，在客户在保证期内将产品自费送至公司授权的维修站的前 提下，公司将自行决定修理产品或以同等产品予以更换，并不向客户收取任何技术员工费用、修理费和零件费。如发生修理或更换时，从有缺陷的产品上撤换下来 的所有部件均归公司所有。在进行保证的修理及更换产品时，公司使用由 不同厂商生产的全新及/或改装配 件。即使 公司对产品进行过修理或更 换，产品最初的保证期间并不顺延。*保证期：享受两年保证服务的硬件包括主板、CPU、内存、硬盘驱动器、电源适配 器、led、键盘。享受一年保证服务的硬件包括光驱、软驱、电池、显 卡、声卡、modem鼠标及随机附件。3 本有限保证仅适用于产品中的硬件部分，不适用于对硬件或软件使用方面的技术服务，也不适用于产品中的任何软件产品；除非在任何所附软 件中明示规定了有限保证，任何这类软件均为“根据现状”提供，公司排 除对随附产品提供的任何软件的任何明示或默示保证。详情请参考产品附件中的最终用户软件许可协议来获知 用户对于随附产品提篇二：以买卖合同担保借贷合同的效力分析“打架”的最高法公报案例一一以买卖合同担保借贷合同的效力分析XX年第12期的最高公报登载了 “朱俊芳与（1!西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同_有分析认为，该案通过“以 房抵 债协议的特殊约定，规避物权法对“流