建设工程施工合同基本法律问题（完整版）

1、建设工程施工合同的基本法律问题近年来，建筑市场繁荣，发展很快。与此同时，也出现 了建筑市场行为不规范，建筑投资不足等问题，特别是投资 不足行为造成了大量拖欠工程款的现象，已经严重侵害了建 筑企业和农民工的合法权益，并演变成一个社会问题，引起 了国家的高度重视。现将建设工程施工合同中的基本法律问 题，从维护我公司的合法权益角度予以阐释，以供各部门在 订立、履行建筑施工合同过程中参考。一、 建设工程施工合同的订立及效力问题 建设工程施工合同是指：根据建设工程设计文件的要 求，对建设工程进行新建、扩建、改建的活动。在订立建设 工程施工合同时，要注意发包方委托订立施工合同的受托人 的委托权限。委托权限

2、一定要具体明确，使用格式化合同及 合同文本，要根据具体的工程情况，对合同文本内容予以修 改，即使合同文本中的通用条款也要仔细斟酌，使其适合于 合同指向的具体工程。在合同订立以后，建设工程的工程量、 工程进度、工程价款的支付、工程设计的变动等等，都有可 能随着工程进度等基本情况发生变化，这些变化情况都涉及 原合同履行问题，应当均有书面的记录，并让发包方等相关 单位进行有效的签字确认。在实践中往往是发包方与施工方1口头协商对原合同内容予以变更，而无书 面记载，工程完工产生纠纷后，缺乏证据，使企业的利益得不到保护。近年来，多数企业也采取签证方式对变更的内容加以确认。这些做法都是不规范的，不符合法律规

3、定。到建设 工程完工后，发生纠纷时，则证据不足。本质上，上述任何 一个方面的变更都是对原合同的变更，都应当有书面的补充 协议或者变更协议，并由发包方、施工方有权签订合同的 人签字或盖章。无论是建设工程施工合同还是后来的变更 协议、补充协议，都应当由有权人签字或盖章，这样协 议才能发生法律效力，并要注意发包方对协议或合同所附加 的生效条件，如有的建设工程施工合同载明合同应经双方法 定代表人签字，同时还载明合同从发包方、施工方单位加盖 合同专用章起生效。实践中，有些合同只有签字，没有盖 章，有些合同有盖章，但盖的是单位章而不是合同专用章， 因此，往往产生这 类合同是否生效的争议。另外，要注意建 设

4、工程所要求的相应资质，因为法律规定承包人未取得建设 施工企业资质或者 超越资质等级的、借用有资质企业名义 的，所签订的合同是 无效合同。案例一、如 2007 年原三公司在青海西宁 新区承建的宇 洁气体有限公司因建设工程施工质量、设 计变更、现场签证 等纠纷问题将八冶公司诉至西宁市仲裁委 员会一案。在这个 案子中主要涉及两个问题： 1、设计变更没 有书面通知书。 2、现场签证没有甲方驻现场代表签字。案例二、如 2006 年二公司与武威天马制 药厂因建设工 程施工合同纠纷案。在这个案子中涉及的 主要问题就是合同 无效。现场签证没有甲方代表签字。案例三、如 2000 年二公司在兰州承建的 愉中化肥厂

5、工 程案一案。在这个案子中主要涉及一个双 方按合同约定结算 后以双方的结算值为支付工程款为依据， 还是以某个不特定 的审计单位审计值为支付工程款依据问 题：案例四、如 2002 年二公司与金昌市东方 实业有限公司 因建设工程施工合同纠纷案。在这个案子 中主要涉及的法律 问题合同章与合同主体不符造成二公司部 分权利无法主张 而放弃。建设工程的转包、分包问题法律规定，建设工程施工合同禁止转包， 但可以依法分 包。转包是承包单位承包建设工程后自己 不履行合同，又将 应由一个承包单位完成的工程转包他人或 将该工程分解成 若干部分以分包的名义发包给不同的承包 单位甚至个人，由 他人来完成工程。合同法的二

6、百七十 二条规定，发包人 可以与总承包人订立建设工程合同，也可 以分别与勘查人、 设计人、施工人订立勘查、设计、施工承 包合同。发包人不 得将应当由一个承包人完成的建设工程肢 解成若干部分发3包给几个承包人。建筑法的二十八条 规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名 义转包给他人。在国务院的行政法规中，也有类似的规定。建设工程质量管理条例第七十八条第二款规定了四种违法分包情形：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应 资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约 定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工 程交由

7、其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程 主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承 包的工程再分包的。非法转包、违法分包的行为无效，不但建筑企业的利益不受法律保护，根据民法通则第一百三十 四条的规定，还要将已经取得的利益收缴国有。案例一、如 2008年底， 2009年初，也就 是临近过年前 发生在一公司的一起外来农民工集体到市 政府上访向八冶 一公司讨要工资事件。在这起事件中主要 涉及的问题就是因 转包、分包引起的法律问题。案例二、类似问题在我们八冶公司内部有 关单位时有发 生。三、建设工程施工合同的劳务分包问题 劳务分包，是指施工总承包企业或者专业 承包单位即 劳务作业发包

8、人将其承包工程的劳务作业 发包给劳务承包4企业完成的活动。根据建设部房屋建筑 和市政基础设施工 程分包管理办法第五条规定，房屋建筑 和市政基础施工工 程分包分为专业工程分包和劳务作业分 包。其中专业工程分 包是指，施工总承包企业将其所承包工程 的专业工程发包给 具有相应资质的其他建筑企业即专业分包 工程承包人完成 的活动。依照建设部专业承包企业资质 登记标准的规定， 专业分包包括：地基与基础工程、土石方 工程、建筑装修工程等 60 种方式的专业承包。每种专业承包 对承包人都有相 应资质标准的要求。劳务作业分包人既可以是总承包人，也 可以是专业分包 的承包人。工程的劳务作业分包无需经过 发包人或

9、者总承包 人的同意，但根据房屋建筑和市政基础 设施工程分包管理 办法第九条规定，专业分包工程除在施 工总承包合同中有 约定外，必须经建设单位即工程发包人的 认可。劳务作业分 包与专业分包的共同点是，两者承包人都 必须自行完成承包 的工程或者任务。同时，建设单位不得直 接指定分包工程承 包人及劳务作业承包人。建设部建筑企业资质管理规定第五条 规定 建筑企业 资质分为施工总承包、专业承包和劳务分 包三个序列。获得 施工总承包资质的企业，可以对工程实行 施工总承包或者对 主体工程实行施工承包。承但施工总承包 的企业可以对承接 的工程全部自行施工，也可以将非主体工 程或者劳务作业分5包给具有相应专业承

10、包资质的企业或者劳 务分包资质的其 他建筑企业。获得专业承包资质的企业， 可以承接施工总承 包企业分包的专业工程或者建设单位按照 规定发包的专业 工程。专业承包企业可以对所承接的工程 全部自行施工，也 可以将劳务作业分包给具有相应劳务作业 分包资质的劳务 分包企业。获得劳务分包资质的企业，可 以承接施工总承包 企业或者专业承包企业分包的劳务作业。虽然劳务分包作业是相对简单的劳动，但 仍然要求劳务 分包企业需要相应的资质。建设部在建 筑业劳务分包企业 资质标准（ 2001）年 3月 8日）的规定 中，对劳务作业分 包的种类及各种类企业的资质标准作出了 明确的规定。在履行建设工程施工合同中，工程所

11、涉及的劳务由工程 承包方可再行分包，也可以由自己组织劳 务人员来完成。但 劳务分包时要注意以下几个问题：要将工 程劳务分包给具备 劳务分包资质的单位，劳务分包后不能再 进行二次分包。将 工程劳务分包给不具备劳务分包资质的单 位甚至个人，或者 将劳务进行二次分包的，实际上相当于自 己在组织劳务人员 来完成劳务。当不具备劳务分包资质的单 位或个人不履行相 应义务时，建设工程施工企业或总承包人 得承担法律责任 （劳动保险、工伤事故、损害赔偿、支付 拖欠劳务费等民事 责任。）四、承包方的垫资问题6垫资是指承包方在签订施工合同后利用自 有资金先进场进行施工，将工程施工到一定阶段或者 工程全部完工后，由发

12、包方再支付垫付的工程款。工程垫资 是国际上建设市场的一种通行做法。垫资符合行业和国际惯 例，承包方不垫资可能就承包不到工程。另外，是否垫资和 垫资多少也是建筑施工企业综合实力的体现。我国法律对垫 资问题从禁止到有所松动再允许，走过了这样一个过程，但 垫资的原则法律做了明确规定，最高人民法院关于审理建 设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第六条规 定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定 返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准 高于中国人民银行 发布的同期同类贷款利息的部分除外。当 事人对垫资没有约 定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资 利息没有约定的， 承包人请求支

13、付利息的，不予支持。 ”可 见，对垫资及垫资 利息问题，法律要求当事人要有明确约 定。案例一、如 2002 年二公司承建的金昌市 蔬菜果品有限 公司综合楼工程一案。在这个工程案件中 主要涉及两个法律 问题： 1、垫资款是否给付利息问题。 2、垫资款能否使用工程价款优先受偿权问 题。五、工程质量问题 按照建筑法及合同法的有关规 定，对建筑工程出现质量问题的，一般处理原则是由承包 方也就是建筑工程 的施工方承担责任。但是，根据合同 法第二百五十六条的一款、第二百七十二条的一款及第二百 八十三条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释第十二条的规定，发包人具有 下列情形之一

14、，造 成建设工程质量缺陷，应当承担过错责 任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者制定购买的建 筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接 指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相 应的过错责任。第十三条规定，建设工程未竣工验收，发包 人擅自使用后，有 以使用部分质量不符合约定为由主张权利 的，不予支持；但 是承包人应当在建设工程的合理使用寿命 内对地基基础工 程和主体结构质量承担民事责任。在建设 工程施工合同中， 因工程质量发生的纠纷最多，导致工程质 量的原因也最复 杂，工程质量的鉴定难、期限长、成本 高。对施工企业来讲， 一定要保存号实物样品及文字性的有效证 据。实

15、例一、如 1996年、 1998 年发生在兰州 九州房地产公 司和八冶大院自建家属楼的工程质量问 题。在这两起工程质 量事件中主要涉及的问题就是责任主题， 即谁来承担责任问 题：实例二、如 1996 年发生在兰州康复中心综合统办楼一案。在这起案件中主要涉及的问题就是因 委托人和被委托人8拖欠工程款纠纷而擅自使用未交竣工的工 程引起的法律问题： 实例三、承包人拒绝修复的处理原则 实例四、质量缺陷的处理原则。即提供的 设计有缺陷； 提供或指定购买的建筑材料、建筑构配 件、设备不符合强制 性标准；直接指定分包人 分包专业工程等 情形。六、建设工程竣工验收及实际竣工时间的 确定问题合同法第二百七十九条

16、规定： “ ”国务院建设工程质量管理条例第五十八条规 定： “违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令 改正，处工程合同价款 2以上 4以下的罚款；造成损失 的，依法承担赔偿 责任：（一）未组织竣工验收，擅自交付 使用的；（二）验收 不合格，擅自交付使用的；（三）对不合 格的建设工程按照 合格工程验收的。 ”竣工日期采用一个时间段或截止日为表现 方式，一般在 建设工程施工合同中予以写明，而实际竣 工日期则往往会引 发争议。有时承包方可能会比合同预计的 日期提前完工，有 时也可能因为种种原因不能如期完工，而 工程完工之日和竣 工验收合格之日也可能有一个时间差，究 竟以那个时间点作 为实际竣

17、工日期至关重要。确定建设工程 实际竣工日期，其法律意义涉及给付工程款本金及利息起算 时间、计算违约金 的数额以及分险转移等诸多问题。9工程实际竣工日期的确认，如经双方签字 确认竣工日期 的，应以双方确认的日期为竣工日期，这 应该没有什么问题。当双方对实际竣工日期有争议时，应分情 况进行处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收 合格之日为竣工日 期；（二）承包人已经提交竣工验收报 告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日 期；（三）建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转 移占有建设工程之 日为竣工日期。案例一、如 2004 年二公司承建的张掖热 力恒大有限公 司一案。在

18、这起案件中涉及的主要问题就 是确定竣工时间， 施工方因工期拖延是否承担违约金和发包 方是否承担利息问题。七、工程量计算问题 1确定工程量的基本依据。工程量的计 算是一个非常专业的专门性、技术性问题。以前，发包 人与承包人根据全国统一建筑工程预算工程量计算规则中 对工程量的分类，更多的是通过合同约定的范围和种类予以 明确，自 2003 年以来，建设部通过制定工程量清单的方 式，对工程量的分类及工程量计算规则进行了明确规定。作为 行业标准，在建设部制定建设工程施工合同格式文本中，工 程量清单作为合同组成部分的文件之一。实际施工中，工程量清单大多是以发包人和承包人双方工地代表形成的签证体现出来的。按

19、照建10设工程施工合同格式文本中通用条款关于 工程量的规定，工程量的确认，是由承包人按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后 7 天内按照设计图纸核实已完工程量，并在计量前 24 小 时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承 包人收到通知后不参与计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。工程师收到承包人报告后 7 天内未进行计量， 从第 8 天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的 依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参 加计量，计量结果无效。对承包人超出设计图纸范围和因承 包人原因造成返工的工程量，工程师不予计量。

20、工程量的计 算结果出来后，对合同约定的涉及工程进度款支付问题上有 直接的联系，在确认计量结果后 14 天内，发包人应向承包 人支付工程进度款。这些都是在发包人没有变更工程设计、 承包人也没有超出设计图纸范围施工的情况下，计算工程量 的通常程序。在工程变更设计时，须双方工地代表签字的书 面工程变更单，才能作为计算工程量的依 据。2工程量清单的计取。工程量的计算， 设计土石方工程、桩基础工程等 14 个大的方面， 2003年 7月 1日起施行 的中华人民共和国国家标准建设工程量 清单计价规范， 对此作了详细明确的规定，依次规定执 行。另外应注意，对 工程量的计算，允许建设方和施工方在合 同中约定。

21、113作为计算工程量依据的书面文件的范 围和种类。双 方当事人在履行建设工程施工合同期间， 根据合同发生的手 写、打印、复写、印刷的各种通知、证 明、证书、工程变更 单、工程对帐签证、签证、补充协议、备 忘录、函件以及经 过确认的会议纪要、电报、电传等书面文 件形成作为载体的 证据，都可以作为结算工程量并进而作为 当事人结算工程款 的依据。但上述文件都须双方签字或盖 章。4没有书面文件的工程量的确定。在工 程量发生争议 时，如果承包人举不出实际发生工程量变 化的证据，只是提 出要求按增加的工程量结算工程价款的， 在诉讼中不会得到 人民法院的支持。一般情况下，发包人和 承包人都在合同中 约定了工

22、程量清单，列明了工程涉及的所 有工程项目的名 称、建筑材料的数量和规格等。发包人认 为承包人实际施工 的工程量少于合同或者合同福建中列明的 工程量清单数量 的，应当承担举证责任；反之，承包人认 为其实际施工的工 程量多于合同或者合同附件中列明的工程 量清单数量的，也应当举出基于发包人变更涉及导致工程量 增加的证据。否则，就属于其自身超设计图纸规范施工或 者质量未达到要求返工造成的工程量变化，不属于应当由发包人承担支付工程价款责任的基础。八、 工程款的计算及结算问题 承包方及建设方对建设工程的计价标准或 者计价方式12有约定的，按照约定结算工程款。因设计 变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生

23、变化，承包方 与建设方对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订 建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方式 或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但 建设工程经竣工验 收不合格的，则应当按无效合同的处理原 则来结算工程款。 即修复后的建设工程经竣工验收合格，发 包人请求承包人承 担修复费用的，应予支持；修复后的建设 工程经竣工验收不 合格，承包人请求支付工程款的，不予支 持。实例一、如 2002 年三公司、二公司承建 的张掖热力恒 大有限公司烟囱、办公楼工程一案。在这起工程质量纠纷结算中涉及的主要问 题就是按哪 个标准结算：工程质量不合格经修复后任 然未能达到要求而 施工方要