枉法仲裁罪的立法正当性探讨

1、枉法仲裁罪的立法正当性探讨 关键词：枉法仲裁罪犯罪化社会危害性同等原则 内容提要：仲裁的性质、枉法仲裁的社会危害性、设立该罪对仲裁业的影响等因素与枉法仲裁 的犯罪化问题没有必然联系，不能作为论证枉法仲裁应否入罪的理由。对于枉法仲裁的犯罪化起决 定作用的，是立法背后各种政治力量的博弈，此外还要考虑社会危害性、刑罚的预防功能以及立法平 等原则等因素。对于枉法仲裁罪的罪状应予修改，应取消“依法承担仲裁职责的人员”的规定。 2006年6月29日全国人大常委会通过的中华人民共和国刑法修正案 （六）第20条规定， 在刑法第399条后增加一条，即“依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作 枉

2、法裁决,情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期 徒刑”，从而以修正案的形式在我国刑法中设立了“枉法仲裁罪”这一新的罪名。然而,从该修正案 的起草阶段至今，学界对于设立该罪的正当性一直存有争议，进而影响对该罪构成要件的理解与司 法适用问题。故此，本文拟就各方争议较大的问题作一评析，以期抛砖引玉。 一、关于设立枉法仲裁罪的正当性的争议 无论是在起草阶段，还是在正式颁布实施之后，社会各界对于枉法仲裁行为应否入罪的争议一 直非常激烈。 反对设立枉法仲裁罪的理由主要有： 第一，枉法仲裁罪与仲裁的契约性质不符。“对仲裁这样一个具有契约特征的私行为、民间行 为和社会行

3、为，即使有错,甚至是严重损害当事人利益的错误仲裁行为，从理论上讲，也是当事人情 愿赋予的、应当享受豁免的行使仲裁职务的行为，不应受到任何指责。因为当事人选择了仲裁，享受 了仲裁赋予的种种优惠、便利和权利，它的对价就是可能会遇到不称职的甚至是道德不好的仲裁员 违背事实和法律的裁决。” 第二，枉法仲裁行为极为罕见，即使偶尔发生，也可以通过商业贿赂罪、伪造司法文书罪等罪名 去制裁,或者追究民事、行政责任即可。“仲裁中的枉法现象极其严重以至于需要刑法来制裁吗 ？这 无疑是个伪问题。据1994年仲裁法第58条,枉法裁决行为构成撤销仲裁裁决的理由，但迄今并 无因此而被撤销的裁决，或者至少未见报导。这表明，

4、枉法裁决罪很有可能是臆想中的严重社会问 题。而且,枉法裁决罪是立法过剩的产物，其规定必将成为一纸空文。” 第三，设立枉法仲裁罪将严重阻碍仲裁业的发展。“枉法仲裁罪设立后，一方当事人如不服裁决 使司法机关轻易介入仲裁，将增大仲裁员的职业风险，轻则仲裁员被无故调查，损害仲裁的独立性， 重则可能使仲裁员入罪。这些都可能使仲裁员重蹈律师的覆辙，为了明哲保身，拒绝发表对事实认定 或法律适用的意见或者拒绝在裁决书上签字，甚至不愿接受选定或指定作仲裁员。” 第四，枉法仲裁罪条文本身还存在表意不清、内涵模糊、操作困难等问题。 赞成设立枉法仲裁罪的学者则针锋相对地指出： 第一，仲裁具有准司法性质。“从仲裁的法律

5、效力看，仲裁实际上和法院的判决具有同等的法律 效力。在此意义上，仲裁人员所从事的仲裁活动可以说是一种准司法活动。？?虽然仲裁人员不是司 法人员，但其实际上行使了国家授权的一部分司法权力。” 第二，枉法仲裁行为也具有严重的社会危害性，应予入罪。“社会上一些人为了让仲裁结果有利 于自己，到处托关系，请客送礼，向仲裁人员行贿等现象日益增多。这不仅大大损害了仲裁机关和仲 裁人员的公信力，还给那些遭受枉法裁判的受害者带来严重的经济损失和精神损害。枉法仲裁对社 会的危害性之大，已不能仅给仲裁员一个处分或是撤销其仲裁员资格这种行政处理就可以了事的 只有向枉法仲裁人亮起刑法之剑，才能起到震慑作用，才能保证仲裁

6、的公正性，也才能维护当事人的 合法权益。” 第三，枉法仲裁罪的设立不仅不会阻碍仲裁业的发展，反而会促进仲裁业的发展。“正是因为我 国的仲裁刚刚起步，才更应该在起步阶段就坚持高起点、严要求，对仲裁进行必要的法律监督；而枉 法仲裁罪的设立，对于确保仲裁人员依法履行仲裁职责，维护仲裁机构的正常秩序和良好信誉，保障 公民个人、集体和国家的合法利益意义重大，必将推动我国仲裁事业的发展。” 第四，反对者所提枉法仲裁罪的条文表述不清、 内涵模糊、操作困难等问题，不过是文本表述或 者立法技术问题，这些完全可通过理论解释或立法完善来解决，其与枉法仲裁行为该不该入罪是两 回事。 二、对正反双方争议观点的评析 总的

7、来看,仲裁法学者倾向于不设立或者取消该罪名，刑法学者则大多旗帜鲜明地赞同入罪。究 其原因,反对该罪的学者大都专职或兼职从事仲裁业务，因而对于枉法仲裁罪这一高悬于自己或同 行头顶之上的“达摩克利斯之剑”，自然心存恐惧，极欲除之而后快；赞同该罪的学者则出于维护刑 法权威这一本能心理，当然要高举“具有严重的社会危害性”这一大旗为设立该罪的正当性进行辩 护。可见，囿于学科之见及利益之争，双方自争论伊始即心存成见，自然难免意气用事、失之偏颇， 故而,仔细研讨正反双方观点，我们不难看出，尽管正反双方都列举了许多理由，但细究起来，这些理 由大多比较牵强，无一具有说服力。 首先,双方均最关心仲裁的性质，均试图

8、以此来支持己方观点，但实际上,仲裁的性质与枉法仲 裁行为应否入罪是两个完全不同的问题，而且两者之间也没有必然联系。其一，从逻辑上看，仲裁的 性质无疑是指合法仲裁的性质，其与违法仲裁、枉法仲裁的性质是截然相反的，不能因为合法仲裁具 有契约性或准司法性而认为枉法仲裁也具有契约性或准司法性，更不能以合法仲裁的性质来论证枉 法仲裁的犯罪化问题，正如不能因为合法合同具有契约性就否认设立合同诈骗罪的正当性一样。其 二，除了极力论证仲裁行为的性质之外，至今尚未有人就仲裁的性质与枉法仲裁的犯罪化问题之间 的必然联系作过论证，人们不禁要问，为什么具有民间性、契约性的行为就不能入罪，而具有准司法 性的行为就一定能

9、入罪？其三，即使承认仲裁具有契约性，也不意味着受害一方就自愿承担了枉法 仲裁的后果，更不意味着国家就不能对枉法仲裁者追究刑事责任。因为当事人订立仲裁协议的目的， 是为了通过合法的方式解决纠纷以保护其合法利益 ，绝不是为了承担枉法仲裁的后果。但凡认为当 事人既然选择了仲裁以享受仲裁的便利，就应承受枉法仲裁的后果；认为仲裁体现了当事人之间的 契约自治,枉法仲裁行为就不能入罪，完全没有根据。反对者一方面认为赞成者将仲裁与诉讼类比极 其不妥,另一方面又将仲裁比作合同的签订和履行，进而将枉法仲裁比作违约，以尽量撇开仲裁与诉 讼的相似性，其依据何在不得而知。其四，即使承认仲裁具有准司法性，也不意味着枉法仲

10、裁行为一 定可以入罪，毕竟仲裁与诉讼的主体身份有很大差异，除了依劳动法、公务员法等要求有关劳动或人 事行政部门的人担任仲裁员或者其他对案件具有决定权的人员具有国家机关工作人员身份以外，其 他从事仲裁业务的仲裁员并不具有国家机关工作人员身份，不属于渎职罪的主体，不是非得像司法 工作人员一样，一有枉法裁判行为即可追究刑事责任，正如个体工商户雇请的人员利用职务上的便 利侵吞、窃取、骗取雇主的财物不能按职务侵占罪或贪污罪追究刑事责任一样。其五，“准司法” 这一概念本身就是错误的，因为司法作为司法机关依法解决纠纷或者追究刑事责任的一种活动，是 有特定含义的，其适用主体、适用对象、适用范围、适用程序均有严

11、格规定，在我国现阶段，除由公 安、检察、法院、监狱等机关进行的司法活动以外，其他任何机关或组织的行为，无论是调解还是仲 裁,无论是确权还是解决纠纷，都不属于司法活动，不存在“准”或“不准”的问题。其六，同理,认 为“我国现阶段的仲裁存在应然的民间性和实然的行政化、准司法性的双重属性”，认为我国 的仲裁具有民间性和司法性的双重属性，是一种民间司法，并以此来论证枉法仲裁行为的犯罪化 问题也是没有根据的。 其次,双方相持不下的理由之二是枉法仲裁行为究竟有无严重的社会危害性。这更是一个不可 能说得清、也不可能论证明白的问题，不能作为论证枉法仲裁行为应否犯罪化的理由。其一，社会危 害性的性质、种类、程度

12、等本身即是一种高度抽象的概念 ，某种行为的社会危害性达到何种程度即 应被犯罪化也不可能有具体明确的标准，即使有标准，如何判断具体行为的社会危害性也是一个不 可能解决的问题。其二，社会危害性只是犯罪化的考虑因素之一，而不是犯罪化的充分条件，许多具 有严重社会危害性的行为并未被规定为犯罪。 并且,立法者在废改立某个罪名之前，没必要也不可能 就某种行为的社会危害性进行充分的论证。 试想，我国刑法规定了四百多种罪名，又有多少种是经过 了严格的社会危害性调查论证呢？甚至社会危害性也不一定是犯罪化的必要要件，谁也不能排除立 法者有将一些在普通大众看来并不具有社会危害性的行为规定为犯罪的可能，因为立法者同样

13、可能 考虑不周或犯错。其三，学界有一种简单而庸俗的倾向，即凡是认为应予追究刑事责任的，就找理由 论证该行为具有严重的社会危害性，凡是认为不应追究刑事责任的，就提出该行为的社会危害性还 不够严重,如此必然导致双方各执一词，谁也无法说服对方。例如,对于枉法仲裁行为的犯罪化问题， 反对者为了论证枉法仲裁行为不应入罪，就说枉法仲裁行为极其罕见，即使偶尔出现，也可适用其他 罪名或者追究民事、行政责任即可，其社会危害性并不严重；赞同者则认为枉法仲裁行为有越演越烈 的趋势，已经发生了好几起，不追究刑事责任难以扼制。问题是，即使论者“未见媒体报道”，并不代 表枉法仲裁行为就不存在；即使枉法仲裁案件频频见诸报端

14、，也不表示枉法仲裁行为的社会危害性 已严重到非要追究刑事责任不可。其四,社会危害性这一概念在刑法理论上的意义，更多地体现在解 释论方面，即当刑法将某种行为规定为犯罪，或者某人实施了刑法规定的行为被认为应予追究刑事 责任时,就要论证该种行为或者该人所实施的行为具有严重的社会危害性，应予追究刑事责任，反之, 则要论证该行为或该人所实施的行为尚不具有严重的社会危害性，不应追究刑事责任。企图反其道 而行之,从行为有无严重的社会危害性来判断其应否犯罪化是行不通的，因为行为的社会危害性并 非犯罪化的充分要件。因此，正反双方对枉法仲裁行为有无严重的社会危害性的争辩也是毫无意义 的。 再次,双方对于枉法仲裁罪

15、的设立是会促进还是会阻碍仲裁业的发展也各执一词，其实这也是 一种无谓的争论，因为无论哪方都不可能从逻辑上或实证上去证实自己的观点，正如死刑有无威慑 效果不可能得到科学有效的证明一样。如果仅从逻辑上看，反对方的观点是不堪一击的，因为无论是 认为枉法仲裁罪的设立是对仲裁业心存歧视、对仲裁不信任、会阻吓精英从事仲裁业务、还是认为 设立该罪有损我国仲裁业的国际形象，都体现了论者的感性诉说而非理性思辨，因为刑法中与职业 或业务有关的犯罪多得不胜枚举，如果这些理由能够成立，岂不是所有这些犯罪都要废除？且不说 徇私枉法罪、枉法裁判罪等与枉法仲裁罪性质极其相似的犯罪应予废除，就是第三章规定的所有破 坏社会主义

16、市场经济秩序罪、第九章规定的所有渎职罪、第十章规定的所有军人违反职责罪等等， 何尝不会“存在行业歧视、阻吓从业人员、有损国际形象”？而正方的观点，如所谓“正是因为我 国仲裁业才刚刚起步，才更应高标准、严要求”“不是有越来越多的精英人才跨进法院大门吗”这 类的理由，非但未能针对反方观点提出有力反击，反而正如反方所言，纯粹是“欲加之罪、何患无 词”。因此，企图通过探讨枉法仲裁罪的设立是会促进还是阻碍仲裁业的发展来论证枉法仲裁行为 的犯罪化问题也是枉费心机。 此外,对于反方所提枉法仲裁罪条文表述不清、内涵不明、操作困难等理由，正如正方所言，不 过是立法表述或立法技术问题，不应成为否定设立枉法仲裁罪的

17、理由，况且，我国刑法中规定的四百 多个罪名，又有哪一个明确得不需要解释呢？推而广之，刑法之外的其他法律，又有哪一条是根本不 需要理论解释的呢？学术探讨需要的是严密的论证与真实的论据，而不是律师式的狡辩或信口雌 黄。至于反方所提其他理由，如认为设立枉法仲裁罪会冲击仲裁一局终局原则、使司法机关轻易介 入干预仲裁活动、鼓励不服裁决的当事人无理闹腾等等，更是不值一驳，因为徇私枉法罪、枉法裁判 罪比枉法仲裁罪的设立整整早了九年，而设立这些犯罪的社会效果是极其相似的。 综上,无论是赞成还是反对设立枉法仲裁罪的学者，都未能提出令人信服的理由。那么，是否这 种争论一开始即是无谓的争论，枉法仲裁罪的立法正当性本

18、身即是一个根本无解的问题呢 ？答案是 否定的,这有必要从立法原理谈起。 三、枉法仲裁行为入罪的正当性分析 我国1979年刑法、1997年刑法及刑法修正案（一）至（五）均未设立枉法仲裁罪，2006年刑法修 正案（六）才增设该罪，相对于1997年入罪的徇私枉法与枉法裁判，枉法仲裁的入罪整整晚了九年， 并且是在一片反对、争议声中 被确立为犯罪的，相信这决非立法者一时兴起，而是有其深层原因， 或者说有入罪的正当理由。于此，笔者认为有以下几点： 其一，从立法的原理来看，任何一种行为被规定为犯罪，必然要经历一个或大或小的权力博弈过 程，要集中反映各种政治力量的对比关系。枉法仲裁罪的设立也不例外。中国历来有

19、官本位思想， 一些法官、检察官、公安人员等“吃国家皇粮”的司法工作人员都是“人民的公仆”，具有较强的 优越感和官本位意识，相反，仲裁机构不是国家机关，大多数从事仲裁业务的仲裁员也不是国家工作 人员而是临时聘用人员，虽是所谓“精英”，却仍是“民”而不是“官”，且从事仲裁工作能获得相 对于法官、检察官等国家公职人员而言较为丰厚的报酬。既然连司法工作人员的徇私枉法或枉法裁 判行为都要构成犯罪，又岂能容忍那些实施枉法仲裁行为的当事人逍遥法外 ？司法工作人员有严格 的组织纪律、优越的身份地位，尚难以避免他们在私利私情的诱惑下徇私枉法、徇情枉法，何况那些 游离于组织纪律之外、为赚取仲裁费而受聘从事仲裁业务

20、的人？因此,纵使仲裁法学者在仲裁行业 的杂志上发表论文反对设立该罪，在徇私枉法、枉法裁判早就规定为犯罪的情况下，枉法仲裁不可能 不被规定为犯罪 其二，枉法仲裁罪的设立充分体现了刑罚的预防犯罪功能。社会危害性虽然不是入罪的充分甚 至必要要件，但谁也无法否认枉法仲裁具有一定的社会危害性。 至少从理论上讲，枉法仲裁会损害人 们对仲裁业的信任、败坏仲裁道德、给当事人造成巨额财产利益损失、严重损害仲裁业的发展，这 已不是仅仅给予民事、行政制裁所能防范的。虽然没有足够的实证资料证实枉法仲裁正越演越烈、 其社会危害性越来越大以至于不动用刑法不足以制止 ，但枉法仲裁也具有社会危害性则是显而易见 的,从预防枉法

21、仲裁的需要出发，有必要设立枉法仲裁罪。认为只有充分证明枉法仲裁已具有严重的 社会危害性才能入罪，是对刑罚目的和功能的误解。虽然该罪名可能难得适用一次，但其预防犯罪的 威慑力是客观存在的，否则也不会有那么多的仲裁法学者跳出来反对；而只要仍有威慑力，仍是高悬 于仲裁者头顶上的“达摩克利斯”之剑，其对预防枉法仲裁的作用便不可低估，并非如反对者所言 “必将成为一纸空文”。而只要有哪怕一点点预防效果，枉法仲裁的入罪也就无可厚非，毕竟有备无 患比放纵犯罪要好得多。 其三，枉法仲裁罪的设立体现了立法同等原则。所谓立法同等原则 ，是指相同的情况相同处理， 相似的情况相似处理，对于实质上相同或相似的行为，必须给

22、予同等对待，否则，即属违背公平正义。 因此，对于与徇私枉法、徇情枉法实质上相同的枉法仲裁 ，也应入罪。对此应特别注意的是，不能用 民法思维来思考刑法问题。民法思维与刑法思维的一个重大区别在于，民法思维偏重于问题的形式， 而刑法思维更看重问题的实质。虽然仲裁机构不是国家机关 ，大多数从事仲裁业务的人也不是司法 工作人员，且仲裁与诉讼在程序方面具有较大差异，但仲裁与诉讼在实质上则是相同的，都是依法解 决当事人之间权利义务纠纷的活动，所作裁决也具有同等的法律效力。无疑，枉法仲裁与徇私枉法、 枉法裁判的实质也是相同的，都是故意违背事实或法律作枉法裁决，或者枉法追诉或放纵犯罪，既然 徇私枉法、枉法裁判都

23、已入罪，枉法仲裁就没有理由不予入罪。认为既然仲裁协议是当事人自愿签 订的,枉法仲裁就不过是一种违约行为而不应入罪，是过于看重形式而不当地以民法思维代替了刑 法思维 综上,立法者在徇私枉法、枉法裁判入罪的九年之后，终于克服仲裁不是司法、仲裁人员不是司 法工作人员、不属于渎职罪的主体等重重理论障碍，将枉法仲裁犯罪化并规定在渎职罪一章，相信决 非一时冲动。究其原因，或者是要求设立枉法仲裁罪的呼声过于强大，或者是枉法仲裁的社会危害性 正日益彰显，但无论如何，对于入罪与否起决定作用的，都是立法背后各种政治力量的博弈。 四、结语：枉法仲裁罪的立法完善 如上所述,某种行为是否被规定为犯罪，除了要考虑行为的社

24、会危害性等因素以外，起决定作用 的,还是立法过程中各种政治力量的博弈。而在立法上已经设立了枉法仲裁罪的情况下，再去探讨枉 法仲裁的入罪正当性问题似乎毫无意义。但是,充分分析正反双方的观点，对于我们正确理解该罪的 构成要件,对于正确适用法律，对于立法完善，都是有裨益的。例如,对于依据法律原则、商业惯例或 者善良公允原则而不依据现行法律法规作出裁决的友好仲裁、临时仲裁，由于仲裁员主观上没有枉 法仲裁的犯罪故意，自然应排除在该罪的适用范围之外。又如,除了依据公务员法等极少数法律的规 定从事仲裁工作的人员属于国家工作人员以外，大多数从事仲裁业务的人员都是临时被聘用、指定 的,并不属于国家工作人员，甚至

25、也不是仲裁机构的编制内人员，根本不具有“仲裁职责”，只不过 是依法从事仲裁业务而已，法条所谓“依法承担仲裁职责”也就名不符实。 因此，有必要将这种画蛇 添足式的规定取消，而将本罪的罪状修改为：“在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决 ，情节 严重的,处？?” 注释： 徐前权：仲裁员法律责任之检讨（上）一兼评“枉法仲裁罪”，载仲裁研究第9辑， 第35 -43页。 宋连斌：枉法仲裁罪批判，载北京仲裁第62辑。 陈忠谦：论枉法仲裁罪的设立当缓，载仲裁研究第7辑,第1 - 7页 夏思杨等：枉法仲裁该不该受刑法调整,载检察日报2006年1月23日第6版 夏思杨等：枉法仲裁该不该受刑法调整 宣炳昭等：枉法仲裁的入罪正当性分析 中国人民公安大学出版社2007年版,第1759页 宣炳昭等：枉法仲裁的入罪正当性分析 中国人民公安大学出版社2007年版,第1757页 ,载检察日报2006年1月23日第6版。 ,载李洁等主编：和谐社会的刑法现实问题 ,载李洁等主编：和谐社会的刑法现实问题 15 参见熊先觉：中国司法制度新论,中国法制出版社1999年版,第232页 顾法律目你录，谢谢你看这个资料 N丁1/ I 第一章总论 错误！未定义书签 1.1项目既况 错误!未定义书签 错误！未定义书签。 错误！未定义