划拨土地使用权相关法律问题研究(一)

1、划拨土地使用权相关法律问题研究 （一）在改革开放之前，我国城市土地分散利用均是通过划拨方式进行的。 随着市场经济体制的逐步建立和完善，出让方式已成为目前取得国 有土地使用权的主要方式。但由于旧体制下形成的划拨土地仍然由原 产权单位继续使用，加上目前有关法律规定的国家机关用地，军事用 地，城市基础设施用地， 公益事业用地， 国家重点扶持的能源、 交通、 水利等项目用地以及法律、行政法规规定的其他用地，经县级以上人 民政府批准，仍可以以划拨方式取得， 由此便形成土地使用权安排 的双轨制，即出让土地使用权和划拨土地使用权同时存在。 土地划拨相对于土地出让而言， 虽然历史 “悠久”，但长期以来对划拨土

2、 地的相关法律问题缺少深入的研究，以至于无论在理论上还是在实践 中对划拨土地使用权都存在许多模糊甚至错误的认识。澄清这些错误 的认识，还划拨土地使用权以本来面目，并赋予其不同于计划经济时 代新的内涵，是市场经济体制下的新要求。为此，本文希望通过对相 关法律问题的探讨，起到抛砖引玉的作用。 一、划拨土地使用权的取得是无偿的吗？ 出让土地使用权的取得是有偿的，而划拨土地使用权的取得具有无偿 性。这是长期以来的通说，笔者尚未发现有人对此提出异议。但是, 这一命题却是经不起推敲的。首先，根据中华人民共和国城市房地产管理法 第二十二条的规定： 土地使用权划拨，是指县级以上人民政府批准，在土地使用者缴纳补

3、偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将国有土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。这一规定是迄今为止在立法层面上对土地使用权划拨这一概念所作的最权威的定义。根据这一定义，取得划拨土地使用权实际上分为两种情况：一种是土地使用者先缴纳对原土地所有人或使用人的补偿、安置等费用后，国家将土地交付其使用；另一种情况是国家将国有土地使用权无偿交付给土地使用人。对 第一种情况而言，划拨土地使用权的取得显然不能说是无偿的。其次，在现实中，绝大多数土地使用者都是在交纳了补偿、安置费用 后才取得划拨土地使用权， 无偿取得划拨土地使用权的情况越来越少。 例如根据广州市人民政府 1988 年颁布的 广州市市区

4、划拨建设用地拆 迁房屋动迁工作管理规定 ，划拨建设用地拆迁房屋，由建设单位（用 地单位）负责搬迁、安置、补偿。根据该规定，在广州市区取得划拨 用地使用权都必须支付土地开发成本。最后，通过比较取得出让土地使用权所支付的费用与取得划拨土地使用权所支付的费用，可以发现两者在某些情况下非常接近甚至完全相等。根据财政部国有土地使用权出让金财政财务管理和会计核算暂行办法第六条的规定，土地出让金的构成包括土地开发费用、业务费用和土地净收益。土地开发费用就是由对原土地所有人或使用人的补偿、安置费用构成；业务费用即进行土地开发的业务性支出，主要包括勘探设计费、广告费、咨询费、办公费等；土地净收益就是政府通过土地

5、开发所获得的收益。土地出让金通过协商或市场竞价确定， 不同的地块土地开发费用在出让金中所占的比重有较大的差别，如果 地段较差（比如偏远的郊区）或土地开发费用很高（比如旧城改造项 目），出让金非常接近甚至等于土地开发费用。在这种情况下，以出让 方式和以划拨方式取得土地使用权所支付的费用相差无几。有学者认为，即使划拨土地使用权人支付了征地补偿费用（土地开发 费用），该费用也不属于土地使用权出让金范畴，因而划拨土地使用权 仍然属于无偿取得。但该种观点回避了土地使用者支付的土地开发 费用到底属于什么范畴这一最核心的问题，因而难以令人信服。对于 划拨土地使用者支付的土地开发费用的性质，本文将在后面加以分

6、析。之所以长期存在 划拨土地是无偿取得的”这种认识，笔者分析主要有两 方面的原因：一方面是在改革开放之前，确实存在大量无偿提供划拨 土地的情况；另一方面是长期的计划经济在人们头脑中形成的思维定 式，认为在国家、个体之间，总是国家利益高于一切，而漠视个体（用 地单位）的利益。造成的后果是：国家无偿收回土地变得顺理成章， 而土地使用人在支付了巨额的土地开发费用后，自身的权利却难以得 到保障。二、破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权是否属于破产财产？ 最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产 等问题的批复明确规定， 破产企业以划拨方式取得的国有土地使用 权不属于破产财产，在企业破

7、产时，有关人民政府可以予以收回，并 依法处置”。笔者认为，最高法院这一规定于法无据，并且严重侵害了破产企业和 债权人的利益，理由如下：1、最高院在上述批复中指出，做出这一规定的法律依据是土地管理 法第五十八条第一款第（四）项及城镇国有土地使用权出让和转 让暂行条例第四十七条的规定。 土地管理法第五十八条第一款第 （四）项的适用条件是 “因单位撤销、迁移等原因 ”，虽然这是一个有 “等 字，但根据法律解释的一般原理， “等”字所包含的未列明事项应与列明 的事项在性质上相同或接近，而 “破产 ”与“撤销、迁移 ”性质完全不同， 因此，对企业破产似乎难以适用该条法律； 城镇国有土地使用权出让 和转让

8、暂行条例第四十七条的适用条件是 “无偿取得划拨土地使用权 的土地使用者 ”，通过前面的分析可知，很多划拨土地使用者是支付了 土地开发费用的，最高法院对此不加区分，任意扩大了适用范围，属 于适用法律不当。2、如果企业支付了土地开发费用，那么该笔支出应作为企业的投资， 如果政府无偿收回土地，实质上等于没收了企业的这部分投资。政府 收回土地后将其重新出让，收取的土地出让金中包含了企业支付的土 地开发费用，政府对此将构成不当得利。这里需要澄清的核心问题是：划拨土地使用人支付土地开发费用这一 行为的法律性质到底是什么？笔者认为这一行为并非支付地租（与出 让的根本区别），而只是取得划拨土地使有权的前置条件。土地使用人 支付的土地开发费用将凝固在土地使有权这一无形资产的价值之中， 其所有权并未转移到土地所有人（国家） ，按照 “谁投资，谁享有 ”的原 则，土地使用人对凝固在土地使有权中的这部分价值应享有所有权。3、企业以其全部资产作为其对外债务的担保，企业支付的凝固在土地 使有权价值之中的土地开发费用也应是其全部资产的组成部分，如