劳动合同管理讲义

1、劳动合同管理 江西师大政法学院 教学重点教学重点 劳动合同期限劳动合同期限 劳动合同条款劳动合同条款 劳动合同的订立劳动合同的订立 劳动合同解除与终止劳动合同解除与终止 经济补偿的计算经济补偿的计算 劳务派遣劳务派遣 一、劳动合同的概述一、劳动合同的概述 1、含义：、含义： 劳动合同亦称劳动契约，劳动法第十六条：“劳动合同劳动合同 指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。 建立劳动关系应当订立劳动合同。建立劳动关系应当订立劳动合同。”劳动合同是确立劳动关系的劳动合同是确立劳动关系的 法律形式，是产生劳动法律关系的法律事

2、实。法律形式，是产生劳动法律关系的法律事实。 我们一般所说的“劳动合同”有狭义和广义之分，狭义的狭义的 劳动合同劳动合同仅指为建立劳动法律关系而签订的合同，而广义的广义的 “劳动合同劳动合同”除前者外，还包括集体合同（集体合同以劳动合 同为前提条件）。 2、特征：、特征： （1）主体具有特定性。主体具有特定性。一方是劳动者，另一方是用人单位。 双方在实现劳动过程中具有支配与被支配、领导与服从的 从属关系。 （2）内容具有权利与义务的统一性和对应性。内容具有权利与义务的统一性和对应性。这是说劳 动者与用人单位均享有一定的权利并履行相应的义务。但 劳动者的权利与用人单位的义务并非完全重合，一般来讲

3、， 劳动者的权利大于用人单位的义务，如社会保险方面。 （3）具有诺成、有偿、双务的特性。具有诺成、有偿、双务的特性。双方就劳动合同条款内容依法 协商达成一致意见，劳动合同即成立。用人单位要付给劳动者报酬， 义务性劳动不受劳动法调整。双方各有其权利和义务。 （4）往往涉及第三人的物质利益。往往涉及第三人的物质利益。如社会保险的受益人可以是劳动者 本人，也可以是其生前供养的（直系）亲属；劳动者工资的最低标准除 了能满足本人基本生活需要之外，还包括能满足其法定赡养的亲属的基 本生活需要。 选择：( )是劳动法律关系的特征之一，指雇主、雇员劳动法律关 系之中既是权利主体，又是义务主体，互为对等关系。任

4、何一方在 自己未履行义务的前提下，无权要求对方履行义务。 a、雇主、雇员关系。b、双务关系。 c、隶属关系。 d、劳动关系。 答案：答案：b 3、分类、分类 （1）按照劳动者是否在编，可分为： 正式工劳动合同正式工劳动合同和临时临时 工劳动合同工劳动合同。这种划分意义，不仅在于适应生产经营或工作需要， 而且涉及正式工、临时工的工资、保险、福利待遇不同以及对他们 的使用不同。 （2）按照招工对象不同，可分为： 城镇工劳动合同城镇工劳动合同、农民工农民工 劳动合同劳动合同 和学徒工劳动合同学徒工劳动合同。 （3）按照用人方式不同，可分为：录用合同录用合同 、聘用合同聘用合同和借借 用合同用合同。

5、（4）按照合同期限不同分为：有固定期限的有固定期限的劳动合同劳动合同（双方当 事人规定合同有效的起止日期。期限一般为一年、三年、五年等） 、 无固定期限无固定期限的劳动合同的劳动合同（劳动合同书只写明合同生效的起始日期， 没有规定合同终止日期。这类合同对双方都比较灵活，但同时也很容 易于发生纠纷，因此有关法规也规定得比较具体）、以完成一定以完成一定 工作为期限工作为期限的劳动合同的劳动合同（目前不少农民工与建筑施工队都签订这 类劳动合同。当某项工作或工程完成后，劳动合同自行终止）。 法律咨询法律咨询 问题：问题：我在单位已工作十年，在续订劳 动合同时我要求将期限定为无固定期限 的，但单位称签不

6、签无固定期限劳动合 同由单位说了算。对此你有何看法？ 1、劳动合同分为有固定期限的劳动合同、 无固定期限的劳动合同和以完成一定工作 为期限的劳动合同。 有固定期限劳动合同是指企业等用人单位 与劳动者在劳动合同中明确规定了劳动合 同的起止时间。合同有效期限届满后，原 合同自动终止。 无固定期限的劳动合同是在劳动合同中没 有固定合同的有效期限。 以完成一定工作为期限的劳动合同是指以 劳动者所负担的工作任务来确定合同期限 的劳动合同，这种合同没有固定合同的具 体终止时间。在合同约定的工作完成自然 终止。 在固定工制度向劳动合同制度转变过程中， 用人单位对符合下列条件之一的劳动者，如 果其提出订立无固

7、定期限的劳动合同，应当 与其订立无固定期限的劳动合同： (1)按照劳动法的规定，在同一用人单位 连续工作满十年以上，当事人双 方同意续延劳动合同的； (2)工作年限较长，且距法定退休年龄十年以 内的； (3)复员、转业军人初次就业的； (4)法律、法规规定的其他情形。 3、劳动法第二十条规定，劳动合同的 期限分为有固定期限、无固定期限和以完 成一定的工作为期限。劳动者在同一用人 单位连续工作满十年以上，当事人双方同 意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立 无固定期限的劳动合同，应当订立无固定 期限的劳动合同。 现行劳动合同期限的检讨 第一，有固定期限劳动合同短期化，劳动 关系不稳定。 这使劳动者

8、素质难以提高；黄金年龄段被 大量使用 第二，无固定期限合同难以订立。 第十四条无固定期限劳动合同，是指用人 单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动 合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无 固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳 动者提出或者同意续订、订立劳动合同的， 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外， 应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年 的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者 国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者 在该用人单位连续工作满十年且距法定退休 年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且 劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一

9、 项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订 立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者 已订立无固定期限劳动合同。 劳动合同法实施条例第九条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工 作满年的起始时间，应当自用人单位 用工之日起计算，包括劳动合同法施行前 的工作年限。 1、 2005年5月25日劳动和社会保障部关 于确立劳动关系有关事项的通知规定： 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合 同，但同时具备下列情形的，劳动关系成 立。 (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定 的主体资格； (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度 适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动 管

10、理，从事用人单位安排的有报酬的劳 动； (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组 成部分。 用人单位未与劳动者签订劳动合同， 认定双方存在劳动关系时可参照下列凭 证： (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放 花名册)、缴纳各项社会保险费的记 录； (二)用人单位向劳动者发放的“工作 证”、“服务证”等能够证明身份的证 件； (三)劳动者填写的用人单位招工招聘 “登记表”、“报名表”等招用记 录； (四)考勤记录； (五)其他劳动者的证言等。 其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由 用人单位负举证责任。 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程 (业务)或经营权发包给不具备用工主体资格 的组织或自

11、然人，对该组织或自然人招用 的劳动者，由具备用工主体资格的发包方 承担用工主体责任。 从2006年至2008年，用三年时间实现 各类企业与劳动者普遍依法签订劳动合 同。其中，2006年力争各类企业劳动合 同签订率达到80以上，2007年力争各 类企业劳动合同签订率达到90以上。 劳动合同管理水平明显提高，劳动合同 内容趋于规范，劳动合同得到较好履行， 基本实现劳动合同管理的规范化、法制 化。 全面建立以劳动合同管理为基础的劳 动用工登记制度。将用人单位与劳动者 签订（续订）、解除和终止劳动合同等 情况作为劳动用工登记的主要内容，要 求用人单位录用劳动者或与劳动者解除 劳动关系必须依照国家有关规

12、定到当地 劳动保障行政部门办理登记备案手续。 加强对用人单位实施劳动合同制度的 指导。针对不同行业以及不同类型用工 的特点，分类制定规范、简明、实用的 劳动合同示范文本并向社会公布，指导 用人单位特别是私有企业与劳动者签订 劳动合同。 加大对用人单位签订劳动合同情况的执 法监察力度。加强日常巡查、举报专查和 专项执法检查工作，对拒不签订劳动合同 的单位，依法予以行政处罚，对有重大违 法行为的依法向社会公布，切实提高劳动 合同签订率 用人单位使用农民工，应当依法与农民 工签订书面劳动合同，并向劳动保障行 政部门进行用工备案。签订劳动合同应 当遵循平等自愿、协商一致的原则，用 人单位不得采取欺骗、

13、威胁等手段与农 民工签订劳动合同，不得在签订劳动合 同时收取抵押金、风险金。 劳动合同必须由具备用工主体资格的用人 单位与农民工本人直接签订，不得由他人 代签。建筑领域工程项目部、项目经理、 施工作业班组、包工头等不具备用工主体 资格，不能作为用工主体与农民工签订劳 动合同。 第七条用人单位自用工之日起即与劳动 者建立劳动关系。用人单位应当建立职工 名册备查。 第八条用人单位招用劳动者时，应当如 实告知劳动者工作内容、工作条件、工作 地点、职业危害、安全生产状况、劳动报 酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用 人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相 关的基本情况，劳动者应当如实说明。 第十条建立劳

14、动关系，应当订立 书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立 书面劳动合同的，应当自用工之日 起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订 立劳动合同的，劳动关系自用工之 日起建立。 劳动合同是商品经济和社会化大生产的产 物。它对于促进经济发展，维护职工的合 法权益，调动职工的积极性，提高用人单 位的积极效益，具有重要意义。确立劳动 合同制对劳动者来说，可以选择自己愿意 从事并且能够胜任的工作，充分发挥劳动 者的积极性。对用人单位来说，可以选择 招聘自己需要的人才到单位工作，并且通 过与劳动者解除劳动合同的方式使单位不 需要的劳动者离开用人单位。实行劳动合 同制，在劳动者与用人单位

15、之间实现双向 选择，保证劳动者和用人单位的自主权的 实。 实行劳动合同制是优化劳动组织、合理配 置劳动力资源的需要。社会化大生产在客 观上要求社会经济各个部门、各行业、各 企业之间按比例协调发展。市场经济要求 形成统一、开放、竞争、有序的劳动力市 场。按照这一要求，企业实行劳动合同制 后，用人单位可以根据自己单位的发展规 划，发展规模，从需要的劳动者的数量、 劳动者具备的素质、劳动合同的期限等方 面，制定劳动力使用计划，从而实现对劳 动力的合理配置。 实行劳动合同制是用人单位加强组织内部 管理，发挥劳动者积极性和创造性的需要。 劳动合同明确规定劳动者和用人单位双方 的权利义务，对任何一方违反劳

16、动合同的 行为都要追究法律责任。对用人单位来说， 要用法律加强内部的管理，避免因侵犯劳 动者的权益而承担法律责任。对劳动者来 说，按照劳动合同的约定，完成了一定的 工作任务，遵守用人单位的劳动纪律，就 可以获得劳动合同中约定的报酬。劳动合 同的订立、履行、变更、解除都由法律明 确规定。劳动合同还是解决劳动争议的法 律依据。 劳动合同的形式是劳动合同内容赖以确定 和存在的方式。即劳动合同当事人双方意 思表示一致的外在表现。一般劳动合同有 口头和书面形式。劳动法规定：“劳动合 同应当以书面形式订立。”法律之所以这 样规定，目的在于用书面形式明确劳动合 同双方当事人的权利与义务，以及有关劳 动条件、

17、工资福利待遇等事项，便于履行 和监督检查。在发生劳动争议时，便于当 事人举证，也便于有关部门处理。 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合 同的，应当自用工之日起一个月内订立书 面劳动合同。 劳动合同的内容 法定条款 约定条款 保证金条款 第二职业条款 竞业禁止条款 违约金条款 服务期条款 职业病条款 试用期条款 劳动法第十九条劳动合同必备的条款是劳动法第十九条劳动合同必备的条款是 （1）、劳动合同的期限； （2）、工作内容； （3）、劳动保护和劳动条件； （4）、劳动报酬； (5)、劳动纪律； （6）、劳动合同终止的条件； （7）、违反劳动合同的责任。 （

18、1）用人单位的名称、住所和法定代表 人或者主要负责人； （2）劳动者的姓名、住址和居民身份证 或者其他有效身份证件号码； （3）劳动合同期限； （4）工作内容和工作地点； （5）工作时间和休息休假； （6）劳动报酬； （7）社会保险； （8）劳动保护、劳动条件和职业危害防 护； （9）法律、法规规定应当纳入劳动合同 的其他事项。 （一）法定条款（一）法定条款 劳动法所规定、双方当事人签订的劳动合同必须具备的条款。 包括： 1 1、劳动合同期限。、劳动合同期限。指劳动合同起始和终止的时间。它是劳动合同 具有法律效力的时间界限。劳动合同期限分为有固定期限、无固定期 限和以完成一定的工作为期限三种。

19、具体采取哪种可由当事人在订立 劳动合同时商定。 特别提醒特别提醒 中国严禁中国严禁“生死合同生死合同” ！ 安全生产法第四十四条 规定：生产经营单位与从业人员订立的 劳动合同，应当载明有关保障从业人员劳动安全、防止职业危害的事 项，以及依法为从业人员办理工伤社会保险的事项。生产经营单位不 得以任何形式与从业人员订立协议，免除或者减轻其对从业人员因生 产安全事故伤亡依法应承担的责任。 2、工作内容工作内容。指劳动者承担的工作任务。包括劳动者从事某工种、 某岗位、某职务的工作，以及劳动者在生产劳动或工作中所应达到的 数量指标、质量指标和完成的工作任务。具体工作内容可根据劳动合 同的不同性质的要求加

20、以确定。 3、劳动保护和劳动条件劳动保护和劳动条件。前者是为保障劳动者在劳动过程中的 安全和健康所采取的各项保护措施，后者是为劳动者提供符合国家劳 动安全卫生标准的工作环境。严禁“生死条款”。 4、劳动报酬。、劳动报酬。包括工资、保险、福利等劳动待遇，不得低于国家 规定的标准。 5、劳动纪律、劳动纪律 法律咨询法律咨询 提问：什么样的什么样的“劳动纪律劳动纪律”和和“规章制度规章制度”才才 是合法的，是合法的，才能作为处理劳动争议的法律依据？才能作为处理劳动争议的法律依据？ 解答：按劳动法有关规定，企业内部规章定必须同时满足以下要件 才算是“依法建立和完善”：第一，实体方面：内容不违法；第二，

21、 程序方面：职工或工会与企业共同制定；职代会讨论通过； 公示或告知全体职工；劳动行政部门和企业上级主管部门核准。 6、合同终止条件。、合同终止条件。 7、违反劳动合同的责任。、违反劳动合同的责任。 约定条款又称协商条款，是指劳动合同双 方当事人之间自愿协商规定有关各自权利、 义务的合同条款。 法律咨询法律咨询 提问：我是一名刚毕业的大学生，日前在一家公 司求职时，对方要求我先必须试用4个月，然后再 决定是否录用。请问：如果我答应去这家公司， 我要怎样才能保护我在试用期间的合法权益？ 解答：这家单位与求职者单独约定的试用期无效。面对这一违法 行为，求职者怎么办？我们认为有三种选择：第一，向其主管

22、部 门反映，要求其纠正不法之举；第二，向劳动部门举报，请劳动 监察部门予以查处；第三，甘冒风险。显然，这都不是上策，也 许在目前法治环境特别是劳动法治环境很不理想的情况下，不会 有什么真正的上策。 试用期是用人单位对新录用的劳动者是 否合格进行考核，劳动者对用人单位是否 适合自己进行了解的期限。 试用期的期限 劳动合同法第十九条：劳动合同期限 三个月以上不满一年的，试用期不得超过 一个月；劳动合同期限一年以上不满三年 的，试用期不得超过二个月；三年以上固 定期限和无固定期限的劳动合同，试用期 不得超过六个月。 是否可以订立只有试用期的劳动合同？ 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同 仅约定试用

23、期的，试用期不成立，该期限 为劳动合同期限。 试用期对谁适用？ 试用期适用于初次就业或再次就业时改 变劳动岗位或工种的劳动者。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一 次试用期。 试用期内劳动者和用人单位的权利与 义务不同。 在试用期内，劳动者在试用期内提前三 日通知用人单位，可以解除劳动合同； 劳动者在试用期间被证明不符合录用条 件的，用人单位可以解除劳动合同。 见习期与试用期不是一回事。 见习期是指大中专、技校毕业生新分配到用 人单位工作，按国家规定实行为期一年的见 习期制度。 试用期存在的问题； 第一，试用期期限过长。 第二，用人单位在试用期间解除劳动合同条 件不恰当。“劳动者被证明不符合录

24、用条件” 实践中很难把握，往往用人单位一方说了算。 第三，试用期内劳动者的权利得不到保障。 如工资低、没有社会保险等。 第四，以试用期为由不签书面合同。如“先 用后签，用完不要”。 第五，试用期被多次使用。 完善试用期制度 第一，确立试用期的适用范围，规定有些非技术性 行业不得适用试用期。 第二，合理规定试用期的期限。 第三，保护试用期内劳动者的权利。 规定工资不得低于当地的最低工资标准；试用期 内的劳动者与试用期满的劳动者享有同等的社会保 险 劳动合同法第20条：劳动者在试用期的工资不 得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约 定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地 的最低工资标准

25、。 第四，“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件 的，用人单位可以解除劳动合同。”应当删除，改 为劳动者违反劳动合同法或劳动法的第几 条规定。 第五，取消见习期，统一使用试用期。 2003年5月30日劳动和社会保障部关于 非全日制用工若干问题的意见规定，非 全日制劳动合同的内容由双方协商确定， 应当包括工作时间和期限、工作内容、劳 动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条 款，但不得约定试用期。 劳动合同法第19条：以完成一定工作 任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限 不满三个月的，不得约定试用期。 劳动和社会保障部 2003年5月30日发布 关于非全日制用工若干问题的意见 非全日制用工是指以小时

26、计酬、劳动者在 同一用人单位平均每日工作时间不超过5小 时累计每周工作时间不超过30小时的用工 形式。 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳 动者在同一用人单位一般平均每日工作时 间不超过四小时，每周工作时间累计不超 过二十四小时的用工形式。 第二十一条在试用期中，除劳动者有本 法第三十九条和第四十条第一项、第二项 规定的情形外，用人单位不得解除劳动合 同。用人单位在试用期解除劳动合同的， 应当向劳动者说明理由。 是指约定劳动者向用人单位缴纳一定数 额的货币或其他财物而在有特定违约或解 除行为时不予退还，并以此作为缔结劳动 关系前提条件的合同条款。 1995年8月4原劳动部颁布关于贯彻执行 中

27、华人民共和国劳动法若干问题的意 见（劳部发1995309号）规定，用人单 位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任 何形式向劳动者收取定金、保证金（物） 或抵押金（物）。对违反以上规定的，应 按照劳动部、公安部、全国总工会关于 加强外商投资企业和私营企业劳动管理切 实保障职工合法权益的通知（劳部发 1994118号）和劳动部办公厅对“关于 国有企业和集体所有制企业能否参照执行 劳部发1994118号文件中有关规定的请示” 的复函（劳办发1994256号）的规定， 由公安部门和劳动行政部门责令用人单位 立即退还给劳动者本人。 实践中仍有很多用人单位收取保证金，但 主要是以培训费、服装费、风险抵押金等

28、 名义。如出租车行业、银行等。 如何认识？ 有人认为显然违法，因为法律不允许收取 保证金。 也有人认为不违法，因为它可以看着是民 事关系的担保。 也有人认为：既要看到收取保证金对劳动 者有损害的一面，又要看到它在促进劳动 者履约方面有积极作用。 第一，禁止用人单位收取保证金仍是立法 的一般原则。 第二，对一些特定岗位的劳动者可以在劳 动者自愿的前提下约定保证金条款，并做 严格的监督和限制。如，保证金不能超过 一定数额，保证金应统一由劳动行政部门 或银行管理，保证金只能用于履约保证， 不能以劳动者违反纪律或造成损失为由扣 除保证金。 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的 居民身份证和其他证件，不

29、得要求劳动者 提供担保或者以其他名义向劳动者收取财 物。 可从事第二职业的劳动者只限定在一 定范围； 凡从事第二职业的劳动者，应当事先 得到用人单位的同意或劳动合同中有许 可性规定； 凡从事第二职业的劳动者不得影响本 职工作的完成； 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系， 对完成本单位的工作任务造成严重影响， 或者经用人单位提出，拒不改正的，用人 单位可以解除劳动合同。 竞业禁止（又称竞业限制或竞业避让） 是指用人单位为保护本单位的正当利益， 和知悉本单位商业秘密或者其他对本单位 有重要影响的劳动者约定其在职期间或离 职后不得经营与本单位具有竞争关系的同 类产品或同类业务的法律制度。 我国新公

30、司法第一百四十九第五款规定，董 事、经理不得自营或为他人经营与其所任职公司 同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。 我国合伙企业法也规定，合伙人不得自营或 者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。 中外合资经营企业法实施条例第四十条第四 款规定：“总经理或副总经理不得兼任其他经济 组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组 织对本企业的商业竞争。” 我国劳动法第二十二条、第一百零二条规定， 劳动合同当事人可以在劳动约定保守用人单位商 业秘密的有关事项，劳动者违反劳动合同中的保 密事项，对用人单位造成经济损失的，应当承担 赔偿责任。 用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合 同中约定保守商业秘密

31、有关事项时，可以 约定在劳动合同终止前或该职工提出解除 劳动合同后的一定时间内(不超过六个月)， 调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内 容； 用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在 终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超 过三年)，不得到生产同类产品或经营同类 业务且有竞争关系的其他用人单位任职， 也不得自己生产与原单位有竞争关系的同 类产品或经营同类业务，但用人单位应当 给予该职工一定数额的经济补偿。 第一，随意扩大竞业禁止义务人的范围。无 论劳动者所从事何种岗位、是否能接触到商 业秘密都一概要签订。 第二，竞业禁止限定的范围不明确。有的用 人单位将其范围扩大至任职人员所熟悉的整 个行业领域或

32、者专业领域，事实上剥夺了弱 势力劳动者的生计。 第三，竞业禁止的时间跨度、地域范围不合 理。对于竞业禁止应该在多长时间、多大地 域范围内受到限制，各行业都没有一定的标 准，甚至同一行业约定的时间也相差很大。 第四，用人单位不支付经济补偿金的现象普 遍。 第二十三条用人单位与劳动者可以在劳 动合同中约定保守用人单位的商业秘密和 与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位 可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者 约定竞业限制条款，并约定在解除或者终 止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给 予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制 约定的，应当按照约定向用人单位支付违 约金。 第二十四条竞

33、业限制的人员限于用人 单位的高级管理人员、高级技术人员和 其他负有保密义务的人员。竞业限制的 范围、地域、期限由用人单位与劳动者 约定，竞业限制的约定不得违反法律、 法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款 规定的人员到与本单位生产或者经营同 类产品、从事同类业务的有竞争关系的 其他用人单位，或者自己开业生产或者 经营同类产品、从事同类业务的竞业限 制期限，不得超过二年。 思考 如果用人单位在竞业限制期限内没有按 月给予劳动者经济补偿时，劳动者可否 违反竞业限制的规定？ 法律是否应当限制违反竞业限制的违约 金数额？ 劳动合同的违约责任是指劳动合同的当 事人违反劳动合同约定的义务，致使合同

34、不能履行或者不能完全履行而承担的民事 责任。 我国劳动法没有规定违约金，既没有 将它作为违反劳动合同的责任形式，也没 有禁止性规定。 原劳动部关于企业职工流动若干问题的关于企业职工流动若干问题的 通知 (劳部发1996355号)第3条规定：用 人单位与职工可以在劳动合同中约定违约 金。 支持者认为，违约金的约定有合理性，可 以约束劳动合同双方积极履行合同，有利 于劳动关系的稳定。 反对者认为，违约金的约定势必成为用人 单位约束人才流动的手段，影响社会人才 资源的优化配置，阻碍生产力的发展。 限制者认为，在一定的范围约定违约金是 可取的，这有利于保护双方当事人的权利。 违约金的适用范围违约金的适

35、用范围 第25条除本法第二十二条和第二十三条 规定的情形外，用人单位不得与劳动者约 定由劳动者承担违约金。 第22条用人单位为劳动者提供专项培训 费用，对其进行专业技术培训的，可以与 该劳动者订立协议，约定服务期。 第23条用人单位与劳动者可以在劳动合 同中约定保守用人单位的商业秘密和与知 识产权相关的保密事项。 违约金的数额违约金的数额 第22条规定，劳动者违反服务期约定的， 应当按照约定向用人单位支付违约金。违 约金的数额不得超过用人单位提供的培训 费用。用人单位要求劳动者支付的违约金 不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的 培训费用。 第23条规定，劳动者违反竞业限制约定的， 应当按照约定

36、向用人单位支付违约金。 第一，违约金应同时适用于劳动者和用人 单位，但对劳动者应进行适当的保护； 第二，完全禁止违约金不大现实，应赞同 在一定范围内约定违约金； 第三，应明确劳动合同违约金的性质为补 偿性，而非惩罚性； 第四，应通过法律限制劳动合同违约金的 数额； 第五，约定的过高或过低，当事人可以申 请法院或仲裁机构根据实际情况减少或增 加。 1995年10月10日劳办发【1995】264号 关于试用期内解除劳动合同处理依据问 题的复函规定： 用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对 职工进行各类技术培训，职工提出与单位 解除劳动关系的，如果在试用期内，则用 人单位不得要求劳动者支付该项培训

37、费用。 如果试用期满，在合同期内，则用人单位 可以要求劳动者支付该项培训费用，具体 支付方法是： 约定服务期的，按服务期等分出资金额， 以职工已履行的服务期限递减支付； 没约定服务期的，按劳动合同期等分出资 金额，以职工已履行的合同期限递减支付； 没有约定合同期的，按5年服务期等分出 资金额，以职工已履行的服务期限递减支 付； 双方对递减计算方式已有约定的,从其约定。 如果合同期满，职工要求终止合同，则用 人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。 劳动合同法第二十二条规定 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其 进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立 协议，约定服务期。 用人单位与劳动者约定服务

38、期的，不影响按 照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期 期间的劳动报酬。 2001年10月27日九届人大常委会第24次会 议通过的中华人民共和国职业病防治法 第三十条规定： 用人单位与劳动者订立劳动合同（含聘 用合同，下同）时，应当将工作过程中 可能产生的职业病危害及其后果、职业 病防护措施和待遇等如实告知劳动者， 并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺 骗。 劳动者在已订立劳动合同期间因工作岗 位或者工作内容变更，从事与所订立劳 动合同中未告知的存在职业病危害的作 业时，用人单位应当依照前款规定，向 劳动者履行如实告知的义务，并协商变 更原劳动合同相关条款。 用人单位违反前两款规定的，劳动者 有

39、权拒绝从事存在职业病危害的作业， 用人单位不得因此解除或者终止与劳动 者所订立的劳动合同。 （一）劳动合同订立的原则（一）劳动合同订立的原则 劳动法第十七条规定；“订立劳动合同， 应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不 得违反法律、行政法规的规定。” 劳动合同法劳动合同法第三条订立劳动合同， 应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一 致、诚实信用的原则。 四、劳动合同的订立四、劳动合同的订立 1、合法原则 合法原则 指订立劳动合同必须遵守国家 的法律、行政法规的规定。它包括： 订立劳动合同的主体必须合法。用人单 位必须是依法成立的企业、个体经济组织、 国家机关、事业单位、社会团体等。劳动 者必须是具

40、有劳动权利能力和劳动行为能 力的劳动者。 劳动合同的内容必须合法。劳动合同各 项条款都不能违反国家法律、行政法规的 规定，不得侵犯国家利益和社会公共利益。 劳动合同订立的形式和程序必须合法。 只有劳动合同的订立遵循合法的原则。才 能得到国家法律的确认和保护。 2、平等自愿、协商一致的原则。 所谓平等是指用人单位与劳动者之间 法律地位完全平等，双方在主张自己合 法权益方面的权利是平等的，都受法律 保护。所谓自愿是指用人单位与劳动者 是在自由表达各自真实意愿的基础上签 订劳动合同，他人不得采取欺诈、威胁、 乘人之危等手段使一方当事人违背自己 的真实意愿而接受另一方的条件。所谓 协商一致是指用人单位

41、与劳动者对劳动 合同的各项条款，经过充分协商，取得 完全一致意见时，才能订立劳动合同。 3、公平原则 4、诚实信用的原则 1、1995年8月4原劳动部颁布关于贯彻 执行 中华人民共和国劳动法若干问题 的意见（劳部发1995309号）规定 用人单位应与其富余人员、放长假的职 工，签订劳动合同，但其劳动合同与在岗 职工的劳动合同在内容上可以有所区别。 用人单位与劳动者经协商一致可以在劳动 合同中就不在岗期间的有关事项做出规定。 用人单位应与其长期被外单位借用的 人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但 仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但 在外借和上学期间，劳动合同中的某些相 关条款经双方协商可以变更

42、。 请长病假的职工，在病假期间与原单位 保持着劳动关系，用人单位应与其签订劳 动合同 原固定工中经批准的停薪留职人员，愿 意回原单位继续工作的，原单位应与其签 订劳动合同；不愿回原单位继续工作的， 原单位可与其解除劳动关系。 根据劳动部实施劳动法中有关劳 动合同问题的解答（劳部发1995202号） 的规定，党委书记、工会主席等党群专职 人员也是职工的一员，依照劳动法的规定， 与用人单位签订劳动合同。对于有特殊规 定的，可以按有关规定办理。 第十二条的讨论第十二条的讨论 a“洋快餐”事件。 b有人认为，大学生不属于劳动者，不适 用中华人民共和国劳动法。 c有人认为，应当废止“十二条”。理由 有：

43、 理由一：理由一：“十二条”与劳动法冲突 劳动法明确规定了国家公务员、参照国 家公务员制度的工作人员、农村劳动者、现 役军人、家庭保姆不在劳动法的调整范围之 内。但并未将大学生排除在该法保护范围之 外。 理由二：理由二：“十二条”与非全日制用工冲突 理由三：理由三：“十二条”与客观实际严重不符 随着经济发展，兼职大学生实际上已作为特 殊类型的劳动力，满足了用人者对劳动力的 特殊需求。大学生兼职作为现有的劳动现象 已经广泛存在。 “停薪留职”的职工愿意回原单位工作的， 用人单位应当与其签订劳动合同，明确权 利义务关系。如果用人单位不能安排工作 岗位，而职工又愿意到其他单位工作并继 续与原单位保留

44、劳动关系的，应当按照劳 动部关于贯彻实施中华人民共和国劳 动法若干问题的意见第7条规定办理， 即职工与原单位保持劳动关系但不在岗的， 可以变更劳动合同相关内容。 用人单位应与本单位富余人员签订劳动 合同，对待岗或放长假的应当变更劳动合 同相关内容，并就有关内容协商签订专项 协议。 企业法定代表人的变更，不影响劳动合 同的履行，用人单位和劳动者不需因此重 新签订劳动合同。 在固定工制度向劳动合同制度转变过程 中，对已经患有精神病但病情得到控制的 职工，用人单位应当安排适当工作，签订 劳动合同；对病情严重不能控制的，应当 送医院治疗。医疗终结后，按照国家有关 规定办理退休或退职手续。 用人单位对新

45、招用的职工，在试用期内 发现并经有关机构确认患有精神病的，可 以解除劳动合同。 已办理厂内离岗休养或退养手续的原固 定工，用人单位应当与其签订劳动合同， 明确权利义务关系，其离岗休养或退养的 有关文件作为劳动合同的附件。 已享受养老保险待遇的离退休人员被再 次聘用时，用人单位应与其签订书面协议， 明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、 劳保待遇等权利和义务。 有固定期限的劳动合同期满后，因用人 单位方面的原因未办理终止或续订手续而 形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。 用人单位应及时与劳动者协商合同期限， 办理续订手续。由此给劳动者造成损失的， 该用人单位应当依法承担赔偿责任。 案例案例 某钢

46、铁厂招收一批煅造工，要求身体健康。 张某因患乙肝，便让其孪生弟弟代为体检。张 某被录用后，试用期为3个月。上岗后，该厂发 现张某体力不支，与体检状况不符，但并未多 疑。试用期满的两天后，厂里对这批煅造工再 行体检，发现张某有乙肝，且已有一段时间， 经调查，张某体验时被人顶替。于是厂方以张 某不符合录用条件为由决定解除张某劳动合同。 问该厂决定是否正确？ 该厂解除劳动合同的决定不正确。张 某在招工体检时由他人顶替，其录用合 同因欺诈而属无效合同，该厂可向当地 劳动仲裁机构或法院申请确认该劳动合 同无效。无效合同只能撤销或终止，不 存在解除的问题。 五、劳动合同无效五、劳动合同无效 1、概念 无效

47、劳动合同是指劳动合同违反国家强制性的法 律、法规或违反社会公共利益从而自始没有法 律效力。无效劳动合同不受国家法律保护。 1、劳动法第18条规定：违反法律、行政 法规的劳动合同；采取欺诈、威胁等手 段订立的劳动合同无效。 无效劳动合同从订立时候起，就没有法 律约束力。法律不保护无效劳动合同当 事人的权利，也不强制当事人履行无效 劳动合同规定的义务。 2、劳动合同部分无效是劳动合同中的某一 部分条款不发生法律效力。确认劳动合同 部分无效的如果不影响其余部分的效力， 其余部分仍然有效。 （三）无效劳动合同的确认机构 劳动合同是否有效，由劳动争议仲裁委员 会或者人民法院确认。其它任何人或任何 部门都

48、无权确认劳动合同无效。 （四）无效劳动合同的处理 对无效劳动合同的处理，劳动法第97条 规定：“由于用人单位的原因订立的无 效劳动合同，对劳动者造成损害的，应 当承担赔偿责任。”劳动行政部门或上 级主管机关还可以对有过错的用人单位 给予行政处分，人民法院对构成犯罪的 当事人依法追究刑事责任。” 劳动合同依照本法第二十六条规定被确 认无效，给对方造成损害的，有过错的一 方应当承担赔偿责任。 第二十六条：下列劳动合同无效或者部分无 效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之 危，使对方在违背真实意思的情况下订立或 者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、 排除劳动者权利的； （三）违反

49、法律、行政法规强制性规定 的。 第二十七条劳动合同部分无效，不影响其 他部分效力的，其他部分仍然有效。 第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者 已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付 劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相 同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 （一）劳动合同的变更（一）劳动合同的变更 劳动合同变更，是指当事人双方对依法成立、尚未履行的劳动合 同条款所作的修改或增减。只限于劳动合同条款内容的变更，不包 括当事人的变更。 1、当事人双方协商同意。、当事人双方协商同意。劳动法第十七条：“订立和变更劳动合同， 应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。” 2、在履

50、行合同过程中，客观情况发生重变化。、在履行合同过程中，客观情况发生重变化。（1）订立劳动合同时所 依据的法律、法规已经修改或废止；（2）企业经有关部门批准转产、调整 生产任务，或者由于上级主管机关决定改变单位的工作任务；（3）企业严 重亏损或发生自然灾害，确实无法履行劳动合同规定的义务； 注意：注意：在劳动合同没有变更的情况下，用人单位不得安排职工从事 合同规定以外的工作 。 六、劳动合同的变更、终止六、劳动合同的变更、终止 案例案例 王某与1999年12月被某商场录用为合同 制工人，合同期限为5年。按合同规定，王 某从事收银工作。2000年5月，商场以营业 员人手不够为由，调换王某去站柜台，

51、王某 不同意，遂发生争议。本案应如何仲裁？ 解析：解析：商场的调令应撤销，并恢复王某的原工作。根据劳动法第 17条规定，变更合同应由又方协商一致，且这里的变更原因不属法定变 更事由，王某可以不同意。 但下列情况下，劳动合同没有变更，用人单位可以安排职工从 事合同规定以外的工作：（1）发生事故或遇灾害，需要及时抢修或 救灾；（2）因工作需要而临时调动工作；（3）发生短期停工；（4） 法律允许的其他情况。 （二）劳动合同的终止（二）劳动合同的终止 劳动法第23条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的 劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。” 凡有下列情形之一，劳动合同即行终止： 1、劳动合同期限届

52、满； 2、当事人约定的劳动合同终止条件出现； 3、用人单位依法破产、解散或者被撤销的； 4、劳动者退休、退职的； 5、劳动者死亡或者被人民法院宣告失踪、死亡的。 有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老 保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院 宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责 令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散 的； （六）法律、行政法规规定的其他情 形。 （一）、概念（一）、概念 劳动合同的解除是指劳动合同双方当事 人提前终止劳动合同的法律效力，解除 双方的权利、义务关系。

53、劳动合同解除 的前提是劳动合同合法有效。 劳动合同的解除，依解约条件的不同，可 以划分为协商解除和法定解除。 1、协商解除、协商解除 劳动法第24条规定：“经劳动合同当事人 协商一致，劳动合同可以解除。”协商解 除劳动合同的条件是由双方当事人协商确 定的，所以，一般不会发生劳动争议。用 人单位应注意按法律、行政法规的规定给 劳动者办理劳动合同解除手续，劳动保险 的转移手续，及给予经济补偿 2、法定解除、法定解除 法定解除是解除条件由劳动法律、法规直 接加以规定，一旦出现解约条件，无需双 方当事人协商一致，劳动合同即依法解除。 劳动法第25条至第32条规定了法定解除的 条件。 新增规定 劳动合同

54、法第43条规定，用人单位单 方解除劳动合同，应当事先将理由通知工 会。用人单位违反法律、行政法规规定或 者劳动合同约定的，工会有权要求用人单 位纠正。用人单位应当研究工会的意见， 并将处理结果书面通知工会。 第一类：过错性解除第一类：过错性解除 劳动法第25条的规定 第一，在试用期间被证明不符合录用条件 的； 第二，严重违反劳动纪律或用人单位规章 制度的； 第三，严重失职，营私舞弊，对用人单位 利益造成重大损害； 第四，被依法追究刑事责任的。 用人单位在出现以上的情况下，有权解除 劳动合同，而无须征得劳动者的同意，不 存在经济补偿的问题。 劳动法的规定存在的问题 第一，“不符合录用条件”在实践

55、中很难 把握，有些企业往往利用这一点循环使用 廉价的劳动力。 第二，“严重违反、严重失职、重大损害” 没有具体界定，用人单位极易滥用，随意 扩大。 劳动法第二十五条第（三）项中的“重 大损害”应由企业内部规章企业内部规章来规定，不 便于在全国对其作统一解释。若用人单 位以此为由解除劳动合同，与劳动者发 生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委 员会申请仲裁的，由劳动争议仲裁委员 会根据企业的类型、规模和损害程度等 情况，对企业规章中规定的“重大损害” 进行认定。 第三，被依法追究刑事责任即可解除劳动 合同，扩大了劳动合同的解除范围。如管 制、罚金、剥夺政治权利、缓刑等，劳动 者是有自由的，不应使其失

56、去生活来源。 完善的建议 第一，对“录用条件”进行必要的限制； 第二，限制用人单位对“严重违反、严 重失职、重大损害”任意认定； 第三，修改被依法追究刑事责任即可解 除劳动合同规定。 第四，规定用人单位因违法解除劳动合同 时应向劳动者支付惩罚性经济补偿金； 劳动合同法第八十七条用人单位违 反本法规定解除或者终止劳动合同的，应 当依照本法第四十七条规定的经济补偿标 准的二倍向劳动者支付赔偿金。 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解 除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条 件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单 位造成重大损害的； （四）劳动者

57、同时与其他用人单位建立 劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严 重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项 规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 提问：1、员工违反计划生 育政策能否被单位开除？ 法律咨询法律咨询 解答：违反计划生育政策依法必受单 位行政处分，行政处分中包括开除。 2、被劳动教养的是否要解除劳动合同？ 劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据 被劳教的事实解除该劳动者的劳动合同。 劳动者涉嫌违法犯罪被公安机关收容审查、 拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制 人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同 的履行。 暂时停止履行劳动合同

58、期间，用人单位不 承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经 证明被错误限制人身自由的，暂时停止履 行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依 据国家赔偿法要求有关部门赔偿。 第二类：非过错性解除第二类：非过错性解除 劳动法第26条的规定 第一，劳动者患病或非因工负伤，医疗期 满后，不能从事原工作也不能从事用人单 位另行安排的工作的；第二，劳动者不能 胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍 不能胜任工作的；第三，劳动合同订立时 所依据的客观情况发生重大变化，致使原 劳动合同无法履行，经当事人协商不能就 变更劳动合同达成协议的 在这种情况下，用人单位应当提前30天以 书面形式通知劳动者本人。 劳动法的规定存在

59、的问题 第一，“另行安排的工作”难以把握； 第二，“不能胜任工作”怎样来判断； 第三，“客观情况发生重大变化”不明确； 劳动合同法第40条规定，有下列情形之 一的，用人单位提前三十日以书面形式通知 劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资 后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在 规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能 从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训 或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情 况发生重大变化，致使劳动合同无法履行， 经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动 合同内容达成协议的。 第三类：经济性裁

60、员第三类：经济性裁员 劳动法的规定 劳动法第二十七条规定，用人单位濒临破 产进行法定整顿期间或者生产经营状况发 生严重困难，确需裁减人员的，应当提前 三十日向工会或者全体职工说明情况，听 取工会或者职工的意见，经向劳动行政部 门报告后，可以裁减人员。用人单位依据 本条规定裁减人员，在六个月内录用人员 的，应当优先录用裁减的人员。 第一，裁员的许可性条件不明。用人单位 濒临破产进行法定整顿期间可依据破产 法的规定，但生产经营状况发生严重困 难难以认定。 第二，裁员程序的法律效力不明。提前三 十日向工会或者全体职工说明情况，听取 工会或者职工的意见，向劳动行政部门报 告。工会、劳动行政部门有没有权